CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Demandante: Natalia Andrea Calderón Bedoya Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 23 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 12). La señora Natalia Andrea Calderón Bedoya, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 2-2012-001255 y 2- 2012-001449 de 7 y 14 de marzo de 2012, respectivamente, mediante los cuales el Sena negó el pago de prestaciones sociales a la actora. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a reconocer y pagar a la demandante «[…] $427.000 por concepto de gastos de viaje […], cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad causadas durante la relación laboral […], aportes a seguridad social [e] indemnización o sanción moratoria por no haber pagado oportunamente el SENA las prestaciones sociales debidas al momento de terminación del vínculo laboral [y] la indexación sobre los anteriores conceptos desde la fecha en que se hicieron exigibles» (sic). «[…] EN SUBSIDIO DE LO ANTERIOR […] una indemnización que compense el valor de los derechos y 2 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena prestaciones que le hubiesen correspondido de haber sido tratada como empleada pública de la entidad; en este evento también se le debe reconocer el pago de la indemnización moratoria, o en subsidio la indexación» (sic).
Por último, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo «176 del C.C.A.». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que laboró como instructora para el Sena desde el «29» de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2010, adscrita al centro de formación profesional del complejo tecnológico minero agroempresarial de Puerto Berrío (Antioquia), vinculada a través de contratos de prestación de servicios, sin que se le reconociera ningún tipo de prestación laboral.
Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y se le imponían órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo. Dice que, mediante escrito de 1° de marzo de 2012, reclamó de la demandada el pago de las prestaciones laborales causadas por sus servicios, negado por medio de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 53 de la Constitución Política; 1, 58, 8, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 5, 6, 8, 9 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 40, 42, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; y las Leyes 4ª de 1966 y 715 de 2001. Arguye que el demandado vulneró las disposiciones antes mencionadas, toda vez que «[…] prestó sus servicios en forma continua y subordinada teniendo derecho a percibir las prestaciones sociales que se derivan de una relación de esta naturaleza» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 78 a 83).
El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás se debe probar. Propuso los medios exceptivos denominados falta de jurisdicción, trámite inadecuado e indebida elección de 3 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena la acción, enriquecimiento ilícito e injustificado del actor y mala fe, inexistencia de falta jurídica y prescripción. Como fundamentos de defensa, adujo que la demandante fue vinculada a través de contratos de prestación de servicios, por lo que no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora reclama. 1.6 La providencia apelada (ff. 275 a 294).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), en sentencia de 23 de septiembre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de las pruebas obrantes en el proceso […] se encuentran acreditados los elementos necesarios para considerar que en efecto existió una verdadera relación laboral […]», en la medida en que «[…] i) las actividades desarrolladas revisten las mismas características de los instructores del personal de planta del SENA, ii) que las ejerció por varios meses, iii) las cumplió de manera subordinada, y vi) por ello recibió una remuneración».
Por consiguiente, condenó al demandado a pagar a la actora las prestaciones sociales dejadas de recibir del 21 de enero de 2009 al 30 de junio de 2010, «con base en los honorarios pactados en los contratos», «los aportes a salud […] en la cuota parte correspondiente» y «la suma de $427.000 por concepto de gastos de viaje no cancelados»; y completar los porcentajes de cotización para pensión, que le correspondía al empleador, por la totalidad de los contratos celebrados, de haber lugar a ello.
De igual modo, dispuso que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales y que no operó el fenómeno de la prescripción respecto de los períodos contractuales reclamados. Asimismo, sostiene que las prestaciones se conceden «[…] a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización, pues para ello el legislador autoriza que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, también se pida esta, en forma independiente» (sic). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Ente accionado (ff. 297 a 302).
El Sena, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que la actora «[…] no puede 4 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena pretender que se declare una relación laboral con la entidad demandada teniendo en cuenta que dentro de sus servicios de instructora era imprescindible que la misma se encontrara en el horario pactado para la prestación del servicio em coordinación con lo establecido por el SENA, sin que de esto se desprendiera algún tipo de relación laboral de subordinación […]» (sic).
Además, dado que la prestación de servicios fue «[…] de manera discontinua, en el eventual caso que se decida acoger las pretensiones de la demanda, se deberá tener en cuenta el término de prescripción extintiva, la cual enerva las pretensiones de los emolumentos prestacionales derivados de los contratos suscritos tres (3) años anteriores a la fecha de la solicitud presentada […] el 3 de enero de 2018» (sic). 1.7.2 Parte demandante (ff. 304 a 306).
La actora, por conducto de apoderado, formuló alzada (parcial), en cuanto a la negativa de condenar al pago de la sanción moratoria, la cual, a su juicio, procede de conformidad con «[…] el [D]ecreto 797 de 1949, pues no existió ninguna justificación atendible para que el SENA hubiera actuado al margen de la ley en detrimento de los derechos laborales de la demandante» (sic).
En lo referente a la condena en costas, considera insuficientes las razones para negarla, habida cuenta de que es evidente que la entidad demandada omitió el cumplimiento de sus deberes legales, por lo que de conformidad con el artículo 356 del Código General del Proceso, «[…] no existe razón legal para que [la demandada] no soporte las costas judiciales» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 27 de enero de 2021 (ff. 322 y 323) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 10 de febrero de 2022 (f. 329), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 28 de abril de 2022 (f. 331), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las 5 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena primeras1. 2.1.1 Ente accionado.
Insiste en que «[…] dentro del proceso, no se demostró que a la demandante se le hayan dado órdenes sobre el modo, tiempo y lugar para desarrollar sus actividades contractuales, que estuviera subordinada y/o tuviera un jefe inmediato, ya que no existe prueba siquiera sumaria y ni que esta estuviera subordinada con la entidad y tampoco está demostrado que la accionante cumpliera órdenes del Subdirector del Centro ni de su supervisor inmediato, ni que estos actuaran con respecto a la accionante como su jefe inmediato (no existe prueba de tal afirmación), no obstante, lo que se configuró fue una gestión de coordinación de actividades entre la demandante y el SENA» (sic), por lo que pide «[…] REVOCAR la sentencia de primera instancia y proceder a negar las pretensiones de la demanda, condenando a la demandante al pago de costas y agencias en derecho». 2.1.2 Parte demandante.
Por conducto de apoderado, dice que «[…] estuvo siempre sometida a las directrices, pautas y parámetros que a diario le imponían, sin que en ningún momento hubiera ostentado la autonomía técnica y directiva de las que […] gozan las personas que realmente se desempeñan como CONTRATISTAS INDEPENDIENTES», por ende, solicita «[…] se CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA y […] se condene a la indemnización o sanción moratoria establecida por el [D]ecreto 797 de 1949 […]» (sic).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructora de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena sobre las formalidades; y de ser cierta esta hipótesis;
(ii) procede el pago de la sanción moratoria; (iii) operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados; y (iv) existe mérito para condenar en costas a la parte accionada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el 7 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. 9 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). 10 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La actora prestó sus servicios como instructora en el programa de formación profesional integral en el área de comercio y servicios del centro técnico minero agroempresarial de la regional Antioquia del Sena (según contratos celebrados entre las partes y comprobantes del pago de honorarios visibles en ff. 33 a 42 y 44 a 46), así: Contrato Inicio Terminación Duración 1 12 21/01/2009 03/07/2009 888 horas 2 247 15/07/2009 11/12/2009 790 horas 3 29 21/01/2010 30/06/2010 5 meses y «11» días En los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó, entre otras obligaciones, que la contratista debía «impartir formación profesional» en el área de comercio y servicios. b) Mediante oficio 2012-001449 de 14 de marzo de 2012 (f. 32), el Sena informa a la accionante que «[…] la relación de gastos de viaje que […] entregó para el reembolso del mes de junio de 2010, por valor de $427.000 se dio traslado […]» y el 4 de julio de 2012 la actora presentó reclamación «[…] con el fin de solicitarle se sirva expedir[le] copia de la relación de gastos de viaje (viáticos) que present[ó] para reembolso en el mes de junio de 2010 por valor de $470.000, los cuales a la fecha inexplicablemente no [le] han sido reembolsados» (f. 61), sin que obre respuesta a este último requerimiento. c) El 1° de marzo de 2012 la demandante presentó reclamación con el fin de que el accionado reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio desde el 29 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2010 y la sanción moratoria por pago tardío de estas, así como el reembolso de $427.000 por concepto de 11 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena gastos de viaje (ff. 25 a 27), lo que le fue negado a través de oficio 2-2012- 001255 de 7 de marzo de 2012 (f. 28), para lo cual el Sena adujo que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. d) La anterior decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio de apelación (ff. 29 y 30) y con oficio 2012-001449 de 14 de marzo de 2012 se le comunicó a la demandante que no procedían recursos (f. 31). e) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Vayla del Socorro Durango Cano, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la demandante como instructora del Sena, así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios superiores de dicha entidad (ff. 155 a 156A, que contiene un CD).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior se advierte que la accionante (i) prestó sus servicios al Sena en condición de instructora del área de comercio y servicios del centro técnico minero agroempresarial de la regional Antioquia, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, desde el 21 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2010; y (ii) el 1° de marzo de 2012 reclamó del accionado el reconocimiento de un contrato realidad y, en consecuencia, el pago de las acreencias prestacionales desde el 29 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2010 y la sanción moratoria por su pago tardío, así como el reembolso de $427.000 por concepto de gastos de viaje, lo que le fue negado por medio de los actos administrativos acusados, porque su vinculación se ajustó a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios, los comprobantes del pago de honorarios y el testimonio recaudado la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el accionado como instructora, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración 12 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 19945 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, implica «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: 5 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 13 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena […] II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […]6.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por la demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la 6 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx. 14 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable, debido al funcionamiento de la institución; solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador. 15 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena Cabe anotar que, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior7.
Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, se observa que no hubo interrupciones considerables8 entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, por cuanto los días de suspensión fueron mínimos y razonables y no se configuró de manera alguna solución de continuidad, y como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 1° de marzo de 2012 y el último de los contratos finalizó el 30 de junio de 2010 no trascurrieron más de 3 años, por ende, no operó la prescripción trienal.
En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»9, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201610, asumió un entendimiento 7 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 8 La interrupción más larga se dio entre los vínculos contractuales 247 de 2009 y 29 de 2010, que fue de 25 días hábiles.
Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979- 01 (2316-12). 16 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados11, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197812, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 201613, la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al 11 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 12 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 13 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200514.
Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201615, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente16, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, 14 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 15 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 16 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 18 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un instructor de planta del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la accionante. En lo referente al pago de «los aportes en salud», ordenada en el fallo apelado, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por tanto, no es dable que se le cancelen directamente al interesado, por lo que se revocará tal decisión. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es procedente esa pretensión. 17 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 19 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201618, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 20 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se revocará el inciso segundo del numeral 3. de su parte decisoria, que ordenó la devolución a la accionante de «[…] los aportes a salud […] en la cuota parte correspondiente […]».
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 23 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Revócase el inciso segundo del numeral 3. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, que ordenó la devolución a la accionante de «[…] los aportes a salud […] en la cuota parte correspondiente […]», por las razones expuestas. 21 Expediente: 05001-23-33-000-2012-00442-02 (750-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Natalia Andrea Calderón Bedoya contra el Sena 3°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS