Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Emiro Rafael Herrera Martínez Temas: Lesividad.

Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra Emiro Rafael Herrera Martínez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de la Resolución 1203 del 26 de junio de 2002, mediante la cual, el Instituto de Seguros Sociales ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Emiro Rafael Herrera Martínez, en cuantía inicial de $1.609.270, a partir del 24 de junio de 1998.

A título de restablecimiento del derecho, se declare que el valor real de la mesada pensional a la que tiene derecho es de $203.826, efectiva a partir del 18 de mayo de 1988, tal como le fue señalada mediante sentencia judicial proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo. Además, se condene al 1 Expediente digital índice 9 de SAMAI. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) demandado a reintegrar a favor de Colpensiones la diferencia pensional que surja conforme al valor real de la mesada a la que tiene derecho.

HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que a través de Resolución 565 del 23 de abril de 2002, el extinto Instituto de Seguros Sociales -ISS- le reconoció la pensión de vejez al señor Emiro Rafael Herrera Martínez y por Resolución 1203 del 26 de junio de 2002, se reliquidó la prestación, en cuantía de $1.609.270, efectiva a partir del 24 de junio de 1998.

Que el ISS por medio de la Resolución 14947 del 28 de julio de 2008, determinó que no era procedente modificar la Resolución 565 de 2002, puesto que el reconocimiento pensional se efectuó acatando una sentencia judicial que hacía tránsito a cosa juzgada; en consecuencia, consideró, que la expedición de la Resolución 1203 de 2002, fue contraria a derecho, y dispuso su remisión a la Dirección Jurídica Nacional para que adelantara los trámites necesarios para obtener su revocatoria.

Que el demandado, mediante petición del 17 de marzo de 2017, solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional concedido por Resolución 1203 del 26 de junio de 2002, con la respectiva indexación e intereses moratorios. Que por Resolución APSUB 880 del 19 de abril de 2017, Colpensiones le solicitó al señor Herrera Martínez, autorización expresa para revocar la Resolución 1203 del 2002; sin embargo, transcurrido un mes de entregado dicho requerimiento, no fue allegada la respectiva autorización por parte del asegurado.

Que a través de la Resolución SUB 109640 del 28 de junio de 2017 se negó la petición y dispuso el inicio de los trámites de lesividad pertinentes. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados la Constitución Política, Decreto 758 de 1990 y Ley 4 de 1992. Sostuvo que la resolución demandada es contraria a derecho, toda vez que lo debatido hizo tránsito a cosa juzgada con el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo.

Que el Instituto de los Seguros Sociales, transgredió el principio de la cosa juzgada, al reabrir el debate sobre el monto de la mesada pensional del afiliado al momento de reliquidar la prestación, en cuantía mayor a la que tiene derecho; por tanto, dicha reliquidación es contraria al ordenamiento jurídico y resulta lesiva para el erario. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 29 de enero de 2019 y notificada al demandado.

Mediante auto del 14 de agosto de 2019 se tuvo por no contestada la demanda. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones argumentando que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 8 de marzo de 2002, le reconoció al señor Emiro Rafael Herrera Martínez una pensión de vejez a partir del 25 de junio de 1998, en cuantía de $309.000, en atención al salario mínimo legal vigente de la época.

Y en cumplimiento de dicho fallo judicial, el Instituto de los Seguros Sociales, profirió la Resolución 565 del 23 de abril de 2002, mediante la cual, reconoció la pensión, en la cuantía señalada por el juez laboral. Que en atención a una inconformidad del señor Emiro Rafael, con relación al valor de la mesada pensional, el ISS procedió a su aumento en la suma de $1.609.270, a partir del 24 de junio de 1998, tal como se lee en la Resolución 1203 del 26 de junio de 2002.

Que para acceder a decretar la nulidad del acto administrativo, la demandante debía desvirtuar lo plasmado en el mismo, es decir, que el demandado no tenía derecho a la referida reliquidación pensional, pues, los valores tomados no eran acordes con los certificados salariales o los registros de su historia laboral o en su defecto, que se tuvo en cuenta otros certificados con valores diferentes, lo que indujo en error a la entidad, sin embargo, se limitó a cuestionar que la resolución era contraria a derecho y resultaba lesiva para el erario al haberse transgredido el principio de cosa juzgada, incumpliendo con la carga probatoria consagrada en el artículo 167 del CGP.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante interpuso recurso de apelación manifestando que el acto administrativo es contrario a derecho, habida cuenta que se estaba atacando un fallo judicial, por lo que no era posible modificar la Resolución 565 del 23 de abril de 2002, que concedió una pensión de vejez al demandado, en cuantía inicial de $203.826, a partir del 18 de mayo de 1998.

Que el derecho debatido hizo tránsito a cosa juzgada con el fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, conforme al artículo 309 del CGP, ya que es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el que ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto. 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 27 de mayo de 2022 se admitió el recurso.

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:2 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca. El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010.

Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 20243 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara 3 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 19974. Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, se pretende la nulidad de la Resolución 1203 del 26 de junio de 2002 a través de la cual se reliquidó la prestación que se otorgó por Resolución 565 del 23 de abril de 2002, en consecuencia, la administración tenía hasta el 27 de junio de 2007 para presentar la demanda, y según consta en el expediente se radicó y sometió a reparto el 17 de septiembre de 2018, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. Condena en costas: análisis de las costas en primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. 4 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG5 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en el recurso, concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la parte actora expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 14 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre. En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 5 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 70001-23-33-000-2018-00255-01 (2406-2022) LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión