1 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de febrero dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Accionante: Humberto Alfonso Díaz Costa Accionado: Consejo de Estado, Sección Quinta Temas: Acción de Tutela contra providencia judicial dictada en el medio de control de nulidad electoral, en la que se negó decreto de pruebas.

Falta del requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Humberto Alfonso Díaz Costa, en nombre propio, en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta.

ANTECEDENTES El señor Humberto Alfonso Díaz Costa instauró acción de tutela, en aras de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Quinta.

HECHOS Narró el señor Humberto que el 20 de abril de 2022 radicó demanda de nulidad electoral, en contra del señor Jorge Méndez Hernández, como candidato a la Cámara de Representantes para el periodo constitucional 2022-2026, con radicado 11001-03-28-000-2022-00042-00, que el 3 de febrero de 2023 el despacho ordenó acumular el proceso al expediente 11001-03-28-000-2022-00190-00.

Asimismo, indicó que el 30 de agosto de 2023 se llevó a cabo audiencia inicial, la 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se suspendió con ocasión del recurso de súplica que este presentó, en contra del auto que rechazó la reforma de la demanda por extemporánea, de ahí que, el 9 de noviembre de la misma anualidad se dio continuidad a la diligencia de manera virtual.

Alegó que por motivos de fuerza mayor no pudo estar de manera permanente en la diligencia antes referenciada, ya que, en su oficina, en Santa Marta, no había conexión a internet, y pese a que, se trasladó a diferentes lugares en búsqueda de buena señal, esto fue imposible, toda vez que, gran parte de la ciudad se encontraba congestionada, situación que afectó su derecho de defensa, pues no pudo emitir pronunciamiento alguno cuando se corrió traslado de la fijación del litigio y del decreto de pruebas, ya que si bien sí asistió a la audiencia, no lo hizo desde el inicio, como quedó en el acta, sino que su presencia fue intermitente, tal y como se puede observar en la grabación de audio y video.

Por lo anterior, el señor Humberto considera que la autoridad judicial accionada le vulnera su derecho al debido proceso, ya que el consejero dio continuidad a la diligencia del 9 de noviembre de 2023 sin percatarse de las dificultades que había para poder acceder y permanecer conectado a la misma, situación que puso de presente el abogado Daniel Mauricio Pinzón en el minuto 37:38, cuando manifestó los inconvenientes que se estaban presentando; sin embargo, el despacho hizo caso omiso.

Por otro lado, el accionante estima que el despacho incurrió en el defecto fáctico, por no decretar las pruebas testimoniales y trasladadas, las cuales son conducentes, pertinentes y útiles. PRETENSIONES Solicitó amparar su derecho fundamental ya invocado, dejar sin efecto la providencia del 09 de noviembre de 2023 y, en consecuencia, ordenarle al Consejo de Estado, Sección Quinta que profiera una nueva decisión respecto al decreto de pruebas, teniendo en cuenta la ley y la jurisprudencia. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue recibida por reparto en el despacho del consejero ponente y el 15 de enero de 2024 se dispuso su admisión, se ordenó la notificación de la autoridad judicial accionada y, se vinculó al señor Jorge Méndez Hernández.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Consejo de Estado, Sección Quinta rindió informe donde expuso que en el auto que fijó fecha y hora para realizar la audiencia indicó que los sujetos procesales debían acceder a la herramienta con 30 minutos de antelación y, que de manera previa deberían verificar las condiciones mínimas para estar en la misma; sin embargo, el accionante no ingresó con antelación, sino que se conectó de forma tardía, en el minuto 34:31, se presentó y no indicó que tenía problemas de conectividad.

Aunado a lo anterior, expuso que al momento de dictar el auto de pruebas (del minuto 46:54 al 1:03:56 el señor Humberto estuvo presente y cuando se notificó en estrados la actuación no presentó ningún recurso. Por lo anterior, indicó, por un lado, que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y, por otro, que lo que pretende el señor Humberto es reabrir la etapa probatoria.

POSICIÓN DEL VINCULADO El apoderado del señor Jorge Méndez Hernández allegó informe donde señaló que el asunto que se controvierte no cumple con los requisitos de procedente de la acción de tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, afirmó que el señor Humberto a) se conectó tarde a la diligencia y desde un vehículo automotor; b) entre los minutos 35:16 y 35:39 realizó su presentación sin manifestar dificultad alguna de conectividad y c) cuando se le corrió traslado de la fijación del litigio este estaba conectado y no hizo ninguna observación. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde decidir sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales del accionante, para lo cual se abordarán los siguientes temas: I) el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y II) el caso concreto.

I. Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela La acción de tutela, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, está concebida como un procedimiento preferente y sumario, a través del cual toda persona podrá reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los eventos dispuestos en la ley; y como regla general, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conforme la jurisprudencia desarrollada y reiterada por nuestra Corte Constitucional, esta acción es eminentemente subsidiaria, de ahí que, en virtud de esta característica, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas y eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

La existencia de otro mecanismo judicial, ha sostenido en su profusa jurisprudencia nuestra Corte Constitucional, per se no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, en la medida que el mismo debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apropiado para generar el efecto protector de los derechos fundamentales, además, debe ser un medio eficaz, esto es, estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho.

Ahora bien, con ocasión de la inexequibilidad del inciso segundo el numeral 1º del 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que definía el perjuicio irremediable1, corresponde al juez de tutela en cada caso, además de valorar la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa, visualizar y establecer la “irremediabilidad” del perjuicio.

En uno de sus tantos pronunciamientos expuso la Corte: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”2.

II. Caso concreto El señor Humberto solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado por el Consejo de Estado, Sección Quinta al expedir la providencia de 9 de noviembre de 2023, continuación de audiencia inicial, donde se negó el decreto de pruebas y se fijó el litigio, pues según afirma, no pudo participar en la diligencia por tener fallas de conexión. Adicionalmente, alegó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico.

Pues bien, para poder emitir un pronunciamiento con respecto a la anterior inconformidad es necesario traer a colación las siguientes actuaciones judiciales que se han llevado a cabo en el medio de control de nulidad electoral con radicado 11001-03-28-000-2022-00109-00: Al respecto, observa la Sala que mediante el auto del 27 de octubre de 2023 la autoridad judicial accionada reprogramó para el 9 de noviembre del mismo año la continuación de la audiencia inicial, donde puso de presente lo siguiente: 1 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-531 de 1993, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró inexequible la siguiente definición de perjuicio irremediable: “Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización” 2 Sentencia T-570 de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “(…) Para tal efecto, esta diligencia se realizará en forma virtual por medio del mecanismo dispuesto por el Centro de Documentación Judicial del Consejo Superior de la Judicatura - CENDOJ-CSJ.

Los sujetos procesales deberán acceder a dicha herramienta con treinta (30) minutos de antelación, a través del vínculo que la Secretaría de la Sección Quinta les enviará a sus correos electrónicos al momento de notificar esta providencia. Al respecto, se precisa a las partes que previamente deberán verificar las condiciones mínimas que les permitan acceder a la audiencia, tales como: i) el estado de su conexión a internet, prefiriendo aquella que sea a través de cable de red y, ii) un lugar exclusivo para atender la diligencia sin interrupciones externas.

(…)” (negrilla fuera de texto original) Asimismo, la Subsección advierte que de acuerdo con las pruebas allegadas por las partes se puede evidenciar que, por un lado, el accionante no ingresó a la diligencia antes referenciada con antelación, tal y como el despacho lo había indicado, sino que se conectó en el minuto 34:31, donde se presentó y no manifestó ningún problema para acceder a la misma3.

Aunado a lo anterior, aprecia la Sala que del minuto 46:54 al 1:03:56, momento para el cual se dictó el auto que decretó pruebas y negó otras, el accionante estaba conectado y cuando se les corrió traslado del mismo, este no interpuso recurso, razón por la cual, el despacho procedió al saneamiento del litigio, donde se puso de presente que no había ninguna irregularidad, al respecto las partes no hicieron ninguna observación. Aclarado lo anterior, cabe resaltar que de acuerdo con el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, esta Subsección no evidencia vulneración alguna del derecho fundamental de defensa del accionante, pues este no probó la situación que alegó frente a la dificultad de acceder a la diligencia del 9 de noviembre de 2023 por 3 Acta audiencia inicial del 09 de noviembre de 2023, visible en el índice núm. 00095 de Samai 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co problemas de conexión, sino que, por el contrario, se aprecia que pudo participar en la misma, prueba de ello fue que no señaló ante el despacho que presentaba algún inconveniente para acceder o permanecer en esta, en los momentos en que se le otorgó el uso de la palabra.

Por otro lado, la acción de tutela resulta improcedente en relación con el defecto fáctico alegado en contra de la providencia del 9 de noviembre de 2023, por falta del requisito de subsidiariedad, pues el accionante no interpuso el recurso de súplica4 contra la decisión que negó la práctica de las pruebas que solicitó. Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que este debe suponer una hipotética afectación grave y significativa de los derechos fundamentales del accionante, y en ese sentido se justifica la intervención del juez de tutela en forma transitoria para adoptar medidas urgentes e impostergables que eviten la materialización del referido perjuicio; circunstancias que en el asunto no se presentan.

Bajo la misma línea argumentativa, la Sala tampoco evidencia que el accionante sea una persona de especial protección constitucional para dar flexibilidad al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En consecuencia, la Sala negará el amparo invocado, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, y declarará improcedente la acción de tutela instaurada en contra del Consejo de Estado, Sección Quinta, dado que no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad. 4 “ARTÍCULO 246.

SÚPLICA. <Artículo modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.

“ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. (…)” 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00096-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Humberto Alfonso Díaz Costa, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, y declarar improcedente la acción de tutela, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, por los motivos expuestos en esta providencia Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC