Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo dos mil veintitrés (2023) Radicación: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros Demandados: Nación – Ministerio de Minas y Energía y otros Naturaleza: Acción de grupo Tema: Reparación de los perjuicios causados a un grupo por la contaminación producida por una central termoeléctrica.

Se confirma la decisión de primera instancia que declaró la caducidad de la acción. La Ley 472 de 1998 no es aplicable y el término de caducidad debe contarse a partir del acaecimiento del daño, de conformidad con el artículo 136 numeral 8 del CCA. Además, no existió un daño continuado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el grupo demandante contra la sentencia del 4 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que declaró la caducidad de la acción. Esta Subsección es competente para conocer de los recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1.

A su vez, el Tribunal Administrativo de La Guajira era competente para conocer el proceso en primera instancia por la naturaleza de las entidades accionadas, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 152 del CPACA2. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 12 de diciembre de 20223. En los términos del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ante la ausencia de solicitud probatoria de las partes el expediente entró al despacho para fallo el 8 de febrero de 20234, sin que la parte no apelante ni el Ministerio Público se pronunciaran. 1 <<El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos>>. 2 << 16.

De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas>>. 3 SAMAI, índice No. 4. 4 SAMAI, índice No. 10. Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 2 de octubre de 2013, el grupo conformado por los pobladores del río Cañas, en el municipio de Dibulla, La Guajira, presentó demanda de acción de grupo contra el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible y Corelca S.A. E.S.P. en liquidación, en la que se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA.- Condenar a la demandada (la Nación – Ministerio de Minas y Energía) a cancelar al grupo demandante la indemnización individual y colectiva causada por el daño al medio ambiente producido en el proceso de generación de energía a través de la planta generadora de Termoguajira, unidades 1 y 2, de propiedad anterior de Corelca S.A. E.S.P. (en liquidación), que entraron en funcionamiento desde los años 1983 y 1997 respectivamente haciendo uso del carbón en su proceso de generación de energía, teniendo que no le daban un adecuado manejo ambiental a la disposición y almacenamiento de este mineral; el daño ambiental se hizo evidente en la imposibilidad de los pobladores aledaños a la planta de continuar con sus actividades de siempre, cultivo y comercialización de productos nativos de zona (plátano, zapote, aguacate, coco, níspero, piña y naranja y otros), labor de la que dependía el sustento familiar, pues sus cosechas, el suelo y el agua presentaron niveles de contaminación por los residuos del carbón. SEGUNDA.- Condenar a la demandada (la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) a cancelar al grupo demandante la indemnización individual y colectiva causadas por la omisión en el debido control de la actividad de Corelca S.A. E.S.P. (en liquidación) y los impactos que ésta generó al medio ambiente en perjuicio de los pobladores del Río Cañas; pues solo hasta el año 2010, cuando la planta generadora de Termoguajira pasó a manos de la Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. E.S.P.; se controló esta actividad con la aprobación del Plan de Manejo Ambiental, y en particular lo referente al almacenamiento y/o disposición final de las cenizas del carbón producidas en dicha central térmica.

TERCERA.- Se condene a las demandadas a adoptar un plan de recuperación de los predios abandonados en razón a la contaminación ambiental producida en el proceso de generación de energía a través de planta generadora de Termoguajira unidades 1 y 2 de propiedad anterior de Corelca S.A. E.S.P. (en liquidación); y planes de generación de ingresos para los afectados, con el fin de garantizar el ingreso mínimo vital para cada una de las personas afectadas de este grupo.

CUARTA.- Señalar los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que no han estado presentes en esta acción a fin de que puedan reclamar la indemnización correspondiente QUINTA.- Condenar a las demandadas al pago de las costas, para ello se tendrá en cuenta lo dispuesto en los numerales 5° y 6° del artículo 65 de la Ley 472 de 1998>>5. 5 Expediente digital obrante en el índice No. 2, documento denominado: <<8_ED_CUADERNO1(.pdf) NroActua 2>> páginas 2 y 3.

Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 3 2.- El grupo demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- En 1983 entró en operación la unidad 1 de la central termoeléctrica Termoguajira, ubicada en el municipio de Dibulla, la cual generaba energía eléctrica a partir de carbón. En 1997 entró en funcionamiento la unidad 2 de generación. Los habitantes de las zonas aledañas al río Cañas vieron cómo sus cultivos fueron afectados por las cenizas y residuos del uso de carbón en las plantas de generación, lo que perjudicó su actividad económica principal. 2.2.- Los perjuicios causados a los habitantes de las zonas aledañas al río Cañas persisten a la fecha de presentación de la demanda, pues la contaminación en los cultivos, los suelos y el agua los obligó a dejar progresivamente su actividad económica.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Ministerio de Minas contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las plantas de generación de Termoguajira eran de propiedad de Gecelca S.A. E.S.P. y el ministerio no tenía ninguna función de control ambiental respecto de ellas; y (ii) caducidad de la acción, pues la demanda se presentó en 2013 y el daño que se reclama tuvo origen en el funcionamiento de las unidades 1 y 2 de generación de Termoguajira, las cuales entraron en funcionamiento en 1983 y 1997, respectivamente. 4.- Corelca S.A. E.S.P. en liquidación, a través de su agente liquidador Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A., contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y argumentó que: (i) el grupo demandante no aportó pruebas que demostraran la existencia del daño reclamado;

(ii) según los demandantes, el daño provino de los impactos ambientales por el uso y disposición final de carbón en Termoguajira, acción vulnerante que cesó desde el año 2010 con la aprobación del Plan de Manejo Ambiental, por lo cual la acción está caducada; y (iii) la entidad no está legitimada en la causa por pasiva, pues actualmente no es la propietaria de Termoguajira. 5.- El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible también contestó la demanda; se opuso a las pretensiones y afirmó que: (i) el ministerio está encargado de diseñar y formular la política ambiental del país pero, a diferencia de las Corporaciones Autónomas Regionales o la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (en adelante la <<ANLA>>), no tiene facultades de ejecución, por lo que no pudo haber causado el daño alegado; y (ii) los perjuicios alegados no se probaron. 6.- El tribunal ordenó la vinculación de otras entidades quienes también, contestaron la demanda y se opusieron a las pretensiones así: Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 4 6.1.- La ANLA argumentó que no existió una falla en el servicio imputable a la entidad, pues esta ejerció debidamente sus competencias y facultades y realizó las visitas de inspección y control pertinentes a la central termoeléctrica. 6.2.- La Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. – Gecelca S.A. señaló que: (i) la acción está caducada pues el daño se causó desde 1983, cuando entró en operación la unidad 1 de Termoguajira, y la demanda se presentó en 2013;

(ii) Gecelca adquirió la central termoeléctrica en el año 2007, fecha desde la cual ha venido cumpliendo todos los requisitos y requerimientos ambientales; y (iii) el daño alegado no está probado. 6.3.- La Corporación Autónoma Regional de La Guajira contestó la demanda se opuso a las pretensiones y afirmó que, en cumplimiento de sus competencias legales, realizó la vigilancia e inspección de los permisos ambientales de Termoguajira que no eran responsabilidad de la ANLA.

C.- Sentencia recurrida 7.- El Tribunal Administrativo de La Guajira profirió sentencia el 4 de noviembre de 2020. Declaró la caducidad de la acción y, en síntesis, consideró que: 7.1.- El artículo 47 de la Ley 472 de 1998 disponía que el término de caducidad de dos años de la acción de grupo debía contarse a partir de <<la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo>>.

Por su parte, el artículo 164 del CPACA numeral 2 literal h) dispuso que dicho término debía contarse únicamente a partir de la fecha en que se causó el daño. El Consejo de Estado ha establecido que la norma de caducidad aplicable a las acciones de grupo interpuestas después de la entrada en vigencia del CPACA es la contenida en el artículo 164 de este código y no en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998. 7.2.- El hecho generador del daño corresponde a la puesta en funcionamiento de Termoguajira, lo cual ocurrió en 1983, pues los perjuicios reclamados provienen de la contaminación causada por el uso de carbón en las unidades de generación de energía. Si bien el grupo demandante alega que se trata de un daño continuado, en el presente caso el daño se concretó de manera instantánea y desde este momento debe contarse el término de caducidad, con independencia de que sus efectos se mantengan o extiendan hacia el futuro. 7.3.- Aun si se aplicara el criterio de la cesación de la acción vulnerante, la acción estaría caducada pues la omisión alegada cesó en el 2011 con la aprobación del Plan de Manejo Ambiental.

Incluso, podría considerarse que la acción vulnerante cesó desde el año 1997, pues en el expediente existen pruebas que indican que desde esa fecha se dejó de utilizar carbón para la generación de energía. D. El recurso de apelación 8.- El grupo demandante apela la decisión y formula los siguientes reparos: Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 5 8.1.- Si bien el CPACA es posterior a la Ley 472 de 1998, debe primar el criterio de ley especial, por lo cual la norma aplicable respecto de la caducidad de la acción de grupo es el artículo 47 de la Ley 472 de 1998. 8.2.- En este sentido, al tratarse de un daño continuado, el término de caducidad debe contarse a partir del cese de la acción vulnerante lo cual no ha ocurrido en este caso.

Además de lo anterior, no puede tomarse como fecha para el cómputo del término de caducidad el momento a partir del cual se dejó de utilizar el carbón para la generación de energía, pues el daño se sigue produciendo. 8.3.- No es posible afirmar que el daño se causó de forma instantánea con la puesta en funcionamiento de las unidades de generación de energía, pues el daño al medio ambiente y los bienes del grupo demandante se ha causado de forma paulatina a lo largo del tiempo.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará la decisión de declarar la caducidad de la acción. La Ley 472 de 1998 no era aplicable para el momento en que se causó el daño y, por tanto, el término de caducidad aplicable es el de la acción de reparación directa que debe contarse a partir del acaecimiento del hecho dañoso en los términos del artículo 136 del CCA.

La demanda fue presentada por fuera del término de dos años contados a partir del acaecimiento del hecho dañoso. 10.- En la primera parte se referirá que, por lo menos, para el 14 de febrero de 1997 existía certeza sobre la causación del daño, y es desde esta fecha que debe computarse el término de caducidad de la acción, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En la segunda parte se explicará que, contrario a lo afirmado por el grupo demandante en su recurso, el daño alegado en la demanda no se es un daño continuado. E.- La determinación de la fecha en que se causó el daño y la norma aplicable 11.- En su demanda, el grupo afirmó que <<las cosechas, el suelo y el agua presentaron niveles de contaminación por los residuos del carbón>>, delimitando así el daño a los impactos ambientales negativos por el uso de carbón en las unidades de generación de Termoguajira.

Mediante auto No. 078 del 14 de febrero de 1997, la Subdirección de Seguimiento y Monitoreo Ambiental Sectorial del Ministerio de Medio Ambiente avocó conocimiento del expediente No. 1179 referente a la operación de Termoguajira, y entre otras cosas, ordenó a Termoguajira suspender el uso de carbón en las centrales de generación de energía. Afirmó que prohibía: <<la utilización de la laguna de cenizas como sitio de disposición de este residuo>> y que, hasta tanto no se diseñara un nuevo Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 6 sistema que permitiera su disposición, <<solo podrá operar utilizando gas natural como combustible>>6. 12.- Además, de las consideraciones del auto, se puede evidenciar que para esta fecha ya se habían presentado quejas de la comunidad y se habían emitido conceptos de las autoridades ambientales sobre el impacto ambiental negativo del uso de carbón en la operación de las plantas de generación: <<El INDERENA emitió el Concepto Técnico No. 046 del 1 de mayo de 1988, como resultado de la visita realizada el día 29 de abril de 1988, en el que se indicó la necesidad de que la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – CORELCA – presente plan de manejo para los problemas de los vecinos que ocupan las 15.10 hectáreas hacia el margen izquierdo del Río Caños (sic), resultado de los análisis del ICA respecto del impacto sobre los cultivos.

Que mediante auto de agosto 25 de 1994, la Corporación Autónoma Regional de La Guajira – CORPOGUAJIRA – avoca conocimiento de la queja presentada por el Cabildo Verde relacionada con el lavado químico de las unidades térmicas. Según informe de la comisión de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira –CORPOGUAJIRA– sobre la visita realizada a la planta TERMOGUAJIRA, donde se detecta una mortandad de peces en la laguna de cenizas No. 1 y el enterramiento de más de 5000 peces, según versiones de los habitantes de la zona>>7. 13.- Así, es claro que, por lo menos para la fecha de expedición del auto referido, ya se había causado el daño alegado por el grupo demandante consistente en la afectación a los cultivos, el suelo y el agua por el uso de carbón en las unidades de generación de energía de Termoguajira. 14.- Establecido que para el 14 de febrero de 1997 el daño alegado ya se había causado, debe determinarse cuál es la norma aplicable para efectos del conteo del término de caducidad.

En primer lugar, la Sala considera que no le asiste razón al tribunal al afirmar que debe aplicarse el artículo 164 del CPACA, pues esta norma no se encontraba vigente para el momento en que comenzó a correr el término de caducidad. Para la fecha en que se causó el daño tampoco había entrado en vigencia la Ley 472 de 1998 que reguló los aspectos sustanciales y formales de la acción de grupo.

Respecto de estos casos, el Consejo de Estado ha establecido que: <<(…) en relación con los daños causados a un grupo antes de la ley 472 de 1998, el término para presentar la demanda empezó a correr desde la entrada en vigencia de dicha ley, que lo fue el 6 de agosto de 1999, siempre que para ese momento no se hubiera vencido el término para presentar la demanda indemnizatoria a través de las acciones ordinarias correspondientes>>8. 6 Expediente digital, índice No. 2 del SAMAI.

Archivo denominado <<7_440012340000201300172015EXPEDIENTEDIGI20220422145931>>, carpeta <<LAM1179>>, documento en PDF <<Auto 078 del 1997>> página 7. 7 Ibid, páginas 3 a 5. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2005. No. de radicado: 25000-23-26-000-2000-00008-02 (AG).

Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 7 15.- La acción ordinaria que podían interponer los integrantes del grupo demandado era la de reparación directa, la cual caducaba a los dos años del acaecimiento del hecho dañoso.

En este sentido, si el daño alegado se causó el 14 de febrero de 1997, para el 6 de agosto de 1999 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 472 de 1998), ya había vencido el término de caducidad de la acción de reparación directa. Por lo tanto, no puede aplicarse el artículo 47 de la Ley 472 de 1998, y, en todo caso, es claro que la demanda presentada en 2013 es extemporánea.

F.- La inexistencia de un daño continuado 16.- Respecto de las alegaciones del grupo demandante sobre la existencia de un daño continuado, la Sala recuerda que el artículo 136 numeral 8 del CCA establece como circunstancia fáctica para empezar a contabilizar el término de caducidad el <<acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa>> que causó el daño. La duración del perjuicio sufrido por la víctima como consecuencia de la acción o la omisión causante del daño no es tomada en cuenta por la ley para contabilizar el término de caducidad de la acción. 17.- La doctrina, al anunciar los elementos de la responsabilidad, establece la diferencia entre las nociones de <<daño y perjuicio>> que permite aclarar este punto porque muestra que el perjuicio no se determina a partir de una relación causal entre el hecho o la omisión del responsable, sino desde una relación entre el daño y la consecuencia. <<La responsabilidad civil impone la reunión de cuatro elementos y de tres vínculos de derecho que unen esos elementos, los unos a los otros.

Así, debe haber un hecho generador, un daño, un perjuicio y una persona designada como responsable. Esos cuatro elementos están vinculados entre ellos por vínculos de naturaleza distinta. La relación entre el hecho generador y la persona responsable se establece por un vínculo de imputación. La relación entre el hecho generador y el perjuicio, así como la relación entre el daño y el perjuicio por un vínculo de causalidad (…) Así, si el daño es la consecuencia factual del hecho generador, el perjuicio es la consecuencia jurídica del daño. El perjuicio corresponde, en efecto, a las consecuencias del daño que no se dejan a cargo de la víctima; el perjuicio es una <<deuda de reparación a establecerse>> y no designa sino aquello que es jurídicamente reparable>> 9. <<Para M. Benoît, el daño es un hecho: es todo atentado a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación. Posee un carácter puramente objetivo en el sentido de que es perceptible independientemente de la idea que se puede hacer la persona que es víctima y de las consecuencias diversas que puede tener para ella.

En revancha el perjuicio está constituido por un conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias derivadas del daño frente a la víctima de aquel. Así, mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es -por el contrario- una noción subjetiva apreciada 9 Camguilhem, Benoît, Recherche sur les fondements de la responsabilité sans faute en droit administratif, Dalloz, Paris 2014, p. 9.

Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 8 en función de una persona determinada. El perjuicio está entonces constituido por el daño más el atentado a una situación particular de la víctima y debe ser apreciado en concreto>>10. 18.- Si el perjuicio, y, particularmente, la prolongación del mismo se aprecia en función de la víctima y si, adicionalmente se tiene en cuenta que es perfectamente posible solicitar en la demanda la indemnización del perjuicio que se cause en el futuro, su duración no puede considerarse para contabilizar el término de caducidad de la acción. Ello implicaría concluir que mientras no sean reparados los perjuicios causados por el hecho dañoso que los generó, la acción no ha caducado. 19.- Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso es evidente que no estamos ante un daño continuado sino ante una prolongación del perjuicio en el tiempo.

Por lo tanto, no puede afirmarse que, para la fecha de presentación de la demanda, el daño se seguía causando y en consecuencia no había vencido el término de caducidad. Como se indicó anteriormente, por lo menos para el 14 de febrero de 1997 existía certeza sobre la causación del daño a los cultivos, suelo y agua de las comunidades del río Cañas con ocasión de la operación de las plantas de generación de Termoguajira.

G.- Costas 20.- Al no haber prosperado el recurso de apelación y en la medida en que las entidades demandadas otorgaron poder a unos abogados11, la Sala condenará a la recurrente por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente (1 SMMLV) a favor de cada una de las entidades demandadas en el proceso12.

Lo anterior, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el artículo 5 numeral 1 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 y tomando en consideración la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2020 por 10 Sousse, Marcel, La notion de réparation de dommages en droit administratif francais, L.G.D.J. 11 Gecelca S.A. E.S.P. a María Piedad Mier Cantillo (Expediente digital, índice No. 2 del SAMAI, documento denominado <<10_ED_CUADERNO3(.pdf) NroActua 2>> página 286; la Agencia Nacional de Licencias Ambientales a Gustavo Vargas Quintero Expediente digital, índice No. 2 del SAMAI, documento denominado <<10_ED_CUADERNO3(.pdf) NroActua 2>> página 256;

Corporación Autónoma Regional de la Guajira a Juan Francisco Brito Campo: Expediente digital, índice No. 2 del SAMAI, documento denominado <<10_ED_CUADERNO3(.pdf) NroActua 2>> página 171; 12 Si bien inicialmente se demandó a Corelca S.A. E.S.P. en liquidación, el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante auto del 6 de marzo de 2014, dispuso tener al Ministerio de Minas y Energía como sucesor procesal de Corelca S.A. E.S.P. (Expediente digital, índice No. 2 del SAMAI, documento denominado << 10_ED_CUADERNO3(.pdf) NroActua 2>>, página 5.

Radicado: 44001-23-40-000-2013-00172-01 (68339) Demandantes: Elida Teotiste Villar Redondo y otros 9 el Tribunal Administrativo de La Guajira que declaró la caducidad de la acción.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría e inclúyase por concepto de agencias en derecho la suma correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe S.A. – Gecelca S.A. E.S.P. y Corporación Autónoma Regional de La Guajira.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento de voto