www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Tema: Pensión ordinaria de docente – Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 – vinculaciones al servicio docente antes de la Ley 812 de 2003 – compatibilidad entre pensión de jubilación y salario Decisión: Modifica parcialmente la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes procesales contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 6, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES Demanda 1. La accionante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 000009 del 9 de enero de 2019, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá y aprobada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó i) otorgar y pagar a su favor la citada prestación, equivalente al 75 % de los salarios y primas devengados en el año anterior a la consolidación del estatus jurídico, compatible con el salario; ii) pagar las mesadas causadas desde la adquisición del derecho; iii) indexar las sumas adeudadas y ordenar el pago de los intereses moratorios que se generen después de la ejecutoria del fallo; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la parte demandada. 3.

Como concepto de violación argumentó que el acto acusado infringió las normas en que debía fundarse, teniendo en cuenta que a través de él se reconoció una pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, cuando lo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 correcto era aplicar las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 812 de 2003, en razón a los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales antes del «26» [sic] de junio de 2006.

Contestación de la demanda 4. La entidad accionada no contestó la demanda1. Sentencia apelada 5. Mediante sentencia del 14 de julio de 2022, el Tribunal declaró la nulidad del acto enjuiciado y le ordenó a la entidad accionada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la demandante, con base en la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio, equivalente al 75 % del ingreso base de liquidación conformado por la asignación básica y la bonificación mensual docente devengadas durante el año anterior a la consolidación del estatus jurídico. 6.

Adicionalmente, le ordenó al FOMAG cobrar los aportes pensionales que no efectuó la entidad empleadora de la actora, mientras esta laboró través de contratos de prestación de servicios o mediante vinculaciones legales y reglamentarias, y solicitar el traslado de los aportes efectuados con destino a Colpensiones. Asimismo, decidió no imponer condena en costas. 7.

Determinó que la accionante i) realizó aportes en el Instituto de Seguros Sociales entre el 28 de febrero de 1986 y el 30 de junio de 2001 (10 años, 6 meses y 26 días), con ocasión a la labor docente que desempeñó en el departamento de Boyacá mediante contratos de prestación de servicios, y entre el 8 de mayo de 1994 y el 1.° de diciembre de 1994 (6 meses y 23 días) por trabajo en el sector privado; ii) se vinculó como docente oficial en provisionalidad desde el 1.° de enero hasta el 1.° de marzo de 2006, y en propiedad a partir del 2 de marzo de 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda; y iii) no realizó aportes al FOMAG entre 1996 y 2003, de manera interrumpida. 8.

Precisó que los períodos durante los cuales la actora laboró a través de contratos de prestación de servicios (entre el 30 de junio de 1986 y el 30 de junio de 2001) deben computarse para efectos pensionales, en tanto realizó sus deberes de manera personal y subordinada y en igualdad de condiciones a los docentes con vinculación legal y reglamentaria. 9.

Consideró que en este caso se deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, puesto que la demandante se vinculó a la docencia oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, mediante contratos de prestación de servicios; y que aquella acreditó los 20 años de servicio y los 55 años de edad el 18 de abril de 2015 (estatus pensional). 1 Así se indicó en el auto del 14 de enero de 2022.

Índice 22 de SAMAI del tribunal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 10. Sostuvo que la pensión de jubilación es incompatible con el salario devengado por la actividad docente porque no existe sentencia que haya reconocido la existencia de una relación laboral durante el tiempo en que la actora trabajó mediante contratos de prestación de servicios.

En consecuencia, se debe observar que su vinculación legal y reglamentaria ocurrió el 1.° de enero de 2006, es decir, después de la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002 y la Ley 812 de 2003. 11. Indicó que durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional (18 de abril de 2014 al 18 de abril de 2015), la demandante devengó las primas de alimentación, de servicios, de vacaciones y de navidad; asignación básica y bonificación mensual docente, pero solo estas 2 últimas pueden incluirse en la liquidación de la mesada. 12.

Señaló que el hecho de que la entidad empleadora no haya realizado los aportes pensionales durante los períodos en que la actora estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios no puede trasladarse a esta última. 13. Estimó que no se configuró la prescripción de mesadas pensionales porque estas solo serán efectivas desde el retiro del servicio. 14.

Puso de presente que en el Consejo de Estado no existe posición unívoca sobre las condenas en costas, por lo cual, en su criterio, no se debe imponer en este caso. Recursos de apelación 15. Inconformes con la decisión, las partes procesales interpusieron sendos recursos de apelación, por las siguientes razones: 16. La entidad accionada solicitó revocar la sentencia porque la demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se vinculó «al servicio del FOMAG» el 24 de octubre de 2005, por lo cual su situación jurídica no está regida por la Ley 71 de 1988, sino por la primera ley citada. 17.

También puso de presente que la relación laboral de la actora como docente interina «no tuvo solución de continuidad» desde el 30 de junio de 2001 hasta el 24 de octubre de 2005; que aquella no realizó aportes mientras estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios; y que no debe repetir contra Colpensiones porque esta es la entidad responsable de reconocer y pagar la prestación. 18.

La demandante solicitó revocar parcialmente el fallo a fin de que se declare que su pensión de jubilación es efectiva a partir del 18 de abril de 2015 cuando consolidó el estatus jurídico, dada la compatibilidad entre dicha prestación y el salario devengado en ejercicio de la actividad docente, conforme a los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 19 de la Ley 4.ª de 1992.

Intervención en segunda instancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 19. En sus alegatos, la actora manifestó i) que la demandada no planteó repartos concretos contra la sentencia de primera instancia; ii) que los aportes pensionales se pueden cobrar a la contratista y a la entidad contratante en cualquier momento debido a que son imprescriptibles; y iii) el pago de la mesada pensional no debe estar sujeto al retiro definitivo de la docencia oficial. 20.

El Ministerio Público presentó concepto a través del cual solicitó modificar la sentencia apelada en el sentido de no condicionar la pensión al retiro del servicio, ya que la actora se vinculó a la docencia oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios; y está cobijada por la excepción prevista en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992. 21.

La entidad demandada guardó silencio en esta fase procesal. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 22. La Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿la demandante se vinculó al servicio educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003 y, por consiguiente, cumple las condiciones para que se le reconozca y pague una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985?; y ii) ¿desde cuándo debe hacerse efectivo el pago de la mesada pensional? La aplicación de la Ley 71 de 1988 a los maestros vinculados a la docencia oficial antes de la Ley 812 de 2003 23.

De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «que se encuentren vinculados» a la docencia pública es el previsto para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a dicha ley. A su turno, los maestros que se vinculen al servicio educativo oficial a partir del 27 de junio de 2003 gozan de los derechos pensionales del régimen de prima media con prestación definida de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con sus requisitos, salvo el de la edad que es de 57 años para hombres y mujeres. 24.

Posteriormente, el parágrafo transitorio 1 del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que el régimen pensional de los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales «vinculados» a la docencia oficial es el establecido para el magisterio en las normas legales vigentes antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, mientras que los que se vinculen a partir de la fecha mencionada son beneficiarios de los derechos del régimen de prima media con prestación definida regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 25. Más adelante, a través de la Sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, mientras que el derecho pensional de los maestros públicos que se vinculen después de esa fecha, afiliados al FOMAG, está sometido al régimen de prima media definido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en cuanto al requisito de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres. 26.

Adicionalmente, en la citada sentencia de unificación se precisó que, si el derecho pensional está regido por la Ley 33 de 1985, la mesada correspondiente debe liquidarse con los factores «sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985», lineamiento que se ha complementado en razón a normas posteriores que han dispuesto que otros emolumentos también deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional2, como ocurre con la bonificación pedagógica3 y la bonificación mensual de docentes y directivos docentes4, por ejemplo. 27.

A su vez, la sentencia de unificación determinó que cuando el derecho pensional se establece conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores salariales computables para liquidar la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron los aportes. Esta directriz debe interpretarse en conjunto con las normas posteriores que han establecido el carácter salarial para efectos pensionales de ciertos emolumentos (como es el caso de las bonificaciones mencionadas), teniendo en consideración que se trata de disposiciones expedidas en ejercicio de las facultades señaladas en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y en la Ley 4.ª de 1992. 28.

Ahora bien, resulta importante precisar que en la Sentencia SUJ-014-CE- S2-19 del 25 de abril de 2019 se indicó que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, pero nada se dijo en torno a la posibilidad de aplicar o no la Ley 71 de 1988.

Tal circunstancia se produjo porque en esa oportunidad se analizó la situación pensional de una persona beneficiaria de la Ley 33 de 1985, por lo que el estudio acerca de las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se limitó a aquella5. 2 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, expediente 44001-23-40-000-2018-00143-01 (5066-2022); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022). 3 El Decreto 2354 de 2018 creó la bonificación pedagógica y estableció que constituye factor salarial para tofos los efectos legales (artículo 3, numeral 4). 4 El Decreto 1566 de 2014 creó la bonificación mensual docente y dispuso que constituye factor salarial para todos los efectos legales (artículo 1, inciso 2).

Este decreto fue derogado por normas posteriores, las cuales han señalado que en el valor de las asignaciones básicas está incluida la bonificación mensual docente. 5 En sentencia del 19 de enero de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019 «solo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 29.

Sin embargo, como el régimen pensional de los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 está previsto en la Ley 91 de 1989, cuyo artículo 15 (numeral 2, inciso 2) remite al régimen jurídico de los pensionados del sector público nacional (en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.° de enero de 1981 y de los maestros que ingresaron al servicio desde el 1.° de enero de 1990), aquellos no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988.

Así se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que en la ponencia para primer debate en el Senado de la República se expresó lo siguiente: EXPLICACIÓN DEL ARTICULADO Y DEL PLIEGO DE MODIFICACIONES […] Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite.6 30. Así las cosas, dentro del escenario pensional que tuvo en cuenta el legislador para elaborar el texto de la Ley 91 de 1989 estuvo la aceptación de que la Ley 71 de 1988 beneficia al personal del magisterio, hecho que se dio por sentado e hizo innecesaria la reproducción o previsión expresa de la posibilidad de aplicar dicha ley a los docentes oficiales. 31.

En igual sentido lo han considerado ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de manera reciente7. El caso concreto 32. Con el fin de adoptar la decisión correspondiente, la Sala estima necesario relacionar los siguientes hechos, los cuales fueron probados con los documentos aportados al proceso: desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada ‘pensión por aportes’ y no la Ley 33 de 1985».

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 6 Gaceta del Congreso de la República 103 del 17 de octubre de 1989. 7 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, i) Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022); y ii) Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2024, expediente 66001-23-33-000-2020-00492- 01 (0391-2022).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 i) La demandante nació el 6 de mayo de 19588 y laboró como docente pública durante los siguientes lapsos: Desde - Hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 15/7/1996 a 14/10/19969 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones10 92 días 15/10/1996 a 30/11/199611 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones12 47 días 29/1/1997 a 30/6/199713 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones14 153 días 14/7/1997 a 30/11/199715 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones16 140 días 2/2/1998 a 15/6/199817 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones18 134 días 14/7/1998 a 30/11/199819 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones20 140 días 8 Índices 9 y 15 de SAMAI del tribunal.

Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía de la demandante. 9 Ibidem. Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 10 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 11 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 12 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 13 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 14 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 15 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 16 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 17 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 18 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 19 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 20 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 1/2/1999 a 11/6/199921 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones22 131 días 12/7/1999 a 26/11/199923 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones24 138 días 31/1/2000 a 9/6/200025 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones26 131 días 10/7/2000 a 1/12/200027 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones28 145 días 29/3/2001 a 15/6/200129 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá Colpensiones30 79 días 9/8/2001 a 29/9/200131 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá No registra aportes 52 días 1/2/2002 a 30/11/200232 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá No registra aportes 303 días 5/2/2003 a 12/12/200333 Orden de prestación de servicios Departamento de Boyacá No registra aportes 311 días 15/3/2004 a 9/1/200634 Nombramiento en provisionalidad Departamento de Boyacá FOMAG 666 días 10/1/2006 a 10/4/2018 (fecha del certificado)35 Nombramiento en propiedad Departamento de Boyacá FOMAG 4474 días TIEMPO TOTAL DE SERVICIO 7136 días, equivalentes a 19 21 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 22 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 23 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 24 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 25 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 26 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 27 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 28 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 29 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 30 Ibidem. Período registrado en Colpensiones con la observación «Valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo». Ver reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 3 de abril de 2018 por Colpensiones. 31 Ibidem.

Certificado de historia laboral expedido el 10 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá. 32 Ibidem. 33 Ibidem. 34 Ibidem. 35 Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 años, 9 meses y 26 días ii) La demandante también registra aportes pensionales efectuados desde el sector privado, así: Desde - Hasta Empleador Aportes pensionales Tiempo 28/2/1986 a 30/11/1986 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 276 días 25/2/1987 a 30/11/1987 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 279 días 16/2/1988 a 1/12/1988 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 290 días 15/2/1989 a 30/11/1989 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 289 días 21/2/1990 a 30/11/1990 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 283 días 6/2/1991 a 30/11/1991 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 298 días 14/2/1992 a 30/11/1992 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 291 días 5/2/1993 a 1/12/1993 Colegio Nuestra Señora del Rosario Colpensiones 300 días 6/8/1994 a 1/12/1994 Poveda de Osorio Genide Colpensiones 118 días TIEMPO TOTAL DE SERVICIO 2424 días, equivalentes a 6 años, 8 meses y 24 días Estudio del recurso de apelación interpuesto por el FOMAG 33.

La demandante demostró que tuvo vinculaciones a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, desde el 15 de julio de 1996 hasta el 12 de diciembre de 2003, a través de órdenes de prestación servicio, de manera interrumpida. Por consiguiente, su régimen pensional no está previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo adujo el FOMAG, sino en la Ley 91 de 1989, la cual habilita la remisión a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, según el caso. 34.

Adicionalmente, en la Sección Segunda del Consejo de Estado existe una jurisprudencia pacífica y reiterada según la cual los períodos en los que un docente hubiere laborado en el sector público a través de contratos de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son válidos para efectos de acceder al régimen pensional anterior al que se refieren los artículos 81 ibidem y 48 de la Constitución Política (parágrafo transitorio 1), y para acreditar el tiempo de servicio que se exige para adquirir el derecho a una pensión de jubilación, teniendo en cuenta que la labor desarrollada en dichos lapsos es propia e inherente a la condición de docente oficial y se ejecuta en el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 marco de verdaderos vínculos de naturaleza laboral, con independencia de la denominación contractual que se les designe36. 35.

Por otro lado, el FOMAG puso de presente que no había recibido aportes pensionales a favor de la demandante durante los períodos en que estuvo vinculada mediante órdenes de prestación de servicios; sin embargo, tal circunstancia no constituye un obstáculo para reconocer el derecho pensional, sino que devela la necesidad de que aquel adelante las respectivas actuaciones administrativas i) de cobro de los aportes contra la actora y la entidad territorial contratante, y/o ii) de traslado de las cotizaciones realizadas en otros fondos de previsión, como ocurre en este caso con los aportes que se efectuaron en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) entre el 15 de julio de 1996 y el 15 de junio de 2001. 36.

De igual manera, no es correcto el argumento que planteó el FOMAG en el sentido de que no podría cobrar los aportes pensionales a Colpensiones debido a que esta sería la entidad encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de la actora. Lo anterior, porque tratándose de una docente oficial afiliada al FOMAG, cuyo derecho pensional está regido por la Ley 91 de 1989 y las normas anteriores a las que ella remite, le corresponde a dicho fondo conceder y pagar la prestación económica, conforme a los artículos 4 y 5.1 de la citada ley. 37.

Por las anteriores razones, no prospera el recurso de apelación formulado por el FOMAG. Estudio del recurso de apelación interpuesto por la demandante 38. La actora solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se declare la compatibilidad entre su pensión de jubilación y el salario devengado en ejercicio de la actividad docente pública. 39.

Al respecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que nadie puede devengar más de una asignación que provenga del tesoro público; sin embargo, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 previó algunas excepciones a esa regla, entre las cuales están las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia [dicha] ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». 40.

Sobre esta última norma, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que «no solo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de 36 Al respecto, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, expediente 66001-23- 33-000-2016-00082-01 (4676-2017); sentencia del 24 de febrero de 2022, expediente 63001-23- 33-000-2018-00183-01 (4650-2019); y sentencia del 20 de junio de 2024, expediente 17001-23- 33-000-2019-00174-01 (0506-2022).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores […]»37. 41.

En ese contexto, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 dispone que el ejercicio de la docencia es compatible con el goce de la pensión de jubilación. Por lo tanto, los maestros vinculados al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo régimen pensional no es el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pueden recibir al mismo tiempo la pensión de jubilación y el salario que surge del ejercicio de la labor docente. 42.

Además, aunque el literal k) del artículo 42 del Decreto 1278 de 2002 prohibía a los maestros oficiales devengar simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-734 de 200338. 43. Igual situación ocurrió con el artículo 45 del Decreto 1278 de 2002, que preveía la incompatibilidad entre el ejercicio de cargos en el sector educativo oficial y el goce de las pensiones de jubilación, vejez, gracia o similares, el cual fue declarado inexequible mediante Sentencia C-1157 de 2003, proferida por la Corte Constitucional39. 44.

Por lo anterior, como la situación jurídica de la demandante no está gobernada por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sino por un régimen anterior, su pensión de jubilación es compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial, razón por la cual se modificará la sentencia de primera instancia frente a este aspecto y se ordenará el pago de la mesada a partir del día en que se consolidó el estatus pensional.

Estudio de oficio 45. El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio, según la ley; sin embargo, cuando ambas partes apelen toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 46.

En esas condiciones, habiéndose presentado recurso de apelación por ambas partes procesales, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en el sentido y por las razones que se exponen a continuación: 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2009, expediente 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008). 38 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-734 del 26 de agosto de 2003. 39 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1157 del 4 de diciembre de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 i) En la reclamación administrativa y la demanda, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, en los términos de la Ley 71 de 1988; no obstante, el Tribunal concedió una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, a pesar de que la actora solo acreditó 19 años, 9 meses y 26 días de servicio en el sector público, entre el 15 de julio de 1996 y el 10 de abril de 2018.

La Sala observa que en el fallo de primera instancia se acumularon los tiempos de servicio públicos con los del sector privado (desde el 28 de febrero de 1986 hasta el 1.° de diciembre de 1994)40, lo cual no es correcto de cara al reconocimiento pensional con base en la Ley 33 de 1985, pues los 20 años de servicio que exige este régimen para acceder a la prestación solo se pueden cumplir en el sector público. ii) La demandante no acreditó 20 años de servicio en el sector público, pero sí cumple ese tiempo con la sumatoria de los períodos durante los cuales laboró en el sector privado, así: Sector público Sector privado 7136 días, equivalentes a 19 años, 9 meses y 26 días 2424 días, equivalentes a 6 años, 8 meses y 24 días TOTAL: 9560 días, equivalentes a 26 años, 6 meses y 20 días Así las cosas, teniendo en cuenta a) que la accionante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes en la reclamación administrativa y en la demanda; y b) que el Tribunal le concedió una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, sin haber acreditado 20 años de servicio en el sector público, la Sala modificará la sentencia apelada a fin de ordenarle al FOMAG que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a favor de la actora, en los términos de la Ley 71 de 1988, comoquiera que demostró 20 años de aportes al FOMAG y al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), y cumplió 55 años de 40 En la sentencia de primera instancia se indicó lo siguiente: «Se debe computar el tiempo que la demandante laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios (del 30/11/1986 al 30/06/2001 para un total de 10 años, 06 meses y 26 días), ello, si se tiene en cuenta que dichos periodos, tal y como se señaló en acápite anterior, deben ser incluidos dentro de la base prestacional, como quiera [sic] que el servicio que presta el docente que mantiene una vinculación contractual no es ajena a la labor desarrollada por aquellos educadores cuya vinculación es legal y reglamentaria, dado que el trabajo que desarrollan los primeros se presta de forma personal y subordinada, lo que sin duda alguna viabiliza que dichos tiempos deban ser computados dentro del tiempo para el cálculo pensional, tal como lo ha dejado establecido el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 y en sentencia de 06 de febrero de 2020.

La accionante ingresó al servicio educativo público el 30/11/1986, a través de contratos de prestación de servicios – OPS, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). Para la fecha en que la accionante cumplió 55 años de edad (06/05/2013), la sumatoria del servicio prestados [sic] por OPS, y mediante vinculación legal y reglamentaria en provisionalidad y en propiedad, respectivamente, daba un total de 18 años y 12 días, cumpliendo los 20 años de servicios el día 18 de abril de 2015».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 edad el 6 de mayo de 201341, día en que consolidó el estatus pensional, pues para esa fecha acumulaba 21 años, 6 meses y 20 días de servicio.

La pensión de jubilación por aportes deberá reconocerse con el 75 % del ingreso base de liquidación42 conformado por el promedio mensual de los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes43 durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 6 de mayo de 2012 y el 5 de mayo de 201344, incluidos los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales45; y será efectiva a partir del 6 de mayo de 2013.

La pensión de jubilación por aportes cuyo reconocimiento se ordena es compatible con el salario percibido en ejercicio de la docencia oficial, con base en los artículos 19 (literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, y ante la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 42 (literal k) y 45 del Decreto 1278 de 2002, en los términos explicados en los párrafos 39 a 43 de esta providencia. iii) Con base en los artículos 5 (numeral 5) de la Ley 91 de 1989 y 11 del Decreto 2709 de 1994, y con el fin de garantizar el financiamiento de la pensión de jubilación por aportes, se ordenará al FOMAG que a) le cobre a la demandante y al departamento de Boyacá los aportes pensionales que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, entre el 9 de agosto y el 29 de septiembre de 2001, el 1.° de febrero y el 30 de noviembre de 2002, y el 5 de febrero y el 12 de diciembre de 2003; y b) le solicite a Colpensiones el traslado de todos los aportes pensionales que ha recibido dicha entidad a nombre de la accionante.

Tales gestiones no deberán comprometer el pago de la mesada pensional. iv) Como la actora consolidó el estatus jurídico el 6 de mayo de 2013 y presentó la reclamación administrativa el 28 de agosto de 2018, la Sala declarará la prescripción trienal de mesadas pensional causadas entre el 6 de mayo de 2013 y el 27 de agosto de 2015. Condena en costas 47.

El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, 41 De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, las mujeres tienen derecho a una pensión de jubilación por aportes cuando cumplan 55 años de edad y acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces. 42 Artículo 8 del Decreto 2709 de 1994. 43 Artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. 44 De acuerdo con el «certificado de salarios y devengados» expedido el 19 de junio de 2018 por la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, la demandante percibió asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad entre mayo de 2012 y mayo de 2013.

Índices 9 y 15 de SAMAI del tribunal. Anexos de la demanda. 45 Por ejemplo, los factores previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en esa regla legal, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer la condena en costas en vigencia del CPACA, era necesario realizar una valoración objetiva46 donde el juez, una vez comprobaba su causación, y sin atender a factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes, podía ordenarlas. 48. No obstante, dicha postura debe adecuarse a lo dispuesto por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, en el que se introdujo que la condena en costas procede cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que implica que sea forzoso examinar si los fundamentos vertidos en la actuación procesal correspondiente se encuentran huérfanos de sustento legal plausible, lo que acontece, por ejemplo, cuando las normas en que se fundamente la tesis del caso no sean aplicables o se desconozcan reglas jurídicas pacíficas producto de los precedentes fijados por esta corporación. 49.

En el presente caso, ambas partes procesales interpusieron recurso de apelación con fundamento en un respaldo legal serio y razonable, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer la condena en costas de segunda instancia en su contra. Además, con ocasión a los recursos formulados se determinó la necesidad de modificar la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 6, el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Rosa Emma Parra Acosta, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % del promedio mensual de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes entre el 6 de mayo de 2012 y el 5 de mayo de 2013, incluidos los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales, efectiva a partir del 6 de mayo de 2013 y compatible con el salario devengado en ejercicio de la docencia oficial.

Adicionalmente, ORDENAR al FOMAG que adelante las actuaciones de cobro de aportes pensionales en contra de la señora Rosa Emma Parra Acosta y el departamento de Boyacá, por los períodos comprendidos entre el 9 de agosto y el 29 de septiembre de 2001, el 1.° de febrero y el 30 de noviembre de 2002, y el 5 de febrero y el 12 de diciembre de 2003, en las proporciones legales que les correspondía como trabajadora y empleador, respectivamente. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 15001-23-33-000-2020-00009-01 (5730-2022) Demandante: Rosa Emma Parra Acosta consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 De igual manera, ORDENAR al FOMAG que realice las gestiones necesarias para obtener el traslado de todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Rosa Emma Parra Acosta.

SEGUNDO. ADICIONAR la sentencia del 14 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 6, en el sentido de DECLARAR de oficio la prescripción extintiva de las mesadas pensionales causadas entre el 6 de mayo de 2013 y el 27 de agosto de 2015.

TERCERO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO. Sin condena en costas de segunda instancia.

QUINTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.