Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros.
Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional –. Referencia: Medio de control de reparación directa. Tema 1: Daños causados por la fuerza pública. Subtema 1.1. Competencia del juez de segunda instancia - se circunscribe a los argumentos expuestos por el apelante. Subtema 1.2. Inexistencia de falla en el servicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 23 de septiembre de 2016, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS En la tarde del 7 de junio de 2013, el señor Yesid Alberto Arango Jaramillo se encontraba buceando y cogiendo langostas cuando fue embestido por una lancha de guardacostas de la Armada Nacional, lo que le ocasionó la pérdida anatómica de su miembro superior derecho, así como la perturbación funcional de varios órganos de su cuerpo.
La entidad demandada, en el recurso de apelación, reprocha el juicio de atribución del daño que el Tribunal a quo efectuó en la sentencia de primera instancia. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda Yesid Alberto Arango Saavedra, junto con algunos de sus familiares más cercanos, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa 1,— actuación que fue reformada mediante escrito de fecha 11 de junio de 20152—, con la que pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, como consecuencia de las lesiones que aquel sufrió cuando fue embestido por una lancha de la Estación de Guardacostas de la Isla de San Andrés. Para los demandantes, el siniestro en el que resultó lesionado Yesid Alberto Arango resulta atribuible a la administración a título de falla en el servicio, pues consideran que la motonave se desplazaba por una zona no permitida para su navegación, a alta velocidad y sin las debidas precauciones 1 Folios 1 a 32 C.1. 2 Folios 33 a 56 C.1.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 2 frente a las personas que desarrollaban actividades de pesca artesanal en la bahía Rocky Cay. Además, porque era conducida sin proel o vigía que observara nadador o embarcación de menor envergadura. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante auto del 9 de julio de 20153, que fue notificado al ente accionado4.
El Ministerio de Defensa contestó la demanda, con escrito en el que propuso como excepción la que denominó culpa exclusiva y determinante de la víctima pues, en su criterio, el accidente náutico ocurrió porque el demandante no respetó los límites de la zona permitida para el careteo y la pesca artesanal y, por el contrario, desarrolló dicha actividad sin adoptar las respectivas medidas de seguridad y señalización en un área exclusiva para el tránsito de embarcaciones5.
La audiencia inicial fue celebrada el 27 de noviembre de 20156, y en esa oportunidad, el Tribunal administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: “¿La Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, es responsable de las lesiones sufridas por el señor Yesid Alberto Arango Saavedra, en hechos ocurridos el día siete (7) de junio de 2013? Posteriormente, el Tribunal a quo decretó las pruebas documentales aportadas y solicitadas por las partes, así como los testimonios pedidos tanto en la demanda como en su contestación. Sin embargo, negó la incorporación del dictamen pericial allegado por los demandantes y lo mismo hizo frente a aquellos elementos de prueba que fueron arrimados y requeridos por la entidad accionada en forma extemporánea.
La audiencia de pruebas tuvo lugar los días 12 de febrero, 4 y 17 de marzo y 10 de junio de 20167. En esta diligencia, se corrió traslado a las partes de las pruebas recaudadas para su respectiva incorporación al expediente y se practicaron los testimonios solicitados y decretados, luego de lo cual el Tribunal prescindió de la realización de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito, a lo que procedieron los extremos de la litis, quienes reiteraron los argumentos expuestos tanto en la demanda como en el escrito de contestación8. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia del 23 de septiembre de 20169, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa como consecuencia de las lesiones padecidas por Yesid Arango Saavedra y, condenó a esta entidad al pago de perjuicios morales, materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, y por concepto de daño a la salud.
Sin embargo, negó el reconocimiento 3 Folios 61 a 62 C.1. 4 Folios 67 a 68 C.1. 5 Folios 74 a 107 C.1. 6 Acta de audiencia con su registro de audio es visible a folios 160 a 168 C.1. 7 Actas de la audiencias con sus respectivos registros de audio obran a folios 189 a 197, 222 a 225, 227 a 230 y 273 a 276 C.1. 8 Folios 277 a 288 C.1. 9 Folios 290 a 347 C. Ppal.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 3 de este último perjuicio frente a los demandantes Joannie Eliza Suárez Simms y Keylor Makdub Arango Suárez, pues consideró que ello solo sería procedente en caso de muerte. Como sustento de su decisión y, luego de analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo el régimen subjetivo de falla en el servicio, encontró que el daño consistente en las lesiones físicas padecidas por Yesid Arango Saavedra en el accidente ocurrido el día 7 de junio de 2013, cuando fue golpeado por una lancha de la Estación de Guardacostas de la Isla de San Andrés, resultaba imputable a la administración porque: 2.3.1.
Aunque Yesid Alberto Arango portaba una boya para el momento del incidente, que fue encontrada por la propia tripulación de guardacostas, esta no fue visible debido a que la embarcación ARC BA-39, contrariando las observaciones contenidas en la orden de operaciones marítimas, transitaba sin el proel en el lugar correspondiente, quien de haber estado en su sitio hubiera podido advertir, además, el cuerpo de la persona que se encontraba acompañando a la víctima mientras esta realizaba labores de pesca artesanal. 2.3.2.
Si la tripulación de la Unidad de Reacción Rápida de la Estación de Guardacostas de San Andrés, con la experiencia que acreditaba, observó que las condiciones del mar se tornaron complejas, “en razón de lo cual para efectos de resguardar su seguridad retiraron al proel del frente de la embarcación y siendo que transitaban en una bahía interior, en área marina protegida y zona aledaña a lugar de práctica de deportes náuticos no tomaron ninguna otra medida para disminuir cualquiera otra situación de riesgo sino que continuaron su marcha a la máxima velocidad permitida cuando lo prudente era llevar una velocidad disminuida”. 2.3.3.
Aun de admitirse la necesidad de retirar el proel, esta circunstancia imponía a la tripulación la obligación de limitar su velocidad luego de ingresar a una zona de bahía interior, “lo que no hicieron porque mantuvieron la velocidad máxima permitida” en la orden de operaciones, esto es, en 3.000 RPM. 2.4. El recurso de apelación La entidad demandada, en el recurso de apelación interpuesto el 10 de octubre de 201610, solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su petición, expuso que: 2.4.1.
Pese a que el juzgador de primer grado estimó que “la decisión de retirar el proel no era acorde con las funciones de la entidad demandada puesto que según la orden de operaciones, la lancha de Guardacostas tenía la obligación de transitar en la bahía interior, en área marina protegida con el proel en la parte delantera de la embarcación. Esta afirmación es sesgada, ya que únicamente se tomó la parte del testimonio que servía de argumento para condenar a la Nación y no se evaluó el testimonio en su integridad, ya que el Suboficial Segundo Narvaez Álvarez manifestó las razones por las cuales no era dable que el proel estuviera en la punta de la lancha, adicionalmente señaló que a pesar de las condiciones atmosféricas se procedió a retirar el proel pero un poco más abajo, ello significa que no se retiró de la lancha sino que el proel siguió ejerciendo la labor encomendada en la orden de operaciones”. 10 Folios 350 a 360 C. Ppal.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 4 2.4.2. Fue la misma víctima quien infringió el mínimo de seguridad requerido, por cuanto: (i) salió a navegar sin embarcación que le permitiera a los guardacostas percatarse de las personas que se hallaban realizando faena de pesca artesanal;
(ii) se separó de su compañero de pesca; (iii) salió a pescar con su hermano, esto es, con una persona que no tenía conocimiento de sus funciones como compañero de pesca, pues se separó de Yesid y no logró comunicar a la lancha de Guardacostas que su hermano se encontraba careteando; (iv) la boya que portaba la víctima no fue anclada a un sitio seguro que le permitiera a la lancha avizorar la presencia del lesionado, por el contrario, aquella fue amarrada a su brazo de forma que se hundió junto a él cuando se hallaba bajo el agua. 2.4.3.
El lugar donde se encontraba pescando la víctima, según el oficio expedido por la Corporación Coralina que fue allegado al expediente por la parte demandante, es una zona de conservación no take, que tiene como función principal la protección de la biodiversidad y permite tanto el transporte marítimo con la pesca artesanal. Por tanto, el demandante debía asumir el riesgo de pescar sin sus medidas de seguridad. 2.4.4.
El Tribunal se limitó a verificar que la motonave se desplazaba a la máxima velocidad permitida, pero omitió estudiar las dimensiones de la lancha y su potencia, “ya que una embarcación de ese talante no puede manejarse a una velocidad baja, porque provoca que la proa se levante haciendo imposible la navegabilidad, por tal motivo la motonave debe ir a una velocidad constante, como sucedió en este asunto, a la velocidad máxima permitida”. 2.5.
Conciliación Según lo prescrito en el numeral 4° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina convocó a las partes a audiencia de conciliación11, diligencia que celebrada como fue el 10 de noviembre de 201612, se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio; por lo que dicha Corporación concedió el recurso de apelación formulado por los extremos de la litis13. 2.6.
Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación, con auto del 8 de febrero de 201714. Por auto del 25 de abril de 201815, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo; oportunidad procesal que fue aprovechada por el extremo demandante, quien aludió a los argumentos expuestos en la demanda y, además, a la existencia de perjuicios derivados de la acción lesiva sufrida por la víctima16.
El Ministerio de Defensa alegó también de conclusión, con escrito en el que insistió en los argumentos planteados en el recurso de apelación17. Por su parte, el Ministerio Público, a través del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de 11 Folio 362 C. Ppal. 12 Acta de la audiencia con su registro de audio es visible a folios 372 a 377 C. Ppal. 13 Ibid. 14 Folio 391 C. Ppal. 15 Folio 402 C. Ppal. 16 Folios 403 a 406 C. Ppal. 17 Folios 407 a 413 C. Ppal.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 5 Estado, Nicolás Yepes Corrales —quien actualmente forma parte de esta Subsección— rindió concepto de fondo, en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Argumentó que tanto la orden de operaciones como los testimonios recaudados en el expediente daban cuenta de la ausencia de proel al frente de la lancha, circunstancia que a su juicio condujo al accidente en el que resultó lesionado el demandante18.
A través de oficio del 21 de mayo de 201919, el Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento contemplada en el artículo 141.12 del Código General del Proceso (CGP), esto es, por haber intervenido en el proceso como agente del Ministerio Público. Esta solicitud de impedimento fue declarada fundada, mediante auto del Despacho del Consejero sustanciador del 29 de julio de esa anualidad20.
III. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) —aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia administrativa unificada21— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP).
Efectivamente, en el fallo recurrido, se encontró demostrada la existencia del daño, sin que la prueba de este elemento —recreado a partir de la historia clínica de Yesid Alberto Arango Saavedra y del informe pericial de clínica forense22— hubiera sido rebatida por la recurrente, quien se limitó a cuestionar el juicio de imputación efectuado por el Tribunal.
Así pues, al haber quedado zanjada la litis sobre aquel presupuesto de la responsabilidad patrimonial pública, sin que su supresión sea una excepción, la Sala procederá, en función de los cargos de la alzada y la competencia que le asiste, a dar respuesta al siguiente problema jurídico: ¿El daño consistente en las lesiones sufridas por el señor Yesid Alberto Arango Saavedra, el 7 de junio de 2013, cuando fue impactado por una embarcación de la Unidad de Guardacostas de San Andrés Isla, resulta imputable a la entidad demandada por haber navegado con el proel en un lugar diferente al que le correspondía, a alta velocidad y en un área marina protegida? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de 18 Folios 414 a 427 C. Ppal. 19 Folio 437 C. Ppal. 20 Folios 439 a 440 C. Ppal. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Auto del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395- 01(IJ). 22 Copia de la historia clínica y del informe pericial de clínica forense obra a folios 116 a 118 y 264 a 381 C.2. Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 6 apelación interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina23, y al oportuno ejercicio que de la acción hizo la parte demandante, ya que el accidente en el que resultó afectado Yesid Alberto Arango Saavedra ocurrió el 7 de junio de 2013.
Por lo tanto, el término de caducidad corría desde el 8 de junio de 2013 hasta el 8 de junio de 2015, pero este se suspendió el 23 de diciembre de 201424 con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial25, cuando aún restaban cinco (5) meses y dieciséis (16) días para que feneciera dicho plazo legal. Como el 2 de marzo de 2015, la Procuraduría 54 Judicial II de Familia de San Andrés expidió constancia en la que declaró agotado el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo26, se impone concluir que, la demanda, presentada el 6 de mayo de esa anualidad27, fue oportuna. 4.1.2.
Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: Yesid Alberto Arango Saavedra, como víctima del accidente acaecido el 7 de junio de 2013; Keylor Makdub Arango Suarez, acreditado como su hijo28; Blanca Flor Saavedra Páez y Sergio Alberto Arango Velásquez, quienes demuestran ser sus padres29;
Myriam Saavedra Páez, acreditada como su tía30; Luis Esteban Arango Saavedra31, Sergio Alberto Arango Jaramillo32, Erika Alexandra Arango Saavedra33, Liet Cristina Arango Jaramillo34 y Diego Fernando Arango Jaramillo35, quienes demuestran ser hermanos de Yesid Alberto. La condición de compañera permanente de Yesid Alberto Arango, que Joannie Eliza Suarez Simms dijo detentar para la época de los hechos, fue reconocida por el Tribunal Administrativo de San Andrés en la sentencia de primer grado.
Como este punto no fue motivo de controversia ni de sustentación en el recurso de apelación, la Sala no dirá nada al respecto en recta 23 Ley 1437 de 2011, artículo 150, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. (…)”.
Además, el valor de la mayor pretensión individual asciende a $570.318.495, equivalentes a 885,10 SMLMV, año de presentación de la demanda. 24 “Decreto 1716 de 2009. Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)”. 25 La fecha de presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial se observa en la constancia expedida el 2 de marzo de 2015 por la Procuraduría 54 Judicial II de Familia de San Andrés, obrante a folios 3 a 6 C.2. 26 Ibid. 27 Conforme se desprende de la sentencia de primera instancia. 28 Copia auténtica del registro civil de nacimiento obrante a folio 81 C.2., da cuenta que Keylor Makdub Arango Suarez es hijo de Yesid Alberto Arango Saavedra y Joannie Eliza Suarez Sims. 29 Copia simple del registro civil de nacimiento visible a folio 31 C.5., da cuenta que Yesid Alberto Arango Saavedra es hijo de Blanca Flor Saavedra Páez y Sergio Alberto Arango Velásquez. 30 El certificado de registro civil de nacimiento visible a folio 84 C.2., junto con la copia del registro civil de nacimiento obrante a folio 103 C.2., permite denotar que Myriam Saavedra Páez es hermana de Blanca Flor Saavedra Páez y, por tanto, tía de Yesid Alberto. 31 El certificado de registro civil de nacimiento visible a folio 85 C.2., demuestra que Luis Esteban Arango Saavedra es hijo de Blanca Flor Saavedra Páez y Sergio Alberto Arango Velásquez y, por tanto, hermano del lesionado. 32 Copia auténtica de registro civil de nacimiento visible a folio 100 C.2., demuestra que Sergio Alberto Arango Jaramillo es hijo de Sergio Alberto Arango Velásquez y, por tanto, hermano del lesionado. 33 Copia auténtica del registro civil de nacimiento visible a folio 91 C.2., demuestra que Erika Alexandra Arango Saavedra es hija de Blanca Flor Saavedra Páez y Sergio Alberto Arango Velásquez y, por tanto, hermana del lesionado. 34 Copia auténtica del registro civil de nacimiento visible a folio 94 C.2., demuestra que Liet Cristina Arango Jaramillo es hija de Sergio Alberto Arango Velásquez y, por tanto, hermana del lesionado. 35 Copia auténtica del registro civil de nacimiento visible a folio 97 C.2., demuestra que Diego Fernando Arango Jaramillo es hijo de Sergio Alberto Arango Velásquez y, por tanto, hermano del lesionado.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 7 aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación36, al tratarse de un asunto de la litis que ha quedado definido con la decisión de primera instancia. Y en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la persona jurídica llamada a responder en este asunto es la Nación, representada por el Ministro de Defensa Nacional, puesto que la unidad de reacción rápida que participó en el accidente náutico en el que terminó lesionado Yesid Alberto Arango Saavedra, se encontraba adscrita a la Armada Nacional – Estación de Guardacostas de San Andrés Isla37. 4.2.
En relación con el problema jurídico propuesto En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la sentencia de primera instancia, encontró que el daño sufrido por los demandantes resultaba imputable a la demandada, porque la tripulación involucrada en el siniestro, contrariando las observaciones contenidas en la orden de operaciones marítimas, ubicó al proel en un lugar diferente a aquel que en la embarcación le correspondía, lo que a su juicio, no le permitió avizorar la boya que portaba la víctima y, mucho menos, la presencia del hermano del lesionado.
Incluso, consideró que la embarcación fue conducida a la velocidad máxima permitida en la orden de operaciones, es decir, a 3.000 rpm, pese a que se desplazaba por una zona de bahía interior y área marina protegida, aledaña a un lugar de deportes náuticos. Para la recurrente, el a quo no tuvo en cuenta las razones por las cuales el proel fue desplazado de su lugar en la embarcación y, menos aún, aquellas por las cuales la unidad de guardacostas navegaba a la máxima velocidad descrita en la orden de operaciones.
En su criterio, el lugar en el cual pescaba la víctima, según el oficio expedido por la Corporación Coralina, correspondía a una zona de conservación no take donde era permitido tanto el transporte marítimo como la pesca artesanal y, en ese orden, consideró que el daño no podía ser atribuible a la actuación de la unidad de reacción de la Armada Nacional, comoquiera que el lesionado debió asumir el riesgo de llevar a cabo sus labores de pesca artesanal sin ninguna medida de seguridad.
Con el fin de dar respuesta al interrogante planteado, se procederá a valorar en forma íntegra el acervo probatorio compuesto principalmente por la prueba trasladada de las investigaciones penal y disciplinaria adelantadas contra miembros de la Armada Nacional por los hechos en los que terminó involucrado Yesid Alberto Arango Saavedra —de las cuales no se conocen sus resultas—, comoquiera que siguiendo el derrotero trazado por el artículo 174 del Código General del Proceso (CGP)38 — vigente para la fecha de presentación de la demanda— la documental incorporada estuvo a disposición de las partes para que se surtiera el respectivo contradictorio, sin que aquella contra quien se adujo hubiere manifestado desacuerdo, máxime cuando ambos extremos también estuvieron al tanto de las investigaciones 36 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. 37 Según se desprende del oficio suscrito el 3 de julio de 2013 por el Comandante de la Estación de Guardacostas de San Andrés, allegado al expediente como prueba traslada, visible a folio 1 C.8. 38 CGP. “Artículo 174. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 8 trasladadas, bien porque sus agentes fueron implicados en estas o bien en razón a la condición de víctima del demandante y, bajo esos mismos argumentos se valorarán los testimonios allí recabados, pues, al margen de su ratificación, lo cierto es que los medios demostrativos fueron solicitados por ambas partes en este contencioso de reparación. Y es, por tanto, con base en tal análisis, que la Sala encuentra debidamente probado, de acuerdo con el oficio suscrito el 3 de julio de 2013 por el Comandante de la Estación de Guardacostas de San Andrés39 y la constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación40, que Yesid Alberto Arango Jaramillo, el día 7 de junio de 2013, se encontraba buceando con fines de pesca cuando fue embestido por una lancha de la Estación de Guardacostas de San Andrés Isla que se desplazaba desde la Base Naval ARC “San Andrés” ubicada en la ensenada del Cove hacia la Estación de Guardacostas.
Para demostrar las circunstancias que rodearon aquel accidente, obra la declaración juramentada rendida por el señor Sergio Alberto Arango Jaramillo41 en el marco de la investigación disciplinaria allegada al proceso, quien dijo ser testigo presencial de los hechos porque se encontraba acompañando a su hermano a realizar las labores de pesca.
En su atestación, dijo que se encontraba “como a unos 100 metros retirados del cayito ese de Rocky Cay, hacia el lado izquierdo del cayito” y cuando pasó la lancha, se acercó al lugar donde estaba su hermano “que estaba como a unos quince metros de mí, él tenía la cabeza por fuera, y le pregunte que si botaba las langostas y yo como ví que no me contestaba me le acerqué y ahí es donde me mira y me pide ayuda, yo lo abrace y ahí fue donde me di cuenta que lo había cortado los motores de la lancha (sic)”.
Además, refirió que luego de ser rescatados por la embarcación pudo ver que en el motor se había quedado enrollada la boya que portaban cuando estaban pescando y que, para ese día, no había casi corriente y el mar no estaba “casi picado”. Este mismo deponente, en la diligencia de ratificación y ampliación de denuncia rendida ante el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar42, relató que ese día iba detrás de su hermano, aproximadamente a un metro de distancia, y era quien llevaba la boya, que “era una de esas que parecen un cañoncito naranjada”.
Inclusive, el señor Yesid Alberto Arango Saavedra atestiguó bajo la gravedad del juramento ante el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar43. En su relato, manifestó que se encontraba cogiendo las langostas, como a unos cien metros del barco de Rocky Cay, cuando la lancha de guardacostas le pasó por encima y le “mochó el brazo”. Además, que para ese momento no contaba con una lancha, pero portaba como medidas de prevención su boya, su arpón, su careta, aleta y su cuchillo.
Aunque el Tribunal a quo, en la sentencia de primer grado, procedió a valorar en su integridad los testimonios rendidos en este proceso por los señores Emilio Steel Martínez, Víctor Pomare Mc´laughlin, Jeffrey Mosquito Donado, Sergio Alberto Arango Jaramillo, Francia Vallarino, Rafaela Sjogreen y Arnuel Henao, lo cierto es que, contrario al ejercicio analítico que de las pruebas se hizo en la decisión recurrida, sus declaraciones únicamente podrán ser apreciadas para acreditar la 39 Folio 1 C.8. 40 Folios 120 a 121 C.8. 41 Folios 136 a 137 C.2. 42 Folios 137 a 140 C.8. 43 Folios 131 a 135 C.8.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 9 labor desempeñada por la víctima y los perjuicios morales sufridos por los demandantes, en caso de que a ello haya lugar, comoquiera que, conforme con el artículo 212 del Código General del Proceso (CGP)44, la evaluación de sus dichos se halla limitada por el objeto de la prueba que fue pedida por la parte demandante; por lo que, en esa medida, se procederá a la valoración de las demás declaraciones recaudadas en esta contienda que permiten, a su vez, recrear las condiciones de tiempo, modo y lugar en las cuales resultó lesionado el señor Yesid Alberto Arango con ocasión del accidente marítimo en el que se vio involucrado una unidad de la Armada Nacional.
En efecto, el Sargento Segundo de la Armada Nacional Yherson Enrique Narváez Álvarez45, en su atestación, dijo conocer de los hechos por encontrarse, para el momento del incidente, a bordo de la Unidad de Reacción Rápida URR BA–39. Manifestó que aproximadamente a las 16:00 horas se desplazaban desde el muelle Cove hacia el muelle Cecyp en apoyo y transporte del señor Teniente Martínez, cuando al momento de realizar el tránsito rutinario dentro del canal de navegación de la boya de mar “se sintió un golpe extraño en los motores, razón la cual el Comandante Teniente de Corbeta Ramírez, ordenó detener inmediatamente la embarcación y retornar con el fin de verificar lo ocurrido (sic)”.
Señaló que, para el día de los hechos, la lancha se movilizaba por debajo de las 3.000 rpm y que, cuando procedieron al rescate de las personas que se hallaban en el agua, el acompañante del lesionado les manifestó que no tenía conocimiento “que esa era una zona restringida, para la actividad que estaban realizando pesca de buceo con careta”.
Relató que el sitio donde sucedió el siniestro era el único canal de tránsito de embarcaciones y que los pescadores, para el día de los hechos, debían contar con buena señalización consistente en una boya con bandera y una lancha, lo que no fue observado por el piloto de la embarcación. Es más, dio cuenta de las condiciones marítimas adversas y del fuerte viento que se presentaba para ese momento, por el que la motonave encalló en aproximación al muelle del Cecyp.
Por su lado, el Marinero Primero Carlos Andrés Bernal Ochoa46, quien tuvo conocimiento de los hechos porque también formaba parte de la tripulación de la Unidad de Reacción Rápida como Proel, declaró que, debido a las condiciones meteorológicas adversas que dificultaban la visibilidad, el Teniente Ramírez (sic) le ordenó desplazarse hacia la popa, “que es la parte trasera de la lancha para que no ocurriera ningún accidente puesto que yo estaba en la parte delantera y por las condiciones del mar me podía caer de la lancha, por lo cual cumplí la orden y me pase para la popa y me ubique en el costado de babor es decir izquierdo, de la embarcación, asumiendo función de vigía (sic)”.
En su relato, precisó que cuando pasaban por el canal de tránsito cerca de la boya de mar, esto es, por la señalización respectiva para el tránsito de las embarcaciones, a una velocidad aproximada de 3.000 rpm, “que es la velocidad mínima que se recomienda para el tránsito de las lanchas”, sintieron un golpe en la parte de los motores y, al ver a unas personas que emergieron del agua con señales de auxilio, regresaron a su rescate.
Refirió que quienes fueron rescatados se hallaban en un área de alto riesgo para ellos, por ser un lugar en que constantemente transitan lanchas y buques más grandes, que se encuentra ubicado a no más de seis metros de un área de fondeo para 44 CGP. “Artículo 212. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.
El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso”. 45 Folios 8 a 18 C.8. 46 Folios 19 a 23 C.8. Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 10 embarcaciones mayores.
También, dijo que para el momento del accidente no observó ninguna señalización de precaución “por parte de ellos (sic)”. El Capitán de Corbeta Octavio Gutiérrez Herrera47, dijo haber laborado como Comandante de la Estación de Guardacostas de San Andrés y tener conocimiento de los hechos porque sobre las cuatro de la tarde del día 7 de junio de 2013, recibió una llamada telefónica del teniente Ramírez en la que le informaba que, a la altura del sector de Rocky Cay y la boya de mar, había sufrido un accidente con un pescador que se encontraba buceando con arpón en esa área.
Explicó que el sitio donde fue arrollada la víctima correspondía a un área de aproximación al canal de acceso de la isla para el tránsito de embarcaciones, contigua a un área de fondeo autorizado y señaló, no solo que resultaba difícil determinar la existencia de una boya de aproximadamente 40 centímetros de largo con la altura de la ola en esa zona y, además, que los buzos debían contar con una embarcación señalizada así como con un acompañante que estuviera pendiente de las actividades de superficie cercanas.
El Marinero Primero Julián Eduardo Merchán Cortés —también tripulante de la embarcación—48, narró que ese día, cuando zarparon rumbo al cayo Albukerque a realizar un apoyo de transporte de personal, las condiciones del mar eran favorables pero que, a su regreso, ya no lo eran pues había vientos fuertes y olas con una altura aproximada de dos metros y medio.
En su atestación, manifestó que sobre la boya número uno, es decir, en la señalización número uno del canal de navegación, la tripulación sintió un golpe en la lancha, por lo que procedieron al rescate de las personas que emergieron del agua y que, cuando iban navegando a una velocidad promedio de 3.000 rpm en razón a las condiciones marítimas desfavorables, no observaron ninguna señalización por parte de los rescatados, pese a que el lugar donde realizaban la actividad de pesca correspondía a un sitio de fondeo donde los buques tiran del ancla para esperar la entrada al muelle.
El Teniente de Corbeta Carlos Roberto Martínez Hernández49, en su condición de tripulante de la embarcación que participó en el accidente, declaró que teniendo en cuenta las difíciles condiciones de navegación para el día del suceso, los tripulantes de la nave se ubicaron en posiciones adecuadas para la preservación de su seguridad y de la misma embarcación, “en el costado de babor –izquierdo– de la navegación se encontraban el suboficial segundo Narvaez Yerson y el Marinero Primero Bernal Carlos, yo como Comandante me encontraba en el costado de estribor–derecho– junto al piloto verificando las condiciones de navegación. Por la misma razón, explicó que la lancha iba a bajas revoluciones “ya que la altura de las olas hacía peligroso la maniobrabilidad del bote (sic)” que iba piloteado por el Marinero Primero Julián Merchán. En su criterio, los elementos de señalización que portaba el herido no eran los adecuados y mucho menos visibles, pues utilizaba un boyarín pequeño que es usado frecuentemente por los pescadores para amarrarse cuando estan realizando pesca, máxime cuando el lugar en el que ocurrió el siniestro es utilizado para el tránsito de embarcaciones menores y mayores, habilitado además por la carta náutica COL 200 para la realización de actividades de fondeo, lo que lo hace altamente peligroso para nadadores.
Carlos Andrés Bernal Ochoa, Yherson Enrique Álvarez y Alfonso Leonardo Martínez Quintero, ofrecieron también su testimonio en el marco de este proceso de reparación. Bernal Ochoa, en esta oportunidad, admitió ser tripulante de la lancha 47 Folios 24 a 42 C.8. 48 Folios 48 a 51 C.8. 49 Folios 52 a 58 C.8. Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 11 pero dijo no recordar exactamente las condiciones modales del accidente, esto es, su recorrido, las condiciones marítimas, la zona del suceso y, mucho menos, las medidas de seguridad que portaba la víctima para ese momento.
Sin embargo, agregó que las corrientes de agua, pese a las condiciones climáticas externas, podían afectar la navegación y que, para ese día, le asignaron un fusil y fue ubicado como motorista en la nave, es decir, como la persona encargada de verificar el motor de la lancha en caso de sufrir algún inconveniente50. Yherson Enrique, por su parte, insistió en el relato efectuado en sede de instrucción criminal y afirmó que el accidente se produjo por la falta de señalización necesaria para la pesca o el buceo y, además, indicó que la lancha no podía ir muy rápido habida cuenta de las condiciones marítimas que se presentaron para ese día51.
El señor Alfonso Leonardo Martínez Quintero, en su testimonio, reveló que para el día del accidente no hacía parte de la tripulación pero que se encontraba en la embarcación porque fue recogido en la Bahía del Cove para llevar a cabo un movimiento administrativo, por lo que explicó que iban surfeando la ola con la lancha, cuando sintió que golpearon algo y se devolvieron a revisar lo sucedido.
Con fundamento en ese conocimiento que tuvo de los hechos, afirmó que el proel se encontraba en su puesto cumpliendo con la labor encomendada y que la boya que portaba el pescador era imposible de avizorar desde la lancha, pues no se trataba de un elemento reglamentario52. Los anteriores testimonios, aun cuando dan cuenta de las razones de la ciencia de su dicho y muestran un relato claro, espontaneo y coherente, provienen de funcionarios del ente demandado y de personas que integran la parte demandante, condición que puede afectar su imparcialidad y, con ello, su credibilidad, lo que los hace sospechosos de acuerdo con el artículo 211 del Código General del Proceso (CGP)53.
Estas circunstancias que —según la norma ejusdem— deben ser apreciadas por el juez en la sentencia, en cada caso, imponen una valoración más rigurosa de estos testimonios en conjunto con las demás pruebas practicadas, como lo ha considerado la Sala54, a lo cual se procede. El análisis de las declaraciones antes mencionadas, en conjunto con los demás medios de prueba que obran en el expediente permiten denotar entonces que, contrario al análisis efectuado por el Tribunal en la sentencia recurrida, las lesiones sufridas por Yesid Alberto Arango Saavedra en ningún modo resultan atribuibles al Ministerio de Defensa.
Primero, porque no se demostró conforme a la orden de operaciones marítimas de la Estación de Guardacostas San Andrés Isla “Capitán Samuel May Corpus”—en virtud de la cual “en bahías interiores, áreas marítimas protegidas, áreas de bañistas y deportes náuticos es obligatorio que el proel se encuentre en la proa de la unidad atento de cualquier peligro en la navegación y reportarlo inmediatamente”55—, que el accidente hubiera ocurrido en alguno de los sitios mencionados en ese documento.
Al margen de los dichos entregados por Sergio Alberto Arango Jaramillo y Yesid Alberto Arango Saavedra, en los que uno y otro, respectivamente, afirmaron que el día de los hechos se 50 Folios 269 a 271 C.1. 51 Véase CD audiencia de pruebas. 52 Ibid. 53 CGP “Artículo 211. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 27 de abril de 2020, exp. 29770; y del 11 de noviembre de 2020, entre otras. 55 Folios 43 a 44 C.8.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 12 encontraban como a cien metros del Cayo Rocky Cay y del barco ubicado en dicho cayo e, incluso, del oficio expedido el 4 de julio de 2013 por la Corporación Coralina —que refirió los usos permitidos en la zona aledaña al cayo denominado como Rocky Cay56— y de aquel expedido el 24 de septiembre de 2009 por la Capitanía de Puerto de San Andrés —en el que con base en los datos suministrados por la demandada le resultó imposible determinar el lugar exacto en el que se presentaron los hechos57—, los declaraciones rendidas por Yherson Enrique Narváez, Carlos Andrés Bernal Ochoa, Octavio Gutiérrez Herrera, Julián Eduardo Merchán Cortés y Carlos Roberto Martínez Hernández, fueron coincidentes en afirmar, en razón al conocimiento por cuenta propia de las condiciones modales del accidente, que el suceso objeto de análisis ocurrió en una zona de alto riesgo, único lugar de tránsito de embarcaciones menores y mayores, correspondiente a una zona de fondeo58 autorizada por la carta náutica COL 200 donde, en términos del señor Merchán Cortes, los buques tiran el ancla para esperar la entrada al muelle.
En otras palabras, tuvo lugar en un área diferente a aquellas determinadas en la orden de operaciones —bahías interiores, áreas marinas protegidas, áreas de bañistas y deportes náuticos—, que hacía prescindible la existencia de proel59 en la parte delantera de la unidad. Lo anterior si se tiene en cuenta que las atestaciones de los tripulantes merecen mayor credibilidad, pues inclusive sus dichos, relativos a la zona de ocurrencia del siniestro, no fueron controvertidos por otra de las pruebas obrantes en el expediente.
Nótese que Sergio Alberto Arango Jaramillo y Yesid Alberto Arango Saavedra tan solo refirieron que el día de los hechos se encontraban como a cien metros del Cayo Rocky Cay y del barco ubicado en dicho cayo y, la Corporación Coralina, por su parte, en el oficio de fecha 4 de julio de 201360 expedido como respuesta a la petición elevada por el investigador criminalístico del Cuerpo Técnico de Investigación de San Andrés Islas en informe de policía judicial —en el que específicamente se solicitó certificación de la ruta náutica por la zona donde ocurrieron los hechos61—, precisó que no era posible “a partir de la información suministrada poder definir si la actividad de “buceo” es permitida o no en la zona referida, dado que se hace necesario que previamente se precise a qué tipo de actividad de buceo se refiere, el cual entre otras categorías, podría tratarse de buceo con equipo autónomo con fines recreativos; buceo técnico; buceo a pulmón libre con fines recreativos, buceo a pulmón libre con fines pesqueros (…) u otro (sic)”.
Por consiguiente, el dicho del apelante conforme al cual, según el oficio expedido por la Corporación Coralina allegado por la parte demandante, la zona donde ocurrió el accidente es una “zona de conservación no take” que permite tanto el transporte marítimo con la pesca artesanal, carece de asidero ya que el mencionado oficio justamente lo que indica es que con la información aportada por la policía judicial no fue posible determinar si la actividad de buceo era o no permitida en la zona.
De igual modo, si se hubiera logrado demostrar que dicha zona era apta para el buceo, tal 56 Folios 218 a 219 C.1. 57 Folios 89 a 90 C.1. 58 De conformidad con el glosario de la DIMAR, por “fondeo” se entiende: “ Fondeo (Anchoring) Fijar una embarcación en un lugar mediante un ancla. También se denomina a la acción de dejar caer el ancla al fondo”.
Disponible en: https://www.dimar.mil.co/glosario#:~:text=Nombre%20que%20en%20car%C3%A1cter%20general,fondeados% 20y%20sus%20embarcaciones%20menores. Consultado el 12/01/2024. 59 “Marinero que boga en la primera bancada de proa en una embarcación menor”: https://www.armada.mil.co/es/content/proel 60 Folios 218 a 219 C.1. 61 Folios 207 a 214 C.1.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 13 circunstancia tampoco sería determinante para atribuir las consecuencias del daño a la entidad demandada, ya que, tal como lo expone la parte actora, la razón para que la víctima se encontrara en dicho lugar era su oficio de pesca artesanal.
Oficio que, cabe decir, dentro de la reglamentación vigente para la época exigía entre otros requisitos, que reportar a la capitanía de puerto con una antelación no menor a 24 horas el zarpe de la lancha que se fuera a utilizar para tales fines62. Además, por cuanto aun teniendo en cuenta la zona en que para el momento del incidente navegaban —la que según el oficio expedido el 4 de julio de 2014 por la Capitanía de Puerto de San Andrés impedía cualquier actividad marítima diferente a la del tránsito de embarcaciones63—, el desplazamiento del proel de la parte delantera de la unidad en ningún modo correspondió a una decisión caprichosa o arbitraria del comandante de la tripulación. Por el contrario, se acreditó que Carlos Andrés Bernal Ochoa —según la orden de operaciones marítimas de la Estación de Guardacostas de San Andrés Isla64— estuvo asignado como proel a la tripulación de la Unidad Interceptora ARC BA-39 entre el 7 y el 13 de junio de 201365 y que, para la fecha del hecho dañoso, cumplió con la labor encomendada hasta que, dadas las condiciones adversas de navegación, fue necesario ubicarlo en otra parte de la nave para garantizar su seguridad como vigía, función que en todo caso, conforme a las atestaciones ofrecidas por Alfonso Leonardo Martínez y Carlos Roberto Martínez —que no fueron desestimadas por las otras declaraciones o los documentos allegados al expediente—, en ningún momento quedó huérfana al interior de la unidad pues continuó siendo también ejercida tanto por el piloto como por el comandante de la nave.
La orden de operaciones marítimas antes aludida, que el a quo estimó como infringida por la tripulación, imponía la obligación de navegar en bahías interiores y áreas marinas protegidas a una velocidad no mayor de 3.000 rpm, por lo que en oposición al análisis efectuado por el Tribunal, tampoco existen pues razones para afirmar que el daño padecido por los demandantes fue producto de la alta velocidad 62 El artículo 2 de la Resolución 11 de 1994 expedida por la DIMAR preceptuaba: “ Artículo 2°.
Procedimiento de Facilitación. El procedimiento para el zarpe para las lanchas contempladas en la presente resolución será el siguiente: 2.1 El capitán de la lancha o el funcionario de la cooperativa de pescadores con una anterioridad máxima de 24 horas al momento del zarpe reportará a la Capitanía de Puerto correspondiente vía VHF o telefónica, lo siguiente: a) Nombre de la embarcación y número de matrícula; b) Hora estimada de zarpe; c) Listado de tripulantes y pescadores; d) Equipo de comunicaciones que lleva a bordo; e) Area en la cual desarrollará la faena; f) Cantidad de combustible que lleva a bordo. 63 Folio 97 C.1. 64 Folios 43 a 44 C.8. 65 En dicha orden de operaciones, vigente desde el 1° de octubre de 2009, se señaló como misión la siguiente: “Dando cumplimiento al mantenimiento de la seguridad las funciones otorgadas al Cuerpo de Guardacostas de Colombia, mediante el decreto 1874/79 y a la política de prosperidad democrática de la Presidencia de la República, las Unidades de Reacción Inmediata asignadas a la Estación de Guardacostas de San Andrés Isla, efectuarán operaciones a la defensa de la Soberanía, el control de tráfico marítimo, Interdicción Marítima, labores de asistencia y rescate en el mar, con el propósito de salvaguardar la vida humana en el mar, neutralizar el tráfico de sustancias ilícitas, el tráfico de armas, lavado de activos, el tráfico de migrantes, el ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, la violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales, el contrabando y la piratería en alta mar, realizando la neutralización e inmovilización de embarcaciones utilizadas para este tipo de actividades ilegales, artefactos sumergibles o semisumergibles dentro de las aguas marítimas jurisdiccionales (sic)”.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 14 con la que se desplazaba la Unidad de Reacción Rápida de Guardacostas de la Isla de San Andrés, en la medida que, como se dijo, no se encuentra probado en el expediente que la zona donde ocurrió el accidente tuviera la calificación de bahía interior y, aun en el evento en que ello hubiera así sucedido, las atestaciones ofrecidas por Yherson Enrique Narvaez, Carlos Andrés Bernal, Julián Eduardo Merchán, Carlos Roberto Martínez y Alfonso Leonardo Martínez—arrimadas como prueba trasladada a este contencioso de reparación—, armónicamente dieron cuenta que dadas las condiciones marítimas desfavorables —cambiantes por naturaleza y ajenas tanto a las condiciones climáticas externas66, pronóstico o circunstancia meteorológica u oceanográfica67—, la motonave fue tripulada siguiendo la velocidad permitida en la carta de operaciones, esto es, 3.000 rpm.
Incluso, el declarante Carlos Roberto Martínez, puso de presente que la lancha se desplazaba a bajas revoluciones en razón a la altura de las olas que tornaba peligrosa su maniobrabilidad. Y es que siguiendo el análisis que se viene realizando, una vez graficadas en la Carta Náutica 200 — que fue referida por el Teniente de Corbeta Carlos Roberto Martínez Hernández en su atestación— las coordenadas en las que sucedió el accidente, la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional pudo determinar que aquella zona pertenecía a un área de aproximación al canal de acceso de San Andrés Isla apta para el tránsito de embarcaciones y, como lo refirieron algunos de los deponentes de la tripulación, ubicada en forma contigua a un área de fondeo autorizada68.
Es más, una simple lectura del oficio expedido el 30 de agosto de 2013 por la Capitanía de Puerto de San Andrés Isla69 permite denotar que en el lugar del siniestro, según sus coordenadas, no estaba permitida la actividad de pesca, por cuanto comprende dos áreas: a) un canal de acceso al puerto, en el que cualquier otra actividad diferente al tránsito de embarcaciones que se aproximan y abandonan el puerto se hallaba prohibida y b) un área de tránsito de embarcaciones que, como su nombre lo indica, fue establecida para esa finalidad; lo que impone considerar que la zona por la que se desplazaba la embarcación en modo alguno la obligaba a limitar su velocidad conforme con la carta de operaciones —apreciada por el Tribunal en perspectiva de imputación del daño a la entidad demandada—.
Conviene destacar en que, aun cuando la Sección Tercera de esta Corporación, con fundamento en el artículo 1880 del Código de Comercio, ha impuesto al explotador de la nave la obligación de demostrar “todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fuere imposible tomarlas”70, lo cierto es que tal deber no puede hacerse extensivo al caso que ahora se analiza, comoquiera que los hechos allí debatidos, por el hundimiento de una embarcación, en nada se acompasan con lo que en esta oportunidad se avocan en sede de reparación. Inclusive, esta misma Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha seguido la línea según la cual, en los eventos en los cuales se alega responsabilidad derivada del transporte de personas o cosas sin la existencia de un contrato de transporte, no procede la responsabilidad en virtud del régimen aplicable a las actividades peligrosas.
En primer lugar, porque si se trata de responsabilidad extracontractual, no tiene fundamento aplicar las reglas previstas en las normas comerciales para el contrato de transporte mercantil. En segundo lugar, porque, mutatis mutandi, la situación del peatón no es la misma de la 66 Certificadas por el IDEAM a folios 180 a 183 C.2. 67 Folios 574 a 577 C.10. 68 Folios 592 a 593 C.10. 69 Folio 67 C.8. 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 24 de abril de 2013, exp. 57507.
Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 15 de aquel que, voluntariamente, decide hacerse partícipe de la actividad peligrosa y obtener provecho de ella. Y aunque la recurrente manifiesta que fue la misma víctima quien infringió el mínimo de seguridad requerido porque: (i) salió a navegar sin embarcación que le permitiera a los guardacostas percatarse de su presencia en el lugar de la tragedia;
(ii) se separó de su compañero de pesca; (iii) fue a pescar con una persona que no tenía conocimiento de sus funciones como compañero de pesca y (iv) la boya que portaba la víctima no fue anclada a un sitio seguro; la Sala, con base en el material probatorio allegado al proceso, no puede establecer que ello haya sucedido así, en la medida que los testimonios recaudados dan cuenta de vertientes diferentes en aspectos fundamentales para el juicio de responsabilidad patrimonial pública, particularmente en relación con las medidas de seguridad utilizabas por los pescadores.
Nótese, de un lado, que aun cuando el hermano de Yesid Alberto relató que para el momento del suceso se encontraba a quince metros de aquel y que, era él quien llevaba la boya como acompañante, ambos demandantes manifestaron que contaban con medidas de seguridad y que, incluso, la boya que utilizaban quedó enredada en el motor de la embarcación. Sin embargo, los miembros de la Armada Nacional que ofrecieron las declaraciones obrantes en este proceso —coincidentes con los informes que ellos mismos suscribieron en la actuación disciplinaria71—, en oposición al relato de las víctimas, afirmaron que no observaron ninguna señalización de precaución por parte de ellas.
Tampoco, apreciaron ninguna embarcación señalizada y, menos aún, señales provenientes del acompañante del lesionado que, en razón a su proximidad con este último, hubiere alertado de su presencia. Inclusive, para estos deponentes, quienes en ningún momento omitieron la función de vigía abordo de la nave, resultaba difícil avizorar la existencia de la boya, no solo por la altura de las olas para ese momento sino, adicionalmente, porque aquella no cumplía con las medidas reglamentarias para la actividad que en ese momento los afectados desempeñaban.
De modo que, bajo este escenario, como los extremos de esta litis no observaron el mandato que les impone el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), según el cual, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en cuanto no pudieron demostrar con ninguna de las pruebas arrimadas al expediente de reparación la imputación del daño al ente demandado72 —pues incluso los informes de prensa allegados deben 71 Folios 93 a 96 C.1. 72 Al respecto: «Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan. || Por esa razón el artículo 1757 del Código Civil prevé de manera especial que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en forma perentoria que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero derecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.
Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.
Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 16 tratarse como un documento privado que sólo prueba el hecho de haber sido publicada la información en éste contenida, mas no prueba la veracidad de los hechos73—, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 23 de septiembre de 2016 y, procederá a despachar negativamente las súplicas de la demanda.
V. COSTAS PROCESALES El artículo 361 del Código General del Proceso (CGP) prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.174 y 36675 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)76, prescriben que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realiza, de manera concentrada, por la secretaría del juzgador que haya conocido el proceso en primera instancia, sin embargo, en este escenario corresponde la fijación de las agencias en derecho, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura. 213). || Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma.
Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. || Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. || Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas - analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio».
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010, exp. núm. 23001-31-10- 002-1998-00467-01. 73 “[…] la publicación de noticias en los medios de comunicación acreditan la existencia de una información, pero de ninguna manera, prueban la veracidad de los hechos, puesto que aquellas constituyen documentos privados que, en principio, solo dan fe de los términos en que fue divulgada la noticia”.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 21 de junio de 2007, exp. 25627. “[…] los informes de prensa solo pueden probar el hecho de haber publicado una información, más no generan certeza de su contenido, por lo que no puede valorarse los recortes de periódico aportados al proceso”. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2012, exp. 20700. 74 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 75 CGP.
“Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 76 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 88001-23-33-000-2015-00025-01 (58509) Demandante: Yesid Alberto Arango Saavedra y otros 17 Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte demandante, comoquiera que sus pretensiones fueron despachadas en forma desfavorable.
Para tal efecto, el Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0.1% del valor total de las pretensiones negadas, de conformidad con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura77.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 23 de septiembre de 2016, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante, las que se liquidarán por la secretaría del fallador de primer grado. Fíjase, por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada, el 0.1% del valor total de las pretensiones negadas.
TERCERO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese y cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF EJRC. 77 Acuerdo 1887 de 2003.
El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.