CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Demandante: Juan Manuel Álvarez Villegas y otros Demandada: Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder) Tema: Reintegro al cargo de director Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 19). Los señores Juan Manuel Álvarez Villegas (en su nombre y como representante legal de sus hijos Manuela y Santiago Álvarez Díaz), Sebastián y Juan Manuel Álvarez Jácome, Alejandra Marcela Álvarez Aguirre y Diana Marcela Díaz Ledesma, mediante apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del acuerdo 3 de 14 de marzo de 20161, emitido por el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder), por haber sido expedido «[…] sin encontrarse notificado el demandado Juan Manuel Álvarez Villegas de los autos admisorios de las demandas y las medidas cautelares correspondientes a los autos del tres (3) de marzo de 2016, proferidos por el Honorable Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, dentro de los Procesos Radicados con los números: 110010328000201500045-00 y 110010328000201500034-00, Medio de Control Nulidad Electoral, que Admite las Demandas instauradas por los señores: José Fredy Arias Herrera, y Carlos Alfredo Crosthwaite Ferro y otro, y decreta las medidas de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 1 Por auto admisorio de 8 de febrero de 2017, se rechazó la demanda presentada en lo que se refiere al Acuerdo 2 de 14 de marzo de 2016, al considerar que es un acto de ejecución. 2 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder 032 del 28 de octubre de 2015, proferido por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER) - Por medio del cual se designó A Juan Manuel Álvarez Villegas como Director General de dicha Corporación, para el Período comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019, ordenando la notificación personal» (sic).

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro del señor Juan Manuel Álvarez Villegas al cargo que ocupaba de director para el período de su elección del 2016 al 2019; el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde su retiro hasta su reincorporación; y reconocer perjuicios materiales y morales por el hecho de haberlo separado del empleo, «[…] sin encontrarse notificados y ejecutoriadas las Providencias del tres (3) de marzo de 2016, que así lo disponen» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la parte accionante que el señor Álvarez Villegas estuvo vinculado como director, según designación que hiciera el consejo directivo, «[…] mediante Acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015 - "Por medio del cual se designa el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -CARDER, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019", previa convocatoria pública», quien se posesionó en ese cargo el 31 de diciembre de 2015.

Que «[…] el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, dentro de los Procesos Radicados con los números: 11001-03-28-000-2015-00045-00 y 10010328000201500034-00, Medio de Control Nulidad Electoral, mediante Auto de fecha tres (3) de marzo de 2016, decreta las medidas de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 032 del 28 de octubre de 2015, proferidos por el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER) Por medio del cual se designó a JUAN MANUEL ÁLVAREZ VILLEGAS como Director General de dicha Corporación, para el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019, ordenando la notificación personal» (sic).

Dice que, mediante auto de 8 de marzo de 2016, se ordena comisionar al Tribunal Administrativo de Risaralda para notificar al señor Álvarez Villegas de las providencias de 3 de marzo de 2016, que admitieron la demanda y decretaron la medida cautelar de suspensión provisional dentro del proceso electoral seguido contra su elección como director. 3 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder Que el 14 de marzo de 2016 se realiza una reunión extraordinaria del consejo directivo de la entidad, en la cual se aprueba el proyecto de acuerdo «[p]or medio del cual se acata la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015», sin que esa decisión estuviese notificada y ejecutoriada, «[…] pasando por alto los Conceptos Jurídicos número 007 del nueve (9) de marzo de 2016 y el número 08 del 11 de marzo de 2016, de la Oficina Asesora de Jurídica y de la CARDER y de un abogado externo de la CARDER», que «[…] dan cuenta [de] que las providencias se hacen efectivas una vez se encuentran notificadas y ejecutoriadas».

Afirma que «[…] el 14) de marzo de 2016, en forma arbitraria, constituyendo vías de hecho, y contrariando normas procesales y legales vigentes, el Consejo Directivo de la CARDER, aprueba dos Acuerdos: "Por medio del cual se acatan las Medidas Cautelares Decretadas de Suspensión Provisional de los Efectos del Acuerdo No. 032 del 28 de octubre de 2015" y "Por medio del cual se designa Director General Encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER y se toman otras determinaciones”, desconociendo la normatividad vigente, especialmente, el numeral 1º y el inciso 2º del Numeral 6o del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 […]».

Que el 15 de marzo de 2016 se posesiona el doctor Julio César Gómez Salazar, como director general encargado, por lo que se separa del cargo al señor Juan Manuel Álvarez Villegas. Aduce que el Consejo de Estado, a través de la secretaría de la sección quinta, notificó a las partes de las providencias que admiten la demanda y decretan la suspensión provisional de la siguiente forma: «[…] Los días 8 y 9 de marzo de 2016, a través del correo electrónico, se realiza la notificación al Consejo Directivo de la CARDER, para que conteste la demanda e interponga el recurso respectivo», y al demandante solo se le notifica el 15 de abril de 2016; «[n]otificación que se hiciere por aviso, publicado en el "Diario del Otún", el día 10 de abril de 2016; quedando los días: 18, 19 y 20 para interponer los recursos de reposición y las aclaraciones del caso, como así fue».

Que los proveídos de 3 de marzo de 2016, con los cuales se dispone la suspensión de los efectos del Acuerdo de consejo directivo de la Carder 28 de 28 de octubre de 2015, «[…] quedaron ejecutoriados los días: 11 y 7 de julio de 2016, al resolverse los recursos de reposición confirmando la medida 4 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder cautelar de suspensión».

Concluye que el «[…] Consejo Directivo de la CARDER, hasta la fecha no ha ejecutado en debida forma la medida de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo número 032 del 28 de octubre de 2015 del Consejo Directivo de la CARDER; sólo se cuenta con la orden de EJECUCIÓN realizada mediante el Acuerdo de Consejo Directivo número 003 del 14 de marzo de 2016, realizada antes de notificarse el auto que admite la demanda y decreta la medida cautelar de fecha tres (3) de marzo de 2016» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 266 a 280, 435 y 440 a 451).

La llamada en garantía, La Previsora S. A., compañía de seguros, guardó silencio, mientras que la entidad demandada y la tercera vinculada, la directora general (e) de la Carder, presentaron escrito de contestación a la demanda, dentro del término otorgado para el efecto. 1.5.1 La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no, uno no le consta y los demás parcialmente ciertos.

Como argumentos de defensa, asevera que la Carder no ha causado ningún daño material ni moral a la parte demandante, por cuanto solo actúa por mandato de una orden judicial, de inmediato cumplimiento, proferida por el Consejo de Estado, conforme a la Constitución Política y la ley. Que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder) fue notificada el 8 de marzo de 2016 al correo electrónico de los autos de 3 de marzo de 2016, por los cuales se ordena suspender provisionalmente los efectos jurídicos del Acuerdo de consejo directivo 32 de 28 de octubre de 2015, por lo que el 14 de marzo de 2016 les da cumplimento, lo que no constituye vía de hecho, porque el demandante tuvo conocimiento de la expedición de los acuerdos del consejo directivo de la Carder, adoptados para atender la orden de la medida cautelar. 1.5.2 La señora directora (e) de la Carder, en calidad de vinculada, por asistirle interés en las resultas del proceso, sostiene que la parte actora no puede alegar que desconocía la medida provisional, puesto que presentó recurso contra el auto que dispuso la suspensión del ejercicio del cargo, es decir, en estricto derecho fue notificado por conducta concluyente.

Por otra parte, el consejo directivo de la Carder, una vez notificado, era el competente para cumplir la orden judicial, la cual no se suspendía por la 5 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder interposición de recursos, porque se concedieron en el efecto devolutivo.

Señala que el proceso de nulidad electoral es de carácter sumario sumario, cuyas medidas cautelares decretadas deben ser acatadas de manera inmediata por los destinatarios, como se hizo al proferir el Acuerdo demandado que designó al director encargado. Que el consejo directivo de la Carder actuó en virtud de una orden judicial proferida por autoridad competente, esto es, el Consejo de Estado, dentro del trámite de acción electoral, medida debidamente notificada y de inmediato cumplimiento, no sujeta a caución. 1.6 La providencia apelada (ff. 489 a 498).

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) «[…] como lo señala el actor, el cumplimiento de la medida de suspensión provisional y el nombramiento en encargo del señor Julio César Gómez Salazar se efectuó sin que fuera notificado al señor Juan Manuel Álvarez Villegas el auto del 3 de marzo de 2016, ni resuelto el recurso de reposición contra el mismo; lo cual no es óbice, para su ejecución ya que resulta imperativo para el Consejo directivo de la Carder acatar de manera inmediata la orden de contenido cautelar, emitida por el Consejo de Estado dentro del proceso electoral seguido en contra de quien ahora funge como demandante, […] ello en modo alguno vicia de nulidad el acto objeto de estudio, pues en tratándose de las medidas cautelares decretadas en el proceso contencioso electoral basta que se comunique la decisión a la autoridad encargada de su cumplimiento para que se proceda con su ejecución»;

(ii) «[…] tampoco se evidencia vulneración al debido proceso, defensa y contradicción del libelista, pues ha quedado debidamente acreditado que se le notificó debidamente la providencia que le resultó desfavorable, así como que pudo hacer uso del recurso de reposición en contra de la misma»; y (iii) no encuentra «[…] transgresión alguna al debido proceso dentro de la actuación administrativa que aquí se debate». 1.7 El recurso de apelación (ff. 500 a 504).

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo soslayó precedentes (i) «[…] del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional que dicen claramente que para que la notificación es elemento esencial para hacer efectivas cualquier decisión»; (ii) de «[…] la Sección Quinta del Consejo de Estado [que] Unificó Jurisprudencia en el sentido de que las Medidas Cautelares se surte en el efecto devolutivo; sin 6 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder embargo, reconoce que debe notificarse a las partes incluyendo al Demandado para que sean efectivas» (sic); y, en general, (iii) de «[…] las Altas Cortes,[que han precisado] que hasta que no se notifique a todas las partes no empieza a producir efectos la decisión Judicial; por tanto, no se entiende que está probado que el Auto era de notifíquese y cúmplase, que el Procedimiento Electoral, claramente dice que debe notificarse dichos actos; sin embargo, al aplicar el derecho al caso concreto no se respeta y se busca posiciones ambiguas para ocultar la realidad de las cosas» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 8 de octubre de 2019 (f. 512) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 26 de febrero de 2020 (f. 536), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 551), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras, el llamado en garantía y la tercera vinculada2. 2.1.1 Parte demandante.

Se remite a las razones de hecho y de derecho consignadas en la demanda y en su escrito de apelación. 2.1.2 Parte demandada y vinculada. Piden confirmar la sentencia de primera instancia, porque la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados y para ello reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda e intervención. 2.1.3 Llamado en garantía. La Previsora S. A., compañía de seguros, alega que: (1) «[…] si el acuerdo 032 del 28 de octubre de 2015 fue declarado nulo por el honorable Consejo de Estado, la expectativa de derecho que tiene el demandante en el presente proceso, teniendo en cuenta que versa sobre la misma causa y el mismo objeto que aquel, deben ser desestimadas en el entendido que la institución jurídica de la cosa juzgada propende por proteger 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder la invariabilidad de los fallos judiciales, brindando de este modo mayor seguridad jurídica, máxime, cuando se trata de un fallo de un órgano de cierre como ocurre en este caso»;

(2) el demandante «[…] conocía del proceso que se encontraba en curso pues era parte del mismo, motivo por el cual se cumplió el propósito de la notificación, el cual se estriba principalmente en permitir a las partes de un proceso interponer las acciones o recursos pertinentes para ejercer su derecho a la defensa y contradicción, tal y como sucedió en el presente caso»;

(3) «[…] dicha actuación fue realizada en cumplimiento de una orden judicial, en consecuencia, no es posible conceder el restablecimiento del derecho peticionado por la parte actora en el escrito de demanda»; y (4) «[…] el actor incluye en el medio de control de nulidad y restablecimiento a su núcleo familiar, desconociendo absolutamente la naturaleza jurídica del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual es eminentemente subjetiva e individual, lo que permite inferir que tal vez el actor pretendía ejercer un medio de control diferente, como podría ser la Reparación Directa» (sic).

Por último, pide se sirva tener en cuenta las exclusiones, límites, excepciones y cobertura de la póliza suscrita por el llamado en garantía con la entidad demandada. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si es anulable el acto que dio cumplimiento a la medida cautelar de suspensión provisional, sin que el proveído que la decretó le fuera notificado al señor Juan Manuel Álvarez Villegas ni estuviera ejecutoriado. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 8 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder 3.3.1 Las autoridades públicas expresan su voluntad unilateral a través del acto administrativo que produce efectos jurídicos; esta facultad también la ejercen los particulares en el ejercicio las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, por ende, comporta el medio por el cual la Administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas.

A partir de la teoría del acto administrativo se han establecido varias clasificaciones y una de ellas se depura según si los actos pueden ser excluidos de control jurisdiccional, en tal sentido, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad4, hay tres tipos de actos: (i) los actos preparatorios, accesorios o de trámite, que son aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales, puesto que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la Administración5;

(ii) los actos definitivos o finales son los que resuelven de fondo sobre una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que estos contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad de modificar la realidad con su contenido (esta definición también es traída en el artículo 43 del CPACA6); y (iii) los actos administrativos de ejecución, definidos jurisprudencialmente, como aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa7.

Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que, por regla general, los actos administrativos definitivos son los únicos susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso - administrativo, en la medida en que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares y concretas. Excepcionalmente los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial, como en las siguientes hipótesis: 4 José Antonio García – Trevijano Fos.

Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo con su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final.

De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes». 5 Ibidem. 6 Artículo 43.

Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación. 7 Clasificación aceptada y adoptada por esta sección segunda, subsección B, auto de 26 de octubre de 2017, radicado: 76001-23-33-000-2013-01268-01 (3873-2015). 9 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder [C]uando estos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad.8 En otras palabras, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando se aparten, no cumplan o modifiquen lo decidido en la providencia judicial que generó su obligatoriedad.

En consecuencia, los actos administrativos que ejecutan decisiones judiciales excepcionalmente son enjuiciables, siempre y cuando se encuentran inmersos en algunas de las hipótesis indicadas en la providencia trascrita y, por ende, solo en estos eventos o similares son susceptibles de control de legalidad por vía judicial. 3.3.2 De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto de admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. La norma en forma expresa preceptúa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 230 del mismo Código establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; esta norma en su numeral 3 prevé la posibilidad de «[…] suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».

De acuerdo con el artículo 231 del CPCA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto 8. Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 6 de agosto 2015, radicación 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13). 10 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud: Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. [ ] En consecuencia, esta Corporación está facultada, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como quebrantadas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, para determinar si la decisión enjuiciada, ad initio, vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, ordenar suspenderlo con la finalidad de que no produzca efectos.

Esta medida precautoria expresa la percepción inicial y sumaria o minimum probandum, que por regla general se adopta en una etapa inicial del proceso y, por ello, esta decisión, como ya se indicó, no afecta ni compromete el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. Para la procedencia de las medidas cautelares se debe examinar y valorar en forma rigurosa la situación planteada por el demandante y determinar si confluyen los criterios de «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho, «periculum in mora», o perjuicio de la mora, y efectuar una «ponderación» de los intereses en controversia.

Sobre este aspecto, esta sección ha precisado: La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris», es un principio o criterio desarrollado por el derecho comunitario europeo,9 el cual tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar, goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal 9 Particularmente, a partir del auto de 20 de diciembre de 1990 de la Sala 3.° del Tribunal Supremo Europeo, con ponencia del Magistrado F. González Navarro, según lo cuenta el profesor Eduardo García de Enterría en la 3ª edición su obra «La batalla por las medidas cautelares». 11 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder suficiente, de conformidad al principio general del derecho según el cual, «la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón».

Para determinar si la solicitud de cautela tiene apariencia de buen derecho, el juez de lo contencioso administrativo debe realizar un análisis anticipado de los argumentos expuestos por las partes al momento de decidir sobre la procedencia de esta. Dicha valoración no constituye prejuzgamiento, esto en atención a que, es posible que el proceso se encuentre en una etapa inicial, y que por tanto, no se haya hecho efectivo el derecho de defensa del demandado, o no se haya surtido la etapa probatoria o de alegaciones.

Otro criterio a tener en cuenta al momento de conceder una medida cautelar distinta a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es el «periculum in mora» o perjuicio de la mora, el cual busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda, evitando que se desconozcan los derechos invocados por el demandante.10 En suma, el decreto de las medidas cautelares está condicionado por los presupuestos de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, para que no se haga ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso (periculum in mora) y la ponderación de intereses, y así garantizar los derechos de las partes involucradas.

Por consiguiente, la decisión que se adopte bajo las condiciones anteriores debe dársele inmediato cumplimiento y, para evitar dilaciones, el legislador señaló que los recursos solo se conceden en el efecto devolutivo11, es decir, que se revisa la respectiva providencia, pero sin suspender su ejecución12. 10 Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 18 de agosto de 2017, radicación 11001-03- 25-000-2016-01031-00 (4659-16). 11 «ARTÍCULO 236.

RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno» (artículo modificado por el 59 de la Ley 2080 de 2021, pero esta es la norma vigente al momento de impetrar el recurso). 12 Código General del Proceso, «Artículo 323.

Efectos en que se concede la apelación. Podrá concederse la apelación: […] 2. En el efecto devolutivo. En este caso no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso. […] La apelación de los autos se otorgará en el efecto devolutivo, a menos que exista disposición en contrario». 12 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, que fue tenido en cuenta por el a quo, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Por Acuerdo 32 de 28 de octubre de 2015, se designa como director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder) al señor Juan Manuel Álvarez Villegas, para el período comprendido entre el 1.º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019 (f. 55). b) Esta Corporación, sección quinta, en autos de 3 de marzo de 2016, proferidos dentro de los procesos de nulidad electoral 11001-03-28-000-2015-00045 y 11001-03-28-000-2015-00034, admitió la demanda, ordenó notificar a las partes y decretó la suspensión provisional del precitado Acuerdo 32 de 28 de octubre de 2015 (ff. 138 a 183).

Decisiones que fueron recurridas y confirmadas con proveídos del 30 de junio de 2016 (ff. 66 a 116). c) En sesión de 14 de marzo de 2016, el consejo directivo de la Carder se reúne y, en consecuencia, se emiten los Acuerdos 2 y 3; el primero «[p]or medio del cual se acata la medida de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 032 del 28 de octubre de 2015, decretada por el Consejo de Estado mediante proveídos del 3 de marzo de 2016»; y el segundo, «[p]or medio del cual se designa al señor Julio César Gómez Salazar como Director General encargado de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, mientras durara la ausencia del titular por la suspensión de los efectos del acto» (ff. 27 a 41). d) La sección quinta del Consejo de Estado, por autos de 8 de marzo de 2016, proferidos en los procesos de nulidad electoral ya reseñados, comisionó al Tribunal Administrativo de Risaralda, para que notificara personalmente al señor Juan Manuel Álvarez Villegas.

Mediante oficio 1043 de 14 de abril de 2016, suscrito por la secretaria de esa Corporación, le informó que en los periódicos La República y El Diario del Otún, edición del domingo 10 de abril de 2016, se publicaron los avisos para su notificación personal (f. 184). e) En sentencia de 13 de octubre de 2016 (ff. 317 a 330), la sección quinta de esta Corporación, profirió sentencia dentro de los procesos acumulados 11001- 03-28-000-2015-00044 (principal), 11001-03-28-000-2015-00034, 11001-03- 13 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder 28-000-2015-00043 y11001-03-28-000-2015-00045, en los que se demandó la elección del señor Juan Manuel Álvarez Villegas, como director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder), y se dispuso, entre otras cosas, «[l]evantar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado», «[n]egar las excepciones de mérito formuladas por el demandado» y «[d]eclarar la nulidad del Acuerdo No. 032 de 28 de octubre de 2015» (ff. 317 a 330 vuelto).

La decisión de nulidad se sustentó, entre otras razones, en que «[a]l haberse demostrado que el demandado, con anterioridad a la expedición del acto acusado, fue elegido en dos ocasiones como director general de CARDER bajo la vigencia de la Ley 1263 de 2008, se materializó la previsión contenida en las normas invocadas como infringidas […]».

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Juan Manuel Álvarez Villegas fue elegido como director de la entidad demanda para el período comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019; (ii) por decisión judicial adoptada por la sección quinta del Consejo de Estado dentro de un proceso de nulidad electoral, se suspendieron los efectos del acto administrativo de su nombramiento;

(iii) la autoridad administrativa dio cumplimiento a la aludida orden antes de que se notificara la demanda y de la ejecutoria del correspondiente proveído que adoptó la medida cautelar; y (iv) le fue decretada la nulidad de su elección. En primer lugar, en lo que atañe a la clase de acto administrativo, estamos ante uno que, en principio, no es enjuiciable, porque no se trata de una decisión definitiva y sí de ejecución; sin embargo, como se indicó en el acápite precedente, el actor alegó que la entidad demandada no tenía competencia para ejecutar una decisión que no le había sido notificada a él ni estaba ejecutoriada.

El Tribunal admitió la presente demanda en tales condiciones y la parte accionada e intervinientes no alegaron ni recurrieron el hecho de que se censuraba un acto no definitivo, sino de ejecución13, esto hizo que se adelantara el trámite del proceso; por ello, en aras de salvaguardar la confianza legítima y darle prevalencia al derecho sustancial frente al formal, se revisará el asunto en los términos propuestos.

Empero, la demandada no alteró, adicionó, modificó o suprimió la voluntad real de la Administración de justicia, cual era evitar que produjera efectos jurídicos el nombramiento de un funcionario que estaba incurso en la prohibición legal 13 La entidad demandada impetró recurso de reposición contra el admisorio solo porque consideró que la demanda era competencia del Consejo de Estado (ff. 253 a 255). 14 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder contenida en la Ley 1263 de 2008, de haber desempeñado durante dos períodos el mismo cargo de director general de la Carder.

Así las cosas, al no generarse una nueva situación jurídica para el ciudadano, el control de legalidad resulta infructuoso, pues la Corporación Autónoma Regional de Risaralda, antes que apartarse, incumplir o modificar las providencias judiciales que ordenaron la suspensión provisional, les dio inmediato cumplimiento. Esta sección ha señalado que la notificación y ejecución de los actos administrativos son actuaciones ajenas y externas a su contenido, mutatis mutandis, podemos decir que la notificación y ejecutoria de la suspensión provisional no están dentro de la ratio decidendi de la providencia judicial, sino que corresponden a aspectos de publicidad y ejecución de esta.

Los anteriores razonamientos cobran mayor valor en el presente asunto en el que la providencia a la que se le dio cumplimiento contiene la medida cautelar de suspensión provisional que, como se dejó anotado, (i) se adoptó con la admisión de la demanda, es decir, antes de que se trabara el litigio; (ii) contiene la percepción inicial y sumaria, que no afecta ni compromete la sentencia que debe poner fin a la controversia;

(iii) revisó los presupuestos de apariencia de buen derecho y perjuicio de la mora, para que no se hiciera ilusorio el fallo que terminaría el proceso, por ello se ponderaron los intereses, con el propósito de garantizar los derechos de las partes involucradas, por lo que se ordenó la cesación de los efectos de un nombramiento que estaba incurso en la prohibición legal prevista en el artículo 1.º de la Ley 1363 de 2008; y (iv) es de inmediato cumplimiento, pues los recursos solo se conceden en el efecto devolutivo, de modo que se examina la decisión, pero sin suspender su ejecución. Por último, conviene aclarar que el reintegro pretendido resulta a todas luces improcedente, toda vez que por sentencia de 13 de octubre de 2016, la sección quinta de esta Corporación declaró la nulidad del Acuerdo 32 de 28 de octubre de 2015, que designó al demandante, señor Juan Manuel Álvarez Villegas, como director general de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder) para el período comprendido entre el 1.º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019, es decir, a la fecha no existe acto administrativo que sustente su nombramiento o permanencia. Bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los 15 Expediente: 66001-23-33-000-2016-00749-01 (6470-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Juan Manuel Álvarez Villegas y otros contra la Carder actos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 2 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por los señores Juan Manuel Álvarez Villegas (en su nombre y como representante legal de sus hijos Manuela y Santiago Álvarez Díaz), Sebastián y Juan Manuel Álvarez Jácome, Alejandra Marcela Álvarez Aguirre y Diana Marcela Díaz Ledesma contra la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (Carder), de acuerdo con la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS