Radicado: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Se declara improcedente 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Accionados: Presidente de la República y otros Temas: Tutela contra actos de contenido general / Día sin IVA / Decreto 2357 de 2022 / Se declara improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el presidente de la República, con ocasión del proyecto de decreto mediante el cual se deroga el numeral 3 del artículo 1.3.1.10.16. del Decreto 1625 de 2016 (sustituido por el artículo 1º del Decreto 290 de 2022), que establecía el 2 de diciembre de 2022 como día de exención del impuesto sobre las ventas – IVA para algunos bienes.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 2 de diciembre de 2022 Bernardo Henao Jaramillo, Christian Padilla Díaz y Ricardo Orozco Vega presentaron –en nombre propio– una acción de tutela para obtener el Radicado: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Se declara improcedente 2 amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, <<libre iniciativa empresarial>>, dignidad humana y <<los derechos de los niños y adolescentes>> con ocasión del proyecto de decreto mediante el cual se deroga el numeral 3 del artículo 1.3.1.10.16. del Decreto 1625 de 2016 (sustituido por el artículo 1º del Decreto 290 de 2022), que establecía el 2 de diciembre de 2022 como día de exención del impuesto sobre las ventas – IVA para algunos bienes. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<Se solicita amablemente al Honorable Consejo de Estado, atendiendo lo previsto en el artículo 7º del decreto 2195 de 1991, se mantenga la vigencia de lo previsto en el decreto 290 de 2022 para efectos del día sin IVA del dos (2) de diciembre de 2022.

Toda vez que el gobierno nacional en el proyecto de decreto anunciado en todos los canales de difusión a nivel nacional dejó conocer la elaboración de un decreto que suspendería su realización en la fecha prevista, por lo cual se estaría desconociendo el principio de confianza legitima en concordancia con lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-304 de 2019 […].

En caso de que la decisión que se requiere con urgencia para privilegiar los derechos constitucionales vulnerados, dar materialidad al régimen constitucional y democrático y evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, sea posterior a ese día, se solicita establecer como fecha prudencial y perentoria del próximo día sin IVA, un día con condiciones similares, esto es, el nueve (9) de diciembre de 2022. […]>> (negrilla fuera de texto).

B. Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 14 de septiembre de 2021, a través del artículo 37 de la Ley 2155, se dispuso que los bienes señalados en el artículo 381 de la misma ley estaban exentos del 1 <<[…] 1. Vestuario cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a veinte (20) UVT, sin incluir el impuesto sobre las Ventas -IVA. 2.

Complementos del vestuario cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a veinte (20) UVT, sin incluir el Impuesto sobre las Ventas -IVA. 3. Electrodomésticos, computadores y equipos de comunicaciones, cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a ochenta (80) UVT, sin incluir el Impuesto sobre las Ventas -IVA. 4. Elementos deportivos cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a ochenta (80) UVT, sin incluir el Impuesto sobre las Ventas -IVA. 5.

Juguetes y juegos cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a diez (10) UVT, sin incluir el Impuesto sobre las Ventas -IVA. 6. Útiles escolares cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a cinco (5) UVT, sin incluir el Impuesto sobre las Ventas -IVA. 7. Bienes e insumos para el sector agropecuario cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a ochenta (80) UVT, sin incluir el impuesto sobre las ventas -IVA […]>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Se declara improcedente 3 impuesto sobre las ventas (en adelante, IVA) cuando fueran enajenados dentro del territorio nacional, en los periodos que el Gobierno nacional definiera mediante decreto. Allí se estableció que los periodos de exención del IVA podrían ser hasta de tres días al año. 3.2.- El 28 de febrero de 2022, a través del artículo 1º del Decreto 290, se dispuso que el tercer día sin IVA se llevaría a cabo el 2 de diciembre de 2022.

Dicha norma sustituyó el primer inciso del artículo 1.3.1.10.16. del Decreto 1625 de 2016. 3.3.- En el trámite de reforma tributaria del 2022 se presentaron iniciativas que buscaban preservar el último día sin IVA a ser desarrollado el 2 de diciembre de 2022, las cuales fueron avaladas por el Gobierno nacional y aprobadas por las plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República.

Tales proposiciones aprobadas en las plenarias del 2 de noviembre de 2022, como expresamente consta en ellas, tenían por objeto <<respetar la realización del último día sin IVA de este año>>. En consecuencia, la derogatoria de los artículos 37, 38 y 39 de la Ley 2155 de 2021 empezaría a regir el 1º de enero de 2023, como quedó reflejado en el informe de conciliación que fue aprobado por las plenarias del congreso. 3.4.- El 21 de noviembre de 2022, ocho días hábiles antes del día programado mediante acto administrativo general para la realización del día sin IVA, en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público2 apareció un proyecto de decreto que tendría por objeto derogar el día sin IVA.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los actores afirman que el Estado dio señales creíbles de que el día sin IVA se llevaría a cabo el 2 de diciembre de 2022, con lo cual comprometió expectativas legítimas de productores, importadores, comerciantes, consumidores, estudiantes, agricultores, posibles trabajadores de dicha temporada y, en general, de empresarios.

Aducen que ocho días antes de la realización del evento, el Estado comprometió esas expectativas y vulneró el principio de confianza legítima por cuenta de la decisión sorpresiva de eliminar el día sin IVA, lo cual sucedió solo ocho días después de que el 2 https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER- 207672%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased Radicado: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Se declara improcedente 4 Ministerio de Hacienda y Crédito Público hubiera avalado proposiciones legislativas que resguardaban la realización del último día sin IVA del 2022. 4.1.- Afirman que disponer de los bienes cubiertos por el día sin IVA requiere de importantes esfuerzos de logística, importación, planeación, financiación, promoción, entre otros, lo cual se agrava por la altísima devaluación del peso.

Agregan que algunos sectores vulnerables pospusieron sus compras de ropa, electrodomésticos, útiles escolares e insumos agropecuarios hasta el 2 de diciembre de 2022, por lo cual la eliminación de dicho evento afectaría sus derechos fundamentales. 4.2.- Anotan que en la parte considerativa del proyecto de decreto se cita como justificación un oficio de la Subdirección de Estudios Económicos de la DIAN, cuyo texto íntegro se desconoce.

Añaden que el ejecutivo no puede expedir un decreto en contravía de la voluntad del legislador, voluntad que quedó plasmada en los textos aprobados en el Congreso, pues su potestad debe estar circunscrita a lo previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. 4.3.- Consideran que se reúnen las condiciones previstas en la jurisprudencia constitucional3 y contencioso-administrativa4 para predicar una vulneración al principio de confianza legítima por las siguientes razones: (i) habría un cambio súbito de reglas de juego por cuanto una eventual cancelación sucedería a pocos días de llevarse a cabo el día sin IVA;

(ii) se trata de expectativas válidas de particulares fundadas en acciones estatales prolongadas en el tiempo; (iii) un cambio del decreto que impida la realización del tercer día sin IVA sería abrupto e intempestivo, sin que la administración ofrezca medidas que permitan una variación justa y proporcional, como podría ser un periodo de transición, y (iv) la cancelación del día sin IVA <<sería un sacrificio patrimonial en comparación con el que podría derivarse para el resto de la colectividad>>. 4.4.- Anotan que la acción de tutela se utiliza como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5, pues <<se aproximan las fechas decembrinas, y es necesario aumentar el consumo, por eso consideramos que el comercio como agente de la economía debe beneficiarse de una medida que ya había sido legalmente 3 Corte Constitucional.

Sentencias T-097 de 2011 y T-206 de 2021. C.P. Nilson Pinilla Pinilla y José Fernando Reyes Cuartas. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 4 de septiembre de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Decreto 2195 de 1991, artículos 3 y 6. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Se declara improcedente 5 establecida>>.

Por último, consideran que se vulneró el derecho de los consumidores a ser tenidos en cuenta en las decisiones que los afecten. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (accionado) solicita que se declare improcedente la acción de tutela o se niegue el amparo solicitado. Precisa que ese ministerio no suscribió el Decreto 2357 de 2022, y en esa medida, no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para su vinculación en el presente tramite.

No obstante, respalda en su totalidad el contenido de la norma en tanto la Ley 2155 de 2021 indicó una posibilidad de tener hasta tres días de exención de IVA (un máximo, pero no un mínimo). En esa medida, hacer uso de la facultad reglamentaria para establecer la cantidad de días exentos no podría vulnerar derecho fundamental alguno. Añade que la vulneración de derechos fundamentales debe ser concreta, específica, determinada y no una mera expectativa como lo presenta la parte accionante. 6.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (accionado) afirma que la acción de tutela es improcedente porque no se acreditó el requisito de subsidiariedad y se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto.

Aclara que los accionantes podían utilizar los medios de control pertinentes para controvertir la legalidad o motivación de los actos administrativos de carácter general cuestionados. Aduce que la parte actora no acreditó las circunstancias que, en su caso específico, implican la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que la acción de tutela tampoco es procedente como mecanismo transitorio de amparo de derechos fundamentales. 7.- El presidente de la República (accionado), pese a estar notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Si bien las pretensiones de los accionantes no se dirigieron directamente contra el Decreto 2357 de 2022 sino contra el proyecto que lo antecedió, lo cierto es que aquel se encontraba vigente en la fecha en la que se presentó la mencionada acción6 y, en todo caso, materializó el proyecto cuestionado por los actores. 6 El Decreto 2357 de 2022 entró en vigencia el 30 de noviembre de 2022 y la acción de tutela fue presentada el 2 de diciembre de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Se declara improcedente 6 8.1.- Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo procedente para objetar o controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto. Lo anterior, salvo en aquellos casos excepcionales en los que se use como mecanismo transitorio para evitar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.

Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente7. 8.2.- Si bien la parte actora afirmó que utilizó la acción de tutela como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cierto es que no acreditó su dicho.

En efecto, se limitó a definir qué es un perjuicio irremediable y a agregar que <<[s]e aproximan las fechas decembrinas, y es necesario aumentar el consumo, por eso consideramos que el comercio como agente de la economía debe beneficiarse de una medida que ya había sido legalmente establecida>>. Este razonamiento no permite excusar el ejercicio de las acciones ordinarias con las que contaban los accionantes, máxime cuando la mencionada época decembrina ya culminó y en dichos medios de control podrían solicitarse las medidas cautelares que se estimaran necesarias. 9.- Además, se observa que los actores pretenden que <<se mantenga la vigencia de lo previsto en el decreto 290 de 2022 para efectos del día sin IVA del dos (2) de diciembre de 2022>> y, subsidiariamente, que se establezca como día sin IVA el 9 de diciembre de 2022.

Esto quiere decir que el amparo solicitado por los actores pretendía que el día sin IVA fuera desarrollado el 2 o 9 de diciembre de 2022, fechas que transcurrieron incluso antes de que se notificara el auto admisorio del presente proceso de tutela8. 10.- Por último, se acepta la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, pues la parte actora no identificó en qué medida las competencias de dicha entidad están relacionadas con su solicitud de amparo. 7 Corte Constitucional.

Sentencia C-132 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. 8 El auto admisorio del 9 de diciembre de 2022 fue notificado el 13 de diciembre de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06437-00 Accionantes: Bernardo Henao Jaramillo y otros Se declara improcedente 7 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo constitucional por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ACÉPTASE la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación.

QUINTO: Si la sentencia no fuera impugnada una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado