CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 68001233300020200107201 (70975) DEMANDANTE: ALIANZA FIDUCIARIA S.A. DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN REFERENCIA: APELACIÓN AUTO-PROCESO EJECUTIVO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante en contra del auto proferido el 10 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual se improbó la liquidación del crédito, se aprobó la liquidación efectuada por el profesional contable de dicha Corporación y se finalizó el proceso ejecutivo por pago total de la obligación. I.

ANTECEDENTES 1. El 9 de diciembre de 2020, Alianza Fiduciaria S.A., actuando como administradora del Fondo abierto con pacto de permanencia C*C presentó demanda ejecutiva en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación con el fin de que se libre mandamiento de pago por las siguientes sumas de dinero (Índice 15 SAMAI Tribunal): 1.

Ciento ochenta y seis millones trescientos cuarenta y siete mil setecientos pesos ($186.347.700) m/cte que corresponde al capital dejado de pagar por la demandada, conforme al citado contrato de cesión de créditos, y que consta en las sentencias del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera-Sala Plena del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa incoado por José Delgado Sanguino y otros en contra La Nación-Fiscalía General de la Nación, Exp. 2002-2548-01, providencia ejecutoriada el 8 de septiembre de 2014. 2.

Por la suma de doscientos cincuenta y dos millones setecientos veinticinco mil trescientos cuarenta y seis pesos con noventa y seis centavos ($252.725.346,96) m/cte, valor correspondiente a los intereses moratorios causados desde el día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia de fecha 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera-Sala Plena del Consejo de Estado, esto es el día 9 de septiembre de 2014, causados sobre el capitán indicado en el numeral anterior, hasta el 15 de febrero de 2020, conforme consta en liquidaciones que se anexan.

Así mismo, solicitamos se liquiden los intereses de mora, liquidados desde el 16 de febrero y hasta la fecha de pago de la obligación. 2 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo 3. Solicito se condene al demandado al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos que se causen dentro del proceso. 1.2.

El 20 de abril de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander libró mandamiento de pago por la suma de $186’347.700, más los intereses de mora a la máxima tasa permitida, causados desde el 9 de septiembre de 2014 hasta el pago total de la obligación (Índice 8 SAMAI Tribunal). 1.3. El 9 de mayo de 2022, la Fiscalía General de la Nación radicó contestación a la demanda (Índice 13 SAMAI Tribunal). 1.4.

El 16 de mayo de 2022, la parte ejecutante descorrió traslado de la contestación de la demanda (Índice 14 SAMAI Tribunal). 1.5. El 13 de julio de 2022 se profirió auto que ordenó seguir adelante con la ejecución, instó a las partes a presentar la liquidación del crédito y se condenó en costas a la parte ejecutada (Índice 16 SAMAI Tribunal). 1.6.

El 22 de agosto de 2022 la parte ejecutante allegó liquidación del crédito, identificando como capital la suma de $186’347.700 y como intereses $362’446.751,52 (Índice 21 SAMAI Tribunal). 1.7. El 26 de agosto de 2022, la Fiscalía General de la Nación solicitó la terminación del proceso por pago total de la obligación (Índice 22 SAMAI Tribunal). 1.8.

Con ocasión de un requerimiento realizado por el a quo, el 11 de octubre de 2022, la Fiscalía General de la Nación allegó la liquidación del crédito en el que se discriminan las sumas pagadas por concepto de capital ($186.347.700) e intereses ($358’448.557) (Índice 30 SAMAI Tribunal). 1.9. El 11 de enero de 2023, el profesional contable del Tribunal Administrativo de Santander allegó liquidación del crédito, fijando el capital en el valor de $186’347.700 y los intereses con corte al 21 de julio de 2022 en la suma de $376 ’669.575, por tanto, al imputar el abono realizado por la entidad ejecutada por el monto de $544’788.128, se obtuvo que lo adeudado al 30 de diciembre de 2022 equivalía a $20.830.325 (Índice 33 SAMAI Tribunal). 1.10.

El 10 de abril de 2023, el profesional contable allegó memorial aclaratorio de la liquidación del crédito, en el sentido de que al realizar el descuento del 5% correspondiente a la retención en la fuente, el resultado es un saldo a favor de la entidad demandada por la suma de $10.452.469 (Índice 40 SAMAI Tribunal). 3 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo 1.11.

El 21 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander requirió a la entidad ejecutada para que informara si el descuento y posterior pago de retención en la fuente fue realizado de manera oportuna y si este se tuvo en consideración en los pagos realizados (Índice 42 SAMAI Tribunal). 1.12. El 11 de agosto de 2023, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación informó que no se realizó retención en la fuente, la cual se deduce a las personas naturales, mas no a Alianza Fiduciaria S.A. por tratarse de un fidecomiso exento de este impuesto (Índice 49 SAMAI Tribunal). 2.

Providencia objeto del recurso de apelación El 10 de octubre de 2023 el Tribunal Administrativo de Santander improbó la liquidación del crédito presentada por la parte ejecutante, aprobó el cálculo efectuado por el profesional contable de dicha Corporación y decretó la terminación del proceso por pago total de la obligación. Se refirió a la liquidación del crédito presentada por el contador de dicha Corporación y extrajo los siguientes valores: Capital $186.347.700 Intereses corrientes $16.674.392 Intereses de mora $359.995.183 Total adeudado a 21 de julio de 2022 $563.017.275 Pago de la entidad ejecutada $544.788.128 Anotó que la Fiscalía General de la Nación no realizó la retención en la fuente sobre el valor cancelado, estando en el deber de hacer el descuento en razón a que el pago de sentencia está gravado por el impuesto sobre la renta, tomando los siguientes valores: RESUMEN DE LA LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO Capital: $186.347.700 Total intereses corrientes (+) $16.674.392 Total intereses mora (+) $359.995.183 Título Banco Agrario (-) $544.796.257 Retención en la fuente $28.673.487 SALDO DE LA OBLIGACIÓN: -$10.452.469 4 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo Así concluyó que quedaba un saldo a favor de la entidad ejecutada equivalente a $10’452.469; por consiguiente, impartió aprobación de la liquidación del crédito efectuada por el profesional contable, ordenando el pago a la parte ejecutante y la devolución del saldo a la Fiscalía General de la Nación (Índice 51 SAMAI Tribunal).

Esta providencia fue notificada el 11 de octubre de 2023 (Índice 55 SAMAI Tribunal). 3. Recurso de reposición y en subsidio apelación El 17 de octubre de 2023, Alianza Fiduciaria S.A., actuando como administradora del Fondo abierto con pacto de permanencia C*C, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, bajo dos argumentos principales: I) Forma de liquidar los intereses moratorios: Reprocha que los primeros seis meses fueron liquidados a la Tasa Corriente Bancaria y solicita que su cancelación se efectúe conforme a los artículos 176, 177 y 178 del CCA, debido a que la demanda que dio lugar al proceso ordinario se presentó en vigencia de dicho estatuto procesal.

II) La retención en la fuente fue aplicada a toda la sentencia, cuando únicamente procede respecto de la indemnización por lucro cesante, por ello el valor correcto de retención en la fuente es de $2’367.563. Al momento de radicar el recurso, la parte ejecutante envió copia del escrito al buzón electrónico de la Fiscalía General de la Nación, sin que se encuentre pronunciamiento alguno por parte de esta entidad (Índice 56 SAMAI Tribunal). 4.

Decisión sobre el recurso de reposición y concesión del de apelación El 22 de enero de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander decidió no reponer el auto del 10 de octubre de 2023, por cuanto al revisar la liquidación del crédito se advirtió que los intereses moratorios fueron calculados conforme a los parámetros del artículo 177 del CCA.

Expuso que la norma tributaria no señala expresamente que los intereses moratorios cancelados por el retardo en el cumplimiento de una sentencia judicial estén exentos de este tributo y, al no estar señalados como no constitutivos de renta, están sujetos a la retención en la fuente a título de impuesto a la renta y complementarios. 5 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo Por último, concedió el recurso de apelación en el efecto diferido ante el Consejo de Estado (Índice 58 SAMAI Tribunal).

CONSIDERACIONES 1. Procedencia del recurso de apelación y competencia para conocerlo El auto proferido por el Tribunal Administrativo de Santander el 10 de octubre de 2023 es pasible del recurso de apelación según lo contemplado en el numeral 2° del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 3° del artículo 446 del Código General del Proceso.

El recurso de apelación fue interpuesto de manera oportuna, como lo señala el artículo 244 del CPACA, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, dado que la decisión fue notificada el 11 de octubre de 2023 y la apelación radicada el día 17 siguiente. Por lo anterior, se procede a resolver la controversia, de conformidad con la competencia asignada por el artículo 150 del CPACA, en consonancia con el literal g) numeral 2° del artículo 125 ibidem. 2.

Caso concreto 2.1. Reproche sobre la forma de liquidar los intereses Al presente asunto le resulta aplicable el artículo 177 del CCA en lo concerniente con la causación de intereses, en atención a que el proceso de reparación directa que dio origen a la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuya ejecución se pretende, estuvo gobernado por dicho estatuto procesal, ello conforme al régimen de transición previsto en el artículo 308 del CPACA y la jurisprudencia reiterada de esta Corporación1, con mayor razón si se toma en consideración que en la parte resolutiva de la sentencia que funge como título ejecutivo se estableció: “6.

Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo”. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 20 de octubre de 2014, radicación No. 52001-23-31-000-2001-01371-02(AG), C.P. Enrique Gil Botero. Sobre este mismo asunto ver: Subsección C, providencia del 2 de marzo de 2022, radicación No. 47001-23-33-000-2021-00133-01 (67502);

Subsección A, providencia del 9 de julio de 2021, radicación No. 05001-23-33-000-2019-01705-01(66814), C.P. José Roberto Sáchica Méndez; Subsección A, sentencia del 18 de septiembre de 2023, radicación No. 20001-23-39-000-2009- 00072-01 (68679), C.P. María Adriana Marín. 6 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo Este último artículo señala los condicionamientos para la efectividad de las condenas impuestas en contra de entidades públicas, en su inciso 5° dispone que “las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán interés comerciales y moratorios”, contenido normativo producto del examen efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-188 de 19992, en el entendido que la redacción original de esta disposición significaba un desconocimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad al implicar un trato desigual e injustificado, por cuanto las obligaciones en mora a cargo del Estado no generaban intereses moratorios durante los primeros seis meses, mientras que cuando el particular se encontraba en esa misma situación, se causaban esta clase de intereses a partir del primer día de retardo.

Así concluyó: En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria.

En la sentencia proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado no se fijó un plazo para el pago de la indemnización reconocida, por ello no se generaron intereses comerciales, los únicos que podrían derivarse de dicha condena son los moratorios a título de indemnización de perjuicios por el retardo en la satisfacción de la obligación a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, lo que en el presente caso ocurrió el 8 de septiembre de 2014.

El Código Contencioso Administrativo no definió la tasa aplicable para liquidar los intereses moratorios, por consiguiente, debe acudirse al artículo 884 del Código de Comercio, que fija la tasa en una y media veces del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera.3 Al descender al caso concreto, se evidencia que en la liquidación del crédito aprobada por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto objeto de recurso de apelación, se dividió la causación de intereses en dos periodos: el primero comprendido entre el 9 de septiembre de 2014 y el 9 de marzo de 2015, respecto del cual se calcularon intereses comerciales; y el segundo entre el 25 de marzo de 2015 (fecha de presentación de la cuenta de cobro) al 21 de julio de 2022 (fecha de 2 Corte Constitucional, sentencia C-188 de 1999, expediente D-2191, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, providencia del 12 de febrero de 2024, radicación No. 05001-23-33-000-2019-02072-01 (67294), C.P. Nicolás Yepes Corrales. 7 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo constitución del depósito judicial por la Fiscalía General de la Nación) lapso durante el cual se calcularon intereses moratorios.

Así las cosas, le asiste razón al recurrente, ya que durante los primeros seis meses posteriores a la ejecutoria de la sentencia se liquidaron intereses comerciales a una tasa equivalente al interés bancario corriente, proceder que contraría el artículo 177 del CCA y lo definido por la Corte Constitucional, en tanto a partir de la ejecutoria del fallo proferido el 28 de agosto de 2014 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se generaron intereses moratorios a una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente. 2.2.

Reproche sobre la aplicación de retención en la fuente La retención en la fuente es un mecanismo consagrado legalmente con el objetivo de recaudar anticipadamente obligaciones tributarias, como lo es el impuesto a la renta, lo que facilita al Estado obtener estos recursos durante el periodo gravable en que se causen y en el mismo momento en que el ciudadano percibe el ingreso objeto del tributo.4 Sobre la aplicación de este mecanismo al pago de sentencias judiciales que imponen una condena en contra del Estado debe considerarse el artículo 401-2 del Estatuto Tributario y lo conceptuado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, entidad que ha entendido pacíficamente que la indemnización por daño emergente no constituye renta gravable al no incrementar el patrimonio neto del contribuyente, mientras que lo cancelado por concepto de lucro cesante sí está sujeto a este impuesto porque su finalidad es indemnizar una renta que no ingresó al patrimonio de la víctima.5 Acerca de la procedencia de este mecanismo frente a los perjuicios morales, en un primer momento, la DIAN, basada en una interpretación por analogía, había determinado que estos rubros no eran susceptibles del impuesto sobre la renta por asimilarse al daño emergente6; no obstante, en el oficio No. 03209 del 9 de febrero de 2018 rectificó esa posición, bajo la idea de que la aplicación de beneficios tributarios es de carácter restrictivo y no puede extenderse a supuestos no contemplados legalmente: Adicionalmente, es ostensible la inconsistencia con la doctrina que ha expedido esta entidad en estos temas en la cual se ha señalado que los ingresos por 4 Corte Constitucional, sentencia C-883 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Oficio No. 21652 del 9 de agosto de 2018.

Consultado en: https://normograma.dian.gov.co/dian/compilacion/docs/oficio_dian_21652_2018.htm 6 Concepto 49245 de 11 de agosto de 1994. 8 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo concepto de indemnizaciones se encuentran gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios, excepto en lo que corresponda a indemnizaciones por daño emergente de acuerdo con su definición legal; por tanto, la parte de las indemnizaciones que corresponda a lucro cesante y otras categorías de perjuicios indemnizables se encuentran gravadas, por no estar expresamente excluidos en la ley dichos conceptos de la retención por impuesto de renta y complementarios (…).7 Interpretación reiterada en el oficio No. 25723 del 10 de octubre de 2019, en el cual se concluyó expresamente que “(…) indemnizaciones tales como lo correspondiente a perjuicios morales, se encuentra sometida al impuesto sobre la renta”.8 Con base en lo expuesto, estima la Sala que la decisión del a quo sobre este punto se ajustó al entendimiento sobre la aplicación del impuesto de renta a la indemnización por perjuicio moral, de ahí que la retención en la fuente no comprendía únicamente los valores reconocidos por lucro cesante, sino también aquellos destinados a cubrir la indemnización por perjuicio moral, tal y como se plasmó en la liquidación del crédito aprobada en el auto objeto del recurso de apelación, por tanto, se confirmará este aspecto de la decisión. Con todo, debe aclararse que estos valores que debieron ser retenidos al momento de efectuar el pago de la indemnización y que fueron reconocidos como saldo a favor de la Fiscalía General de la Nación en la liquidación del crédito, no corresponden a recursos propios de esta entidad, sino que deberán ser remitidos a órdenes de la DIAN en atención a que se trata del cumplimiento de una obligación tributaria como lo es el impuesto a la renta a la que está sujeto la sociedad ejecutante.

En conclusión, se modificará el auto proferido el 10 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, dado que durante los primeros 6 meses de generación de intereses se aplicó una tasa que no corresponde a lo ordenado por el artículo 177 del CCA, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional; en su lugar, se ordenará emitir una nueva providencia en la que se efectúe una liquidación del crédito acorde con los parámetros establecidos en la presente providencia. Esto con el fin de garantizar los principios de contradicción y defensa de las partes. 7 Oficio No. 03209 del 9 de febrero de 2018.

Consultado en: https://normograma.dian.gov.co/dian/compilacion/docs/oficio_dian_3209_2018.htm 8 Oficio No. 25723 del 10 de octubre de 2019. Consultado en: https://normograma.dian.gov.co/dian/compilacion/docs/oficio_dian_25723_2019.htm 9 Radicación: 68001233300020200107201 (70975) Demandante: Alianza Fiduciaria S.A. Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Apelación auto - proceso ejecutivo 3.

Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte ejecutante en aplicación del numeral 5 del artículo 365 del CGP, toda vez que el recurso de apelación prosperó parcialmente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el auto proferido el 10 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas anteriormente, en su lugar se dispone:

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander proferir una nueva providencia donde se efectúe una liquidación del crédito acorde con los parámetros definidos en la presente decisión, para así poder determinar si el proceso ejecutivo debe finalizar por pago total de la obligación.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte ejecutante.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Salvamento de voto Firmado Electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF