Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00793-00 Demandantes: ALFER TULIO ARDILA ROBLES Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico – privación de la libertad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Alfer Tulio Ardila Robles y otros1 en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda La parte actora, en nombre propio, presentó acción de tutela2 con el fin de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia del 29 de julio de 2021 dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que modificó el fallo del 25 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el 1 Luz Marina Giraldo Peñuela, Luisa Fernanda Ardila Giraldo, Juan Lucas Ardila Giraldo, Juan José Rodríguez Giraldo y Juan Mateo Ardila Bermúdez 2 La acción de tutela se presentó el 31 de enero de 2022 vía electrónica en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus de la Rama Judicial.

Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentido de disminuir el monto de la condena impuesta a la Fiscalía General de la Nación, en el medio de control de reparación directa con radicado 76001- 23-33-000-2012-00355-01 (54871) promovida en contra de esa institución. En consecuencia, la parte actora solicitó: “1.

Le pido amparar el derecho fundamental a un debido proceso de los demandantes conculcados por la Subsección (B) de la Sección Tercera del Consejo de Estado quien como resultado de esa actuación modificó en perjuicio mío y de los míos el monto de la indemnización decretada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, al endilgar parte de la responsabilidad a otra entidad inocente del daño causado, sin serlo. 2.- Como consecuencia del aparo (sic) al debido proceso otorgado, dejar sin efectos la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en proceso distinguido con radicación: 760001-23-33-000- 2012-00355-01, numero interno (54871). 3.- Como quiera que desde que fue radicado en segunda instancia este asunto han transcurrido más de 6 años, le ruego pedir al Consejo de Estado, Sección Tercera -Subsección B- que en un término de inferior a 20 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de tutela profiera una nueva decisión que restaure los derechos patrimoniales reconocidos por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca a los demandantes. 4.- Por último, le pido que en la sentencia se le dé trámite a la petición de aclaración y complementación solicita (sic) oportunamente”. 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes: Indicó que el 16 de agosto de 2006, la Fiscalía Treinta y Nueve de la Unidad de Delitos contra la Vida, Libertad Sexual y Dignidad Humana de Cali libró orden de captura en su contra por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años en concurso con acceso carnal abusivo y ordenó la detención preventiva en la cárcel “La Modelo” de Bogotá. Sostuvo que el 17 de octubre de 2007, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Judicial de Cali ordenó la libertad provisional, con sustento en lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000.

Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que, mediante sentencia del 19 de mayo de 2009, el juzgado en mención revocó la medida de detención preventiva y lo absolvió de responsabilidad, decisión que fue confirmada a través de fallo del 11 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Penal, en aplicación del principio in dubio pro reo.

Señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 15 de mayo de 2015, en la que se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad y se ordenó el reconocimiento de los perjuicios morales y materiales reclamados, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

Acotó que, a través de fallo del 29 de julio de 2021, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado modificó el monto de la indemnización, en razón a que, si bien existió responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación al imponer la medida de aseguramiento sin contar con los dos indicios graves de responsabilidad requeridos en la Ley 600 de 2000, lo cierto es que el juzgado de conocimiento contaba con la facultad de revocar la medida de aseguramiento y de advertir, con fundamento en las pruebas aportadas, que aquella no cumplía con los fines para los cuales fue prevista.

Indicó que en la providencia se señaló que como la Rama Judicial no fue demandada en el proceso, se imputó el daño únicamente a la Fiscalía General de la Nación hasta el momento en que estuvo a sus órdenes, esto es, hasta el 6 de marzo de 2007. Resaltó que estuvo privado de la libertad catorce meses y nueve días, por las omisiones cometidas por la Fiscalía General de la Nación. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la providencia objeto de cuestionamiento adolece de defecto fáctico, pues aunque la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 6 de marzo de 2007, la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que fue radicada por la fiscalía en la oficina de apoyo para los Juzgados Penales del Circuito Judicial de Cali el 21 siguiente, es decir, quince días después, lo que pone de presente que no es cierto que el señor Alfer Tulio Ardila Robles estuviera a órdenes de la Rama Judicial desde la primera de las mencionadas fechas.

Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la Rama Judicial no fue la responsable del daño antijurídico padecido, en la medida en que el expediente fue asignado al Juzgado Noveno Penal del Circuito Judicial de Cali, sin que la fiscalía hubiera practicado las pruebas solicitadas por el acusado y que fueron determinantes para absolverlo de responsabilidad penal.

Esbozó que la fiscalía no practicó las pruebas que lo favorecían, como, por ejemplo, la valoración psiquiátrica por peritos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al padre del menor y a este, para establecer su capacidad para rendir testimonio, el estado de su salud mental y si la supuesta víctima tenía algún desequilibrio del comportamiento por el hecho del encierro que vivió durante cinco años.

Añadió que la prueba también tenía como propósito establecer si el relato del menor fue sugerido o influenciado por terceros en perjuicio del sindicado y si la educación sexual que tenía era apropiada para su edad. Arguyó que la fiscalía negó la visita de la trabajadora social y de la defensora de menores al domicilio de los denunciantes.

Resaltó que si se hubieran practicado todas las pruebas requeridas, es claro que desde julio de 2005, se hubiera establecido, antes de la resolver la situación jurídica, que no existían los indicios graves para proferir la detención preventiva, según lo previsto en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000. Precisó que la Rama Judicial no participó en los hechos que produjeron el daño antijurídico cuya reparación se solicitó, si se tiene en cuenta que la actuaciones desplegadas en la etapa de juicio por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Judicial de Cali y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala de Decisión Penal, se ajustaron al debido proceso, afirmación que encuentra asidero en el hecho de que, una vez se recibió el expediente el 21 de marzo de 2007, al día siguiente inició el juicio, tal como lo prevé el artículo 400 de la citada normativa.

Indicó que el juzgado decretó pruebas y fueron practicadas en la audiencia pública de juzgamiento que inició el 11 de julio de 2007 y culminó el 12 de diciembre de 2008, dentro de las que se encontraban la valoración psiquiátrica al menor y a su padre y algunos testimonios, lo que demuestra que la actuación de la referida autoridad judicial se ajustó a derecho.

Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puntualizó que el 1º de septiembre de 2021 solicitó la aclaración y complementación de la sentencia del 29 de julio de esa anualidad, sin que hasta la fecha se haya resuelto, por lo cual pidió que en el fallo que se dicte en el mecanismo de amparo se ordene el trámite correspondiente. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 7 de febrero de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar esa decisión a los magistrados que conforman la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en calidad de demandados. También se ordenó la comunicación del inicio del presente trámite al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el fin de que manifestaran lo pertinente, por ser terceros interesados en el asunto. 5.

Intervención 5.1. Fiscalía General de la Nación A través de un profesional experto de la Dirección de Asuntos Jurídicos, refirió que el accionante no sustentó las causales específicas de procedibilidad del mecanismo de amparo. Adujo que no se acreditó la existencia del defecto fáctico, pues en realidad lo que pretende el actor es convertir la tutela en una tercera instancia, con el fin de recuperar oportunidades procesales perdidas.

Acotó que la acción de tutela es improcedente, pues lo pretendido es la obtención de un reconocimiento de carácter económico y, en esa medida, carece de relevancia constitucional. 5.2. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se limitó a enviar en forma electrónica el expediente contentivo del trámite de la demanda del medio de control de reparación directa con radicación 76001-23-33-000-2012-00355. 5.3.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, a pesar de que fue notificado en debida forma del trámite de la acción de tutela, guardó silencio. Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19913 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20154, modificado por el Decreto 333 de 2021, y con el Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio corresponde a la Sala determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, con la sentencia de segunda instancia dictada el 29 de julio de 2021 en el medio de control de reparación directa impetrado por el actor, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que, en su criterio, adolece de defecto fáctico.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales6, y en ella concluyó: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 5 Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”7 (Negrilla fuera de texto) Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencias judiciales y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

En efecto, es sabido que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden adentrarse en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra una decisión de la misma naturaleza; ii) subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) la inmediatez y iv) la relevancia constitucional. 7 Ibidem. 8 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala analizar la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra otra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia objeto de censura fue proferida dentro del proceso de reparación directa con radicación 76001-23-33-000-2012-00355 (54871), promovido por el hoy accionante en contra de la Fiscalía General de la Nación. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 29 de julio de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, notificado el 27 de agosto de ese año, mientras que la petición de amparo se presentó el 31 de enero de 2022, es decir que fue interpuesta dentro del plazo razonable de seis (6) meses.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, providencia en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales.

Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la aludida autoridad judicial demandada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ya que no se alega el desconocimiento de alguna decisión de esa naturaleza 2.4.4.

Por último, en cuanto a los cuestionamientos relacionados con la configuración de un presunto defecto fáctico, es del caso advertir que con estos se pretenden poner de presente las irregularidades en las que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el análisis del defecto fáctico, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” incurrió en defecto fáctico, toda vez que, para la disminución de la indemnización ordenada, no se valoró el hecho de que, si bien la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 6 de marzo de 2007, lo cierto es que fue radicada por la fiscalía en la oficina de apoyo para los Juzgados Penales del Circuito Judicial de Cali solo hasta el 21 siguiente, es decir, quince días después, omisión que puso de manifiesto que el señor Alfer Tulio Ardila Robles no estuvo a órdenes de la Rama Judicial desde la primera de las mencionadas fechas, como erróneamente se indicó en la sentencia objeto de censura.

Adicionalmente, aseveró que la Rama Judicial no fue la responsable del daño antijurídico padecido, puesto que el expediente fue asignado al Juzgado Noveno Penal del Circuito Judicial de Cali, sin que la fiscalía hubiera Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co practicado las pruebas solicitadas por el acusado y que fueron determinantes para absolverlo de responsabilidad penal.

Esbozó que el daño se debió imputar únicamente a la Fiscalía General de la Nación porque no practicó las pruebas que lo favorecían, las cuales demostraban que no existían los indicios graves para proferir la detención preventiva, según lo previsto en los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000. Generalidades del defecto fáctico En cuanto a este yerro, en decisión del 12 de noviembre del 20159, la Sala precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, en el sentido de señalar que los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

El accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, deben ser cuidadosos los interesados al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 9 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para efectos de resolver el cargo propuesto, se tiene que la autoridad judicial abordó el análisis del recurso de apelación interpuesto en contra del fallo del 25 de mayo de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con las directrices fijadas en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional en los casos de privación de la libertad.

Al respecto, indicó que, para ello, se debía establecer i) la existencia del daño, ii) la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo el régimen subjetivo de falla del servicio, ante la falta de acreditación de esta se analizaría iii) la responsabilidad con sustento en el régimen objetivo de daño especial y, finalmente, iv) el estudio de la imputación. En ese contexto, advirtió que, según el ente investigador, la detención preventiva impuesta al señor Afer Tulio Ardila Robles se sustentó en las declaraciones rendidas por la víctima y sus padres, las cuales develaban la presunta responsabilidad del procesado y cumplían las exigencias de ser indicios graves, en los términos de los artículos 355, 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, para el decreto de dicha medida, pues, además, la pena mínima vigente al momento de la imputación de uno de los delitos era de cuatro años y existía la necesidad de proteger a la comunidad del peligro que representaba el acusado, en consideración a los delitos presuntamente ejecutados.

No obstante lo anterior, de la valoración de las pruebas recaudadas, se advirtió que si bien debía dársele toda la credibilidad posible al testimonio del menor, su declaración tenía que contrastarse y apreciarse en conjunto con los demás elementos probatorios y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 238 de la Ley 600 de 2000.

Así pues, para determinar la antijuridicidad del daño, se argumentó que la fiscalía omitió valorar el dictamen sexológico practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que indicaba que en el menor no había evidencia de maniobras sexuales físicas. También se indicó que el resultado del dictamen obligaba a la entidad a realizar un “mayor esfuerzo probatorio que le permitiera determinar la ocurrencia o no de los otros hechos denunciados como acceso carnal, pues así lo imponía el artículo 20 d e la Ley 600 de 2000”.

Del análisis probatorio efectuado, concluyó que el daño antijurídico se acreditó por la falla del servicio, como resultado de las deficiencias probatorias de la Fiscalía Treinta y Nueve de la Unidad de Delitos contra la Vida, Libertad Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sexual y Dignidad Humana de Cali, las cuales dejaron en entredicho la observancia del principio de investigación integral, sobre la base de considerar que no se recaudaron los elementos de convicción necesarios para llevar a cabo en forma integral la investigación. Por lo anterior, estableció que las falencias en la etapa de instrucción implicaron que se absolviera al investigado en aplicación del principio in dubio pro reo.

En la providencia se destacó que lo reprochado en el proceso penal fue el deficiente despliegue de la actividad probatoria por parte de las autoridades penales y que de ninguna manera se avaló la absolución automática por las inconsistencias en las declaraciones de la víctima. Ahora bien, para efectos de analizar la imputación del daño antijurídico, se enfatizó que era atribuible a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en que impuso una medida de aseguramiento sin contar con los dos indicios graves de responsabilidad requeridos para su decreto, aunado a que no justificó en debida forma la necesidad de imponer la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Así mismo, advirtió que el daño también se predicaba respecto de la Rama Judicial, con sustento en el siguiente razonamiento: “Igualmente resulta reprochable el daño a la Rama Judicial, en consideración a que, durante la etapa de juzgamiento, el ahora demandante permaneció privado de la libertad, no obstante que el juzgado de conocimiento contaba con la facultad de disponer la revocatoria de la medida de aseguramiento, de advertir la existencia de pruebas que desvirtuaran su necesidad o que la misma no cumplía con los fines para los cuales fue prevista.

De lo indicado anteriormente, se tiene que existe responsabilidad de la Nación- Fiscalía General, por la actuación de la Fiscalía 39 de la Unidad de Delitos contra la Vida, Libertad Sexual y Dignidad Humana de Cali, que impuso una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, en establecimiento de reclusión, contra del demandante ATAR.

En este caso, ATAR estuvo inicialmente a órdenes de la Fiscalía y luego debió estar a órdenes de la Rama Judicial, desde el día 6 de marzo de 2007 cuando quedó ejecutoriada la Resolución de acusación [Hecho Probado 14.9]”. Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con todo, argumentó que, comoquiera que la Rama Judicial no fungió como demandada en el proceso de reparación directa, la imputación del daño antijurídico sufrido se efectuó únicamente a la Fiscalía General de la Nación, con la delimitación en el tiempo desde que estuvo a órdenes de dicho ente.

En ese orden, precisó que el señor Ardila Robles “estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario por un término de 14,09 meses, de los cuales 6,73 meses estuvo a órdenes de la Fiscalía y 7,36 meses a órdenes de la Rama Judicial, la que no fue vinculada como demandada”. Bajo tales presupuestos, se encontró acreditado que, si bien la Rama Judicial también era responsable de la privación injusta de la libertad, lo cierto es que se omitió su vinculación como parte pasiva, lo que de suyo generó como consecuencia que se redujera el monto de la indemnización inicialmente decretado en el fallo de primera instancia, en atención a que se debía tener en cuenta únicamente el periodo en el que se ejecutó la actuación de la Fiscalía General de la Nación respecto del hecho dañoso.

Así pues, la autoridad judicial demandada estableció, con base en las pruebas allegadas, que el demandante estuvo privado de la libertad a órdenes de la fiscalía un periodo total de 201,9 días o 6,73 meses, comprendido entre el 6 de agosto de 2006 hasta el 7 de marzo de 2007, fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, de manera que, contrario a lo sostenido en el escrito de tutela, fue a partir del 8 de marzo y hasta el 19 de octubre de ese año que estuvo a órdenes de la Rama Judicial para que se surtiera el juicio correspondiente, para un total de 220,8 días.

Al respecto, se debe anotar que en el fallo se tuvo en cuenta la fecha en la que quedó en firme la resolución de acusación, como presupuesto procesal necesario para delimitar el margen temporal de las actuaciones desplegadas tanto por la Fiscalía General de la Nación como por la Rama Judicial que causaron el daño antijurídico. En ese orden, es claro que si bien la decisión judicial objeto de reproche no favoreció las pretensiones del actor, ello no implica una omisión en el análisis de sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso.

Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, pero esta divergencia de criterios no es Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

En esos términos, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado. Finalmente, la parte actora solicitó que se ordene a la autoridad judicial accionada que resuelva la solicitud de aclaración y adición de la sentencia objeto de cuestionamiento, toda vez que fue radicada desde el 1º de septiembre de 2021, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta.

En punto de lo anterior se tiene que, para efectos de establecer una posible mora judicial en el trámite del requerimiento, la Sala revisó el historial de actuaciones del proceso con radicación 760001-23-33-000-2012-00355-01 (54871) en el sistema de gestión judicial SAMAI y advirtió que con posterioridad a la notificación del fallo del 29 de julio de 2021 no aparece registrada alguna petición en el sentido señalado por los demandantes, razón por la cual no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre el particular.

Con todo, se debe indicar que el expediente fue devuelto al Tribunal Administrativo del Valle de Cauca el 10 de septiembre de 2021. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela promovida por el señor Alfer Tulio Ardila Torres y otros, con fundamento en las razones señaladas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Demandantes: Alfer Tulio Ardila Robles y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-00793-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086”