Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES— y Sociedad Administradora de fondos de pensiones y cesantías – PORVENIR S.A.– Temas: Reconocimiento pensión de jubilación. Improcedencia por afiliación y traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Francisco Pavajeau Ospino, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos, producto del silencio administrativo negativo ante las peticiones radicadas a la Administradora Colombiana de Pensiones — 2 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino COLPENSIONES— y a la Sociedad Administradora de fondos de pensiones y cesantías –PORVENIR S.A.–, cuyo objeto era el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación especial aeronáutica.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) Ordenar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 12 de agosto de 2002, dando aplicación a los artículos 21 del Decreto 1247 de 1946; 3.º de la Ley 7ª de 1961; 1.º del Decreto 1372 de 1966; 2.º y 3.º del Decreto 2334 de 1977; y 7 del Decreto 1835 de 1994; y ii) condenar solidariamente a COLPENSIONES. y a la Sociedad Administradora de fondos de pensiones y cesantías –PORVENIR S.A.– a liquidar las mesadas pensionales en el equivalente del 75% del promedio mensual de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, conforme el artículo 6 del Decreto 1372 de 1966. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Desde el 13 de agosto de 1982, el señor Juan Francisco Pavajeau Ospino ha prestado sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en el cargo de controlador de tránsito aéreo en el aeropuerto de la ciudad de Barraquilla, Atlántico. ii) El señor Pavajeau Ospino ha realizado aportes a pensión, así: - Desde el 13 de agosto de 1982 hasta el 5 de febrero de 1999, a la Caja Nacional de Previsión Social. - Desde el 6 de febrero de 1999 hasta el 9 de noviembre de 2014, a COLPENSIONES. - Desde el 10 de noviembre de 2014 hasta la fecha, a PORVENIR S.A. iii) El demandante es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 7.° del Decreto 1835 de 1994, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la 3 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino referida disposición, contaba con más de 10 años de servicios en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. iv) El 12 de agosto de 2002, el demandante cumplió con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación, pues acreditó 20 años de servicios.
En aquella fecha realizaba aportes a pensión a COLPENSIONES. v) El 27 de julio y el 3 de agosto de 2016, el actor solicitó a PORVENIR S.A. y a COLPENSIONES, respectivamente, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de régimen especial, de conformidad con la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994.
No obstante, a la fecha ninguna de las autoridades pensionales ha dado respuesta a lo pretendido. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; 27 inciso 1.º del Código Civil; 140, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 21 del Decreto 1237 de 1946; 1.º, 2.º y 3.º de la Ley 7 de 1961; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1.º y 6.º del Decreto 1372 de 1966; 2.º y 3.º del Decreto 2334 de 1977; 7 y 15 del Decreto 1835 de 1994; y 4 y 6 del Decreto 691 de 1994.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El régimen de transición para los empleados del sector aeronáutico (controladores y técnicos), está establecido en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, el cual exigía que el trabajador hubiera cotizado en actividad de alto riesgo a 31 de diciembre de 1993 y la prestación del servicio como mínimo durante 10 años.
El demandante acreditó aquellos requisitos el 4 de agosto de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994),1 razón por la cual tiene derecho a que se le reconozca 1 Se refirió a las siguientes providencias: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de fechas 3 de marzo de 2011, radicado N.º 25000 23 25 000 2006 008080 01 (1439-08); 23 de febrero de 2012, 4 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino una pensión de jubilación de conformidad con el régimen previsto en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966. ii) Corresponde a COLPENSIONES asumir el pago de la pensión de jubilación del actor porque para la fecha en que acreditó 20 años de servicio, esto es, el 12 agosto de 2002, se encontraba afiliado y realizando aportes a pensión en el régimen de prima media con prestación definida.
En consecuencia, si bien desde el 10 de noviembre de 2014 empezó a realizar cotizaciones a PORVENIR S.A., este hecho no permite que COLPENSIONES desconozca su derecho prestacional adquirido desde el 12 de agosto de 2002; tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia.2 iii) El actor, al contar con 20 años de servicio, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada en un monto equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado en el último año de servicio, conforme lo consagra el Decreto 1372 de 1966. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías –PORVENIR S.A.–, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) PORVENIR S.A. sí resolvió el derecho de petición elevado por el demandante mediante comunicación del 18 de agosto de 2016, reiterada el 1.º de febrero de 2017.
En aquella oportunidad, se afirmó que aquel no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no es posible emitir una sentencia que ordene el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez en el régimen de ahorro individual con radicado N.º 25000 23 25 000 2008 00784 01 (0858-11); 24 de junio de 2015, radicado 76001 23 31 000 2010 000018 01 (0799-14). - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias de fechas 1.º de noviembre de 2012, radicado 25000 23 25 000 2008 00785 01 (1883-10); 30 de noviembre de 2011, radicado N.º 25000 23 25 000 2006 00786 01 (2556-10); 2 Se refirió a la sentencia emitida el 19 de noviembre de 2008 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado N.º 34891. 3 Folios 122 al 144 del cuaderno 1. 5 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino solidaridad, con base en las disposiciones que rigen el de prima media con prestación definida, pues si bien aquellos coexisten, son excluyentes. ii) El demandante se encuentra afiliado válidamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, de manera que al realizar el estudio de su situación fáctica se advierte que no cumple con los requisitos para ser acreedor de una pensión de jubilación, en los términos de los artículos 64 a 68 de la Ley 100 de 1993, porque no cuenta con el capital suficiente para financiar una pensión de jubilación.4 A lo sumo, la única pretensión a su favor sería la devolución de saldos por vejez. iii) Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de inexistencia de la obligación y de la solidaridad; improcedencia del reconocimiento de la pensión de jubilación aeronáutica; carencia del derecho; falta de controversia al no existir reclamación pensional; caducidad; prescripción; y buena fe. 1.2.2.
La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES -, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:5 i) Revisada la historia laboral del demandante se evidencia que estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida desde el 1.º de enero de 1990, y el 21 de octubre de 2010 fue aprobado su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
De ahí que COLPENSIONES no está legitimada en la causa por pasiva porque de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener el derecho a la pensión de jubilación, tiempo que excede el actor. 4 El apoderado de Porvenir S.A. señala que la Corte Constitucional mediante Sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013 ha sostenido que una pensión de jubilación se causa cuando se cumple la condición de reunir en la respectiva cuenta individual el monto suficiente para financiar la pensión, cuya cuantía será variable y proporcional a los valores acumulados. 5 Folios 218 al 224 del cuaderno 1 6 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino ii) Los argumentos del demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, inepta demanda, prescripción, buena fe y compensación. 1.3.
La audiencia inicial El 22 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, y se pronunció en estos términos:6 i) La excepción propuesta por PORVENIR S.A denominada caducidad, no tiene vocación de prosperidad porque al reprocharse la legalidad de actos fictos o presuntos, se está bajo los supuestos contemplados en el literal c), numeral 1 del artículo 164 del CPACA. 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, mediante sentencia proferida el 9 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:7 i) Al 1.º de abril de 1994 –fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993– el señor Juan Francisco Pavajeau Ospino tenía 31 años de edad, y aproximadamente 12 años de servicio, por lo tanto, no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la aludida normativa.
En consecuencia, perdió la posibilidad de pensionarse con base en las disposiciones contenidas en la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1996. Así mismo, se encuentra probado que luego de haber cotizado en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el cual está actualmente afiliado.
En ese sentido, conforme lo regula el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, existe una restricción para aquellas 6 Folios 242 al 249 del cuaderno 2 7 Folios 433 al 457 del cuaderno 2 7 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino personas a las que les falten 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, impidiéndoles de esta manera trasladarse de un régimen a otro; esta restricción empezó a operar a partir del 29 de enero de 2004. ii) Aclarado que el demandante se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que efectúa cotizaciones al fondo de pensiones PORVENIR S.A., no es posible ordenar un reconocimiento pensional a su favor con base en las disposiciones que rigen el régimen de prima media con prestación definida, pues si bien estos dos coexisten, son excluyentes. 1.5.
El recurso de apelación El señor Juan Francisco Pavajeau Ospino, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación8 y lo sustentó así: i) Para los servidores públicos de la Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil que a 31 de diciembre de 1993 se encontraran incorporados a la planta de personal del sector aeronáutico así como aquellos descritos en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994, que tuvieren 35 o más años de edad si eran mujeres o 40 o más años de edad si eran hombres, o más de 10 años de servicios para el 4 de agosto de 1994 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994), surge el derecho a obtener una pensión de jubilación en los términos de la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, es decir, acreditando 20 años de servicio.
Dicho presupuesto, fue cumplido por el actor el 12 de agosto de 2002. No obstante, el a quo aplicó indebidamente a la situación del actor el régimen general de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, omitiendo así lo ordenado en el artículo 140 ibidem y en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994. Contrario a ello, el tribunal debió verificar el cumplimiento de los siguientes supuestos: a) 10 años o más de servicio como controlador de tránsito aéreo al momento de la entrada en vigencia del Decreto en mención; y b) 20 años de servicio y cotización sin importar la edad, para acceder a una pensión de jubilación. 8 Folios 463 al 473 del cuaderno 2 8 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino ii) Si bien el Decreto 1835 de 1994 fue derogado por el Decreto 2090 de 2003, este último no es aplicable al actor porque su derecho pensional se consolidó bajo las prerrogativas del régimen contenido en el primer decreto. 1.6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. El demandante Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante guardó silencio.9 1.6.2. Las entidades demandadas 1.6.2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES -, vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, guardó silencio.10 1.6.2.2.
PORVENIR S.A., por intermedio de apoderado, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.11 1.7. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.12 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, i) si el señor Juan Francisco Pavajeau Ospino, en su condición de afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, conserva el beneficio de que le sea reconocida una pensión especial de jubilación de conformidad con la Ley 7ª de 1961 y los 9 Constancia secretarial Folio 483 del cuaderno 2 10 Constancia secretarial Folio 483 del cuaderno 2 11 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 12 Constancia secretarial Folio 483 del cuaderno 2 9 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino Decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994; en caso afirmativo ii) si cumple con los requisitos consagrados en la Ley 7ª de 1961 y los Decretos 1372 de 1966 y 1835 de 1994 para obtener una pensión especial de jubilación. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre13 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 199314.
El régimen de prima media con prestación definida – RPM- se encuentra establecido en el artículo 31 de esta Ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley;15 así mismo, las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS- se encuentra definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos 13 Ley 100 de 1993, artículo 13, literal b. 14 […] e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.
Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional […] 15 Ley 100 de 1993, Artículo 32 10 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.
En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal16. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.
El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización17. En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, la Ley 100 de 1993, los reguló así: Artículo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez.
Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […].
De acuerdo a lo anterior, el régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional. Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad 16 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97 17 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 11 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad. 2.2.2.
Régimen prestacional del personal de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil El Congreso de la República en ejercicio de sus funciones expidió la Ley 7.ª del 10 de marzo de 1961,18 disposición que consagró un régimen especial de pensiones para aquellas personas que se desempeñaran como radio operadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos, quienes tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio sin importar su edad.
Así lo ordenó: Artículo 1. Los radio - operadores del servicio móvil aeronáutico "R" categoría "R" y del servicio fijo de acuerdo con las definiciones dadas en el decreto 3418 de 1954, y su reglamentario 2427 de 1956; los técnicos de radio y electricidad y los oficiales de meteorología que venían prestando sus servicios en Aerovías Nacionales de Colombia S.A. (Avianca) y que fueron incorporados a la Empresa Colombiana de Aeródromos, creada por decreto 2369 de 1954, para los efectos de la pensión de jubilación tendrán derecho a que se le compute el tiempo servido a dicha empresa privada como tiempo servido a la Nación. Artículo 2.
Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto en el artículo 21 del decreto 1237 de 1946,19 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, cualquiera que fuere su edad. 18 «Sobre pensiones de jubilación de Radio-operadores, Técnicos de Radio y Electricidad y Oficiales de Meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos». 19 Habrá lugar a la pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta años de edad, después de veinte años de servicio continuo o discontinuo, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio.
En caso de que él empleado. U obrero haya servido durante veinticinco años (25), tendrá derecho a jubilación, sin tener en cuenta la edad. Los operadores de telégrafos, Jefes de oficinas telegráficas, Jefes de Líneas, Revisores, Plegadores; Clasificadores y Mecánico de las oficinas telegráficas, inclusive los de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones y los Oficiales Mayores de la Central de Telégrafos de Bogotá, tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicio, cualquiera que sea su edad.
Las pensiones no podrán ser menores de treinta pesos ($30.00) ni mayores de doscientos pesos ($200.00) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, pero para recibir la pensión se requiere que éste reintegre o compense las sumas que haya recibido a título de cesantía (artículo 3° de la Ley 28 de 1943).» 12 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino La anterior normatividad fue reglamentada con el Decreto 1372 del 26 de mayo de 1966,20 en el artículo 6, precisó que las pensiones señaladas en el artículo 2 de la Ley 7.ª de 1961 se calcularían sobre el 75% del promedio mensual de las asignaciones que se hubieran devengado durante el último año de servicio, al señalar: «De acuerdo con los artículos 2° de la Ley 7ª de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946 el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios».
Hasta este punto, se observa que los requisitos para acceder a una pensión liquidada sobre el 75% del promedio mensual de lo que hubiera devengado durante el último año de servicio, en aplicación del régimen especial bajo estudio se reducen a: i) desarrollar funciones de radioperador, oficial de meteorología, técnico de radio y de electricidad en la Aeronáutica Civil; y, ii) 20 años de servicios, sin importar la edad.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».21 20 «Por el cual se reglamenta la Ley 7ª de 1961 sobre pensiones de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, de electricidad y de oficiales de meterología». 21 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 13 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino Con el objeto de preservar las expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban próximas a pensionarse, el artículo 36 ibidem, dispuso un régimen de transición en los siguientes términos: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. A su turno, en su artículo 279 estableció que el sistema integral de seguridad social contenido en aquella ley no se aplica «a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas».
De acuerdo con lo expuesto, se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero se preservó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se hallaran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 279.22 La citada Ley también dispuso, en su artículo 140, que el Gobierno nacional expediría, de acuerdo con la Ley 4.ª de 1992, el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. En consecuencia, el presidente de la República expidió el Decreto 691 de 1994,23 en cuyo artículo 5 precisó que los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden 22 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicado 11001032500020100029100 (2390-10) 23 «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones». 14 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen.
De acuerdo con las normas previamente reseñadas, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1835 de 1994,24 el cual definió que el Sistema General de Pensiones se aplicará «a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de l994. Igualmente, le son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994».
Por su parte, el artículo 2 ejusdem determinó cuáles eran las actividades de alto riesgo, entre las que se encuentran las concernientes con la Aeronáutica Civil en los siguientes términos: Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: […] 4.
En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la oficina de registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con la reglamentación contenida en la Resolución No. 03220 de junio 2 de 1994 por medio de la cual se modifica el manual de reglamentos aeronáuticos; y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.
Técnicos aeronáuticos con funciones de radio operadores, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con base en la reglamentación contenida en la Resolución No.2450 de diciembre 19 de 1974 por medio de la cual se adopta el manual de reglamentos aeronáuticos, y demás normas que la modifiquen, adicionen o aclaren.
(Resalta la Sala). Conforme a lo expuesto, el Decreto 1835 de 1994 señaló que los empleados que desempeñen los cargos de técnico aeronáutico con funciones de controladores de tránsito aéreo y los radio operadores, podrían acceder a la pensión de vejez, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: Artículo 6º. Requisitos para obtener la pensión de vejez.
Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. a) 55 años de edad y, 24 «por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos». 15 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino b) 1.000 semanas de cotización, de las cuales por lo menos 500 semanas hayan sido cotizadas en las actividades señaladas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un año por cada sesenta (60) semanas de cotización, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que la edad pueda ser inferior a 50 años, o, 2. a) 45 años de edad y, b) 1.000 semanas cotizadas en forma continua o discontinua en las actividades señaladas en el numeral 4º del artículo 2º de este Decreto.
A su turno, el artículo 7 ibidem reglamentó el régimen de transición especial para los servidores públicos de la Aeronáutica Civil que reunieran los siguientes requisitos: Artículo 7. Régimen de transición. El régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica a los servidores públicos de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil.
No obstante, se establece el siguiente régimen de transición para los funcionarios de dicha unidad administrativa que tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, ó 10 ó más años de servicios prestados o cotizados, así: 1. Para los servidores descritos en el artículo 6º de este Decreto. 2.
Para los servidores que a 31 de diciembre de 1993 se encontraban incorporados a la planta de personal del Sector Técnico Aeronáutico. Los requisitos de edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de dicha pensión, de los funcionarios descritos en los numerales 1º y 2º de este artículo, serán los establecidos en el régimen anterior que les era aplicable.
Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador. En ese orden, se tiene que a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil descritos en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994, que a su vez remite al artículo 2 numeral 4 ejusdem, y a aquellos técnicos aeronáuticos vinculados a la planta de personal de la entidad al 31 de diciembre de 1993, y que 16 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino a la fecha de entrada en vigencia de la norma en cita tuviesen 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, 40 o más años de edad en el caso de los hombres, o 10 o más años de servicio prestado o cotizado, les aplicaría el régimen de transición allí regulado.
Por consiguiente, el derecho a la pensión se regiría en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto previsto en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, conforme a la Ley 7.ª de 1961 y su Decreto Reglamentario 1372 de 1966. Para el efecto, se advierte que el artículo 2 de la Ley 7.ª de 1961 previó que la pensión de jubilación se adquiría al cumplir 20 años de servicio, sin importar la edad,25 mientras que el artículo 6 del Decreto 1372 de 1996 reguló lo relacionado con el monto, para lo cual definió que este sería el equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones percibidas en el último año de servicios.26 De igual forma, para aquellos servidores de la Aeronáutica Civil que no reunieron las condiciones para ser beneficiarios del régimen de transición contemplado en el precitado artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, el monto de la pensión, de acuerdo con lo vislumbrado en los artículos 140 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 691 de 1994, se regirá para las previsiones contenidas en el artículo 34 de la primera 25 «Artículo 2º Para los efectos indicados se aplicará a los mencionados trabajadores lo dispuesto por el artículo 21 del decreto 1237 de 1946 y tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera que fuere su edad.
Parágrafo. Es bien entendido que para poder gozar de la pensión de jubilación en los términos anteriores los trabajadores señalados deberán reintegrar o compensar a la Caja Nacional de Previsión Social las sumas que por concepto de auxilio de cesantía hubieren recibido de Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. (Avianca).» 26 «Artículo 6° De acuerdo con los artículos 2° de la Ley 7ª de 1961 y 21 del Decreto 1237 de 1946. el personal de que trata el presente Decreto tendrá derecho a la pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.» 17 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino norma,27 puesto que el régimen especial de actividades de alto riesgo abarca únicamente los requerimientos para acceder a esa prestación.28 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 5 de abril de 1962, nació el señor Juan Francisco Pavajeau Ospino, tal como consta en su cédula de ciudadanía.29 El 13 de agosto de 1982, el señor Pavajeau Ospino se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil hasta el 5 de febrero de 1999.
Posteriormente, el 10 de noviembre de 2014 fue reintegrado en cumplimiento de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual fue confirmado por el Consejo de Estado el 12 de mayo de 2014. Así mismo, como último cargo 27 «Artículo 34. Monto de la pensión de vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». 28 Con posterioridad, el presidente de la República expidió el Decreto 2090 de 2003, que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y en el artículo 2 dispuso que se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, «la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes». 29 Folio 5 del cuaderno 1 18 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino desempeña el de controlador de tránsito aéreo, supervisor, grado 28 del Grupo aeronavegación, regional Atlántico. 30 Los factores percibidos por el demandante desde el 2006 hasta el 2016, fueron: sueldo básico, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, prima de navidad, bonificación especial de recreación, indemnización de vacaciones, sobresueldo, bonificación aeronáutica (desde 2014), horas extras diurnas, jornada ordinaria dominical, compensatorios dominicales y/o festivos.31 Consta en la certificación emitida por el coordinador del Grupo de situaciones administrativas de la Dirección de talento humano de la Aeronáutica Civil que desde el ingreso del actor a esa entidad, ha hecho aportes a pensión de la siguiente manera: a) a CAJANAL desde el 13 de agosto de 1982 hasta el 5 de febrero de 1999; b) a COLPENSIONES desde el 6 de febrero de 1999 hasta 9 de noviembre de 2014; y c) a PORVENIR S.A. desde el 10 de noviembre de 2014 (sic).32 Desde el 28 de enero de 2010, data el inicio de efectividad de la vinculación del señor Pavajeau Ospino en el Fondo de pensiones obligatorias PORVENIR S.A., según consta en la certificación emitida por el gerente de clientes de aquella autoridad pensional33 y en el reporte denominado historial de vinculaciones emitido por la Asociación Colombiana de administradores de fondos de pensiones y cesantías – ASOFONDOS–.34 El hoy demandante elevó solicitud ante COLPENSIONES35 pretendiendo el reconocimiento y pago de una pensión especial de jubilación en los términos dispuestos en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, aplicables por virtud del 30 Tal como consta en la certificación emitida el 8 de marzo de 2016, por el coordinador del Grupo de situaciones administrativas de la Dirección de talento humano de la Aeronáutica Civil.
Folio 21 del cuaderno 1 31 Tal como consta en la certificación emitida el 7 de marzo de 2016, por el jefe del Grupo de nómina de la Aeronáutica Civil. Folios 30 al 53 ibidem 32 Folio 21 ibidem 33 Folio 151 ibidem 34 Folio 147 del cuaderno 1 35 Se advierte que el escrito no tiene fecha ni sello de radicado ante la autoridad pensional.
Folios 54 al 57 ibidem 19 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino artículo 7 del Decreto 1835 de 1994. Para tal efecto, señaló que el requisito de tener 10 años de servicio lo acreditó el 13 de agosto de 1992, lo cual le permite ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994.
El 27 de julio de 2016, el actor radicó derecho de petición ante PORVENIR S.A.,36 con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de una pensión especial de jubilación en los términos dispuestos en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, aplicables por virtud del artículo 7 del Decreto 1835 de 1994. Sostuvo que aquella autoridad pensional es la entidad concurrente con COLPENSIONES para efectos de asumir el pago de la prestación porque desde el 13 de agosto de 1982 hasta el 5 de febrero de 1999 estuvo afiliado a CAJANAL; desde el 6 de febrero de 1999 hasta el 9 de noviembre de 2014 a COLPENSIONES; y, desde el 10 de noviembre de 2014 en adelante a PORVENIR S.A. El 10 de agosto de 2016, PORVENIR S.A. emitió oficio mediante el cual dio contestación a la solicitud elevada señalando que la normatividad vigente aplicable al señor Pavajeau Ospino es aquella que regula y desarrolla el régimen de ahorro individual con solidaridad, contenida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, contrario a las normas invocadas en la petición. Lo anterior, teniendo en cuenta que se encontraba afiliado a aquel régimen.37 Sin embargo, la Sala advierte que en el acervo probatorio no reposa constancia de envío y entrega del escrito de respuesta referido al demandante.
El 1.º de febrero de 2017, PORVENIR S.A. expidió oficio a través del cual reiteró lo dicho en respuesta de 10 de agosto de 2016 e igualmente advirtió que en el régimen de ahorro individual con solidaridad no hay lugar a la aplicación de regímenes de transición. Ahora bien, sostuvo que a quienes siendo beneficiarios de estos, se trasladaron al RAIS y se encuentren a menos de 10 años de cumplir la edad establecida para pensión, les está permitido trasladarse al régimen administrado por 36 Folios 61 al 64 ibidem 37 Folios 211 al 213 ibidem 20 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino COLPENSIONES siempre y cuando cumplan con los requisitos contenidos en la Sentencia SU-062 de 2010, emitida por la Corte Constitucional, esto es, contar con 15 años o más de servicios cotizados a 1.º de abril de 1994.
No obstante, aquella autoridad concluyó que conforme a la información reportada en la Oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no se evidenció el cumplimiento de 750 semanas o más para el 1.º de abril de 1994, pues el señor Pavajeau registró 607 semanas a corte 31 de marzo de 1994. En consecuencia, no es procedente el traslado aludido.
El 20 de septiembre de 2017, PORVENIR S.A., expidió la relación histórica de aportes del demandante ante esa entidad.38 De aquel documento se advierte que desde el 18 de febrero de 2010, se efectuaron cotizaciones a pensión a aquel fondo y que contaba con un saldo a la fecha de expedición del certificado de $73.136.341. 2.4. El caso concreto.
Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre el primer problema jurídico A fin de resolver el problema primer jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que de conformidad con el material probatorio reseñado, el señor Juan Francisco Pavajeau Ospino nació el 5 de abril de 1962. Además, se advierte que ha laborado en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil desde el 13 de agosto de 1982,39 sin que se hubiese retirado en forma definitiva del servicio, tal y como se evidencia del certificado emitido el 8 de marzo de 2016 por el coordinador del grupo de situaciones administrativas de la Dirección de Talento Humano de la entidad; de la constancia aludida se extrae que el último cargo ejercido por el demandante es el de controlador de tránsito aéreo y, supervisor, grado 28 del Grupo aeronavegación, regional Atlántico.40 38 Folios 152 al 158 del cuaderno 1 39 Hasta el 5 de febrero de 1999.
Posteriormente, el 10 de noviembre de 2014 fue reintegrado en cumplimiento de un fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual fue confirmado por el Consejo de Estado el 12 de mayo de 2014. Folio 21 ibidem 40 Folio 21 ibidem 21 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino Así mismo, obra en el plenario certificación emitida por PORVENIR S.A., mediante la cual se señala que el actor está afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad desde el 28 de enero de 2010, lo cual es reiterado por ASOFONDOS en el reporte denominado historial de vinculaciones.41 Por su parte, dentro del proceso existe prueba que da cuenta de una serie de traslados de régimen por parte del accionante, pues en virtud de la certificación expedida por el coordinador del Grupo de situaciones administrativas de la Dirección de talento humano de la Aeronáutica Civil, el demandante se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida y luego se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Ahora, el demandante insiste en que sí es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994 porque para el 4 de agosto de 1994, fecha en que entró en vigencia dicha norma, contaba con más de 10 años de servicio en la Aeronáutica Civil. Sobre este argumento, debe decirse que tal como consideró el a quo, teniendo en cuenta que el motivo de las entidades demandadas para negar las pretensiones del actor consistió en el cambio de régimen al de ahorro individual con solidaridad, es menester en primera medida realizar el estudio pertinente sobre el asunto.
En este punto, pese a que de la situación fáctica relacionada en el acápite precedente, la Sala encuentra que, en principio, el señor Pavajeau Ospino sería beneficiario de la transición regulada en el artículo 7 del Decreto 1835 de 1994, por cuanto para el 4 de agosto de 1994 (fecha en que entró en vigencia dicha norma) contaba con más de 10 años de servicio en la Aeronáutica Civil, específicamente 11 años, 11 meses y 22 días, y a 31 de diciembre de 1993 se encontraba incorporado a la planta de personal de la entidad en el sector técnico aeronáutico; está demostrado que perdió la posibilidad de definir su derecho pensional a la luz de las disposiciones de la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1835 de 1994. 41 Folio 147 del cuaderno 1 22 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino En efecto, del material probatorio que reposa en el expediente se advierte que el demandante de manera voluntaria se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por la cual la definición de su derecho pensional debe gobernarse por los requisitos de este.
Este hecho fue advertido por las entidades demandadas y por el a quo, y que además no ha sido controvertido por las partes. Así las cosas, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y con afiliación activa en la AFP Porvenir desde el año 2010, su situación pensional no se rige ni se puede definir por la norma pretendida, sino que debe sujetar a los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y previa reclamación a dicho fondo privado de pensión. Aquel régimen, como se dijo en precedencia, se encuentra definido en el inciso 1.º del artículo 59 (de la Ley 100 de 1993), como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.
Así, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.
Al respecto, la Sección Segunda en sentencia del 4 de noviembre de 202142 analizó un asunto en el que se pretendía el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme el régimen especial contenido en el Decreto 1214 de 1990 para el personal civil del Ministerio de Defensa, del cual se destaca lo siguiente: “[…] Ahora, en el presente asunto la Sala destaca que a pesar de haber determinado que el régimen del Decreto 1214 de 1990 invocado por la parte activa sí habría resultado procedente para verificar la estructuración de su derecho pensional, lo cierto es que no es procedente analizar el cumplimiento de las exigencias previstas en dicha 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de noviembre de 2021, radicado N.º 25000-23-42-000-2016-01501-01 (2741-2018) 23 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino norma a fin de advertir si aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de dicha prestación, dado que del material probatorio obrante en el sub examine, se encuentra que el demandante perdió la posibilidad de beneficiarse de las prerrogativas de dicha norma para efectos pensionales.
Lo anterior se afirma en la medida en que la misma parte activa aportó como pruebas con la demanda, un reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, así como un resumen de cuenta y el extracto del fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S.A., con base en los cuales se evidenció que desde el año 1997, aquel se encontraba afiliado a la primera administradora pública en comento en lo que respecta al cubrimiento de tal prestación. Sin embargo, se probó que posteriormente, desde el año 2000, aquel se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado en su caso por la mentada sociedad comercial de carácter privado, tanto así que su mismo empleador (el Ministerio de Defensa), ha realizado las respectivas cotizaciones a dicha compañía como se observa en el comprobante de nómina del señor Benítez González para el mes de noviembre de 2015 (ver folio 34, C1). […] En conclusión: si bien el demandante detentó una vinculación legal y reglamentaria como empleado civil del Ministerio de Defensa desde el 13 de enero de 1986 hasta el 30 de junio de 1988, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual lo tornaba inicialmente beneficiario de la aplicación del artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 que prevé la pensión de jubilación por tiempos discontinuos, ello en lugar del régimen general de seguridad social, lo cierto es que al trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y con afiliación activa en la AFP Porvenir desde el año 2000, su situación pensional no se rige ni se puede definir por la norma pretendida, sino que debe sujetar a los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y previa reclamación a dicho fondo privado de pensión. Por otro lado, no desconoce la Sala el contenido del artículo 9 del Decreto 2090 de 2003, según el cual «Los trabajadores que se dediquen a las actividades señaladas en el artículo 2o del presente decreto, que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto […]».
Al respecto, la Corte Constitucional a través de Sentencia C-030 de 2009 estudió, entre otras cosas, la constitucionalidad de aquel artículo y dispuso: Así entonces, partiendo de la anterior interpretación, no resulta vulnerado el derecho a la libre elección de régimen pensional, que a pesar de ser un derecho de rango legal puede llegar a involucrar otros derechos constitucionales como el derecho a la igualdad.
En primer lugar, en ningún momento las normas en cuestión establecen que 24 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino una vez vencido el término de 3 meses no se podrán realizar traslados de un régimen pensional a otro, pues estos traslados se siguen rigiendo por el artículo 13, literal e de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, tampoco se dice en las normas acusadas que no será posible acceder a la pensión especial por actividades de alto riesgo con posterioridad al término señalado de 3 meses, ya que dichas normas sólo prescriben que aquellas personas que ejercían actividades de alto riesgo y se encontraban en el Régimen de Ahorro Individual para la fecha en que se publicaron tanto el Decreto 2090 de 2003 como la Ley 860 de 2003, se podían trasladar al Régimen de Prima Media, a fin de obtener la pensión especial por actividades de alto riesgo, sin tener en cuenta los términos de permanencia antes mencionados. […] Por lo tanto, con el fin de que se ejerza sin ningún obstáculo la opción de trasladarse de régimen y beneficiarse de la pensión especial por actividades de alto riesgo, es preciso que se restablezca el mismo plazo, es decir, tres meses a partir de la comunicación de la presente sentencia. De tal manera que la opción que se les otorgó a los trabajadores que se dedican a actividades de alto riesgo para acceder a la pensión especial resulte cierta, efectiva y respetuosa del derecho que tiene toda persona a cambiar de régimen pensional, dentro del marco constitucional y legal vigente.
En consecuencia, esta Corporación declarará exequible el término de 3 meses contemplado en las normas acusadas, en el entendido de que: a) el plazo de tres (3) meses se contará a partir de la comunicación de la presente sentencia; y b) la persona que ejerza la opción, puede aportar voluntariamente los recursos adicionales necesarios en el evento de que el ahorro en el régimen de ahorro individual con solidaridad sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, como se advirtió en la sentencia C-789 de 2002.
(Subrayado fuera del texto). El supuesto fáctico de la norma en cita es distinto al del sub lite, pues el primero hace alusión al derecho de las personas que desarrollaban actividades de alto riesgo y que a la fecha de su expedición se encontraban afiliadas al régimen de ahorro individual con solidaridad y que pretendían trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, lo podían hacer realizando el pago a su cargo de las cotizaciones adicionales generadas por las actividades de alto riesgo, dentro del plazo señalado en Sentencia C-030-2009 (3 meses a su publicación 28/01/2009); mientras que en el presente caso se acreditó que para la fecha de expedición de la norma referida el demandante, a diferencia, se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida y solo hasta el 28 de enero de 2010 decidió voluntariamente trasladarse al RAIS. 25 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino De ahí que no es posible dar aplicación de aquella norma al sub lite.
Finalmente, llama la atención que el actor en el recurso de apelación no alegó una ineficacia del traslado ni un vicio en el consentimiento al pasarse al RAIS, lo cual impide a la Sala ahondar en aquellos presupuestos. En consecuencia, se insiste, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, su situación pensional no se rige ni se puede definir por la norma pretendida, sino que debe sujetar a los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y previa reclamación a dicho fondo privado de pensión, pues la pensión especial por actividades de alto riesgo regulada en la Ley 7 de 1961 y en los Decreto 1835 de 1994 y 2090 de 2003, es exclusiva del régimen de prima media con prestación definida.
Bajo esta línea argumentativa y considerando los argumentos expuestos, agotado y resuelto el primero problema jurídico planteado, la Sala no abordará el segundo problema jurídico. Por lo tanto, al resolver negativamente el primer problema jurídico planteado, se descarta realizar estudio sobre el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de acuerdo con los parámetros establecidos en la Ley 7 de 1961 y en el Decreto 1835 de 1994.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201643, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 26 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.º y 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso44, la Sala condenará en costas a la parte demandante y a favor de la Sociedad Administradora de fondos de pensiones y cesantías –PORVENIR S.A.–, por haberse confirmado íntegramente la sentencia del inferior y teniendo en cuenta la gestión que realizó aquella autoridad pensional, al presentar alegatos de conclusión en segunda instancia. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos similares al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos reprochados, por lo que se impone confirmar la decisión emitida por el a quo. 44 «8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 27 Radicación: 08001-23-33-000-2017-00716-01 (1988-2020) Demandante: Juan Francisco Pavajeau Ospino En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 9 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Juan Francisco Pavajeau Ospino, contra la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES – y la Sociedad Administradora de fondos de pensiones y cesantías –PORVENIR S.A.–, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Condenar en costas a la parte demandante y a favor de la Sociedad Administradora de fondos de pensiones y cesantías –PORVENIR S.A.–, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen.
Tercero. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.