CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018) Demandante: Bienvenida Ocoro Vente Demandados: Distrito de Buenaventura Tema: Cesantías anuales e indemnización moratoria Ley 50 de 1990 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia expedida el 12 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró la nulidad de los actos acusados y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que será confirmada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones 1503 del 27 de agosto de 2012 y 2020 del 9 de noviembre de 2012, expedidas por el alcalde de Buenaventura, mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses y sanción moratoria. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la demandada a reconocer y pagar las cesantías e intereses sobre estas causados durante los años 2004 a 2007, la sanción moratoria tanto de la Ley 50 de 1990, artículo 99, como de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, producto del pago inoportuno de su prestación; la indexación de la condena, los intereses moratorios y las costas procesales. 3.

Argumentó que a través del Decreto 263 del 31 de diciembre de 2007, emanado de la Alcaldía de Buenaventura se dispuso su desvinculación y la de todos los docentes, de modo que hasta esa fecha desempeñó su empleo adscrita a la Secretaría de Educación de Buenaventura; como consecuencia de ello, le reclamó a la administración territorial el reconocimiento y pago de todas las acreencias dejadas de recibir durante el tiempo en que estuvo vinculada a la Secretaría de Educación, partiendo del 20 de abril de 2004 cuando ingresó al servicio y hasta el 31 de diciembre de 2007, lo anterior debido a que Radicación: 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018) Demandante: Bienvenida Ocoro Vente 2 dicha autoridad nunca la afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1; como consecuencia, la entidad emitió los actos acusados a través de los cuales se consideró que los derechos reclamados estaban prescritos. 4.

Aseguró que la demandada desconoció el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que estableció la obligación legal de consignar anualmente las cesantías a sus empleados, a más tardar el 15 de febrero siguiente a cada anualidad, razón por la cual se generó la sanción allí establecida, así como aquella prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber reconocido y pagado oportunamente las cesantías definitivas, derivadas de la terminación de la relación laboral.

Agregó que interrumpió la configuración de la prescripción, con la petición radicada el 30 de diciembre de 2010. Contestación de la demanda. 5. La entidad territorial demandada no contestó la demanda2. II. SENTENCIA APELADA. 6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos acusados, en consecuencia, ordenó lo siguiente: a) Liquidar y pagar con sus propios recursos a la señora BIENVENIDA OCORO VENTE, el auxilio de cesantías y los intereses a las mismas proporcionalmente por el tiempo laborado en los años 2004, 2005, 2006 y 2007. b) Indexar hasta el momento de ejecutoria del fallo los valores resultantes de la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses a las mismas proporcionalmente por el tiempo laborado en los años 2004 y 2005, y a partir del día siguiente dicha suma devengará intereses moratorios.

Por la prescripción de la sanción moratoria no se cumple la condición para excluir la indexación, criterio fijado por el Consejo de Estado. c) Liquidar y pagar con sus propios recursos a la señora BIENVENIDA OCORO VENTE, la sanción moratoria correspondiente al tiempo laborado en los años 2006 a 2007. d) No indexar hasta el momento de la ejecutoria del fallo los valores resultantes de la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses a las mismas proporcionalmente por el tiempo laborado en los años 2006 y 2007, porque al no haber prescripción de la sanción moratoria para dichos periodos no se cumple la condición para excluir la indexación, criterio fijado por el Consejo de Estado. 7.

Adujo que la entidad territorial estaba en la obligación de afiliar a la demandante al Fomag, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003, pero no lo hizo, por tal motivo le compete reconocer las cesantías causadas a favor de aquella durante los años 2004 a 2007. Frente a la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consideró que aunque se causó el derecho, solo puede reconocerse respecto de la tardanza en la consignación de las cesantías de los años 2006 y 2007, 1 En adelante Fomag. 2 Según el informe secretarial que obra en el folio 37 del expediente físico y según la constancia que se dejó sobre ese hecho durante la audiencia inicial, folios 57 a 62.

Radicación: 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018) Demandante: Bienvenida Ocoro Vente 3 pues la derivada de los años 2004 y 2005 está prescrita, pues la petición se radicó el 3 de diciembre de 2010. Finalmente consideró que no había lugar a imponer condena en costas. III. RECURSO DE APELACIÓN. 8. El Distrito de Buenaventura cuestionó el hecho de que se haya endilgado responsabilidad a esa entidad territorial, de manera que solicitó que se le exonerara del cumplimiento de la condena.

Para tal efecto indicó que en el expediente no hay prueba que demuestre que la actora fue o no afiliada al Fomag, de modo que no se podía tener certeza en torno a la omisión de tal deber por parte de esa entidad. Por otro lado, expuso que aunque no hubo contestación de la demanda, el Tribunal debió vincular al Fomag porque el debate se centraba en el reconocimiento de cesantías de sus intereses y de la sanción moratoria reclamados por una docente, pero que incluso ante la omisión de conformar dicho litisconsorcio por lo menos se debió pedir una certificación a fin de establecer la afiliación al fondo, en lugar de hacer tal inferencia que afecta los intereses de esa parte.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 9. Mediante auto del 28 de junio de 2018 notificado en estado del 19 de julio de 2018 se admitió el recurso de apelación3 y a través de auto del 20 de septiembre de 20184 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera el concepto respectivo; sin embargo, no hubo ningún pronunciamiento durante esta etapa5. 10.

La parte demandante solicitó la acumulación de procesos al radicado 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018), pero mediante providencia del 12 de agosto de 20216 se negó tal solicitud. 11. A través de autos del 18 de agosto de 20227 y 4 de abril de 20248, la Sala decidió decretar pruebas de oficio con el fin de que tanto el Fomag como el Distrito de Buenaventura certificaran si la demandante fue afiliada a dicho fondo durante la vinculación transcurrida entre el 9 de noviembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2007; en caso afirmativo, se solicitó certificar si la entidad territorial transfirió los recursos correspondientes a las cesantías definitivas, sus intereses y las fechas en que se produjo la transferencia de fondos y en que fue pagada la prestación en el evento de que ello hubiera ocurrido.

Por otra parte, se solicitó informar si como consecuencia de la terminación de la relación laboral que se habría producido en el año 2007 y la posterior 3 Folios 155 del expediente físico. 4 Folio 162 del expediente físico. 5 Como consta en el informe secretarial visible en el folio 166 de Samai. 6 Índice 16 de dicho radicado y cuya copia obra en los folios 167 y 168 del expediente físico. 7 Índice 22 de Samai. 8 Índice 35 de Samai.

Radicación: 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018) Demandante: Bienvenida Ocoro Vente 4 vinculación del año 2008 hubo rompimiento de la relación laboral, en caso afirmativo, indicar si producto de ello se reconocieron las prestaciones sociales definitivas y adjuntar los comprobantes. En respuesta se recibieron los oficios que obran en los índices 29, 32 y 46 de Samai.

V. CONSIDERACIONES. Competencia. 12. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 13. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar si la falta de prueba acerca de la afiliación de la demandante al Fomag permitía inferir que no se había realizado esa gestión, y si como consecuencia de ello procedía atribuir responsabilidad en el Distrito de Buenaventura respecto del cumplimiento de la condena.

Caso concreto. 14. Con el propósito de resolver el problema jurídico es preciso señalar que dentro de los documentos que reposaban en el expediente para el momento en que se emitió la sentencia de primera instancia no había ninguno que permitiera establecer si la demandante estaba o no afiliada al Fomag, precisamente por ello el argumento del a quo para considerar que debía endilgarse responsabilidad a la entidad territorial demandada partió de ese supuesto, en los siguientes términos: Es evidente entonces que la PARTE DEMANDADA estaba obligada a vincular a la PARTE DEMANDANTE al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, con independencia de la situación administrativa en que estuviere en el cargo.

Respecto del incumplimiento de dicho deber, si bien no existe certificación en tal sentido, del objeto litigioso se infiere con certeza plena que se omitió cumplir con tal deber. De hecho, se trata de una situación que, en concreto, tiene ya pronunciamiento de la Corte, quien pudo comprobar que existe un amplio grupo de docentes, “que por motivos que actualmente son materia de investigación, no fueron afiliados al Fondo del Magisterio administrado por la Fiduciaria La Previsora”9, y en el que tras recordar la naturaleza jurídica de la cesantía como prestación social (C-823 de 200610), amparó el derecho del accionante.

La jurisdicción ya 9 Cita propia del original «T-008 de 2015.» 10 Cita propia del original «Con la ley 10 de 1934 tenía carácter indemnizatorio cuando operaba por despido que no fuere originado en mala conducta o por incumplimiento del contrato, la ley 6 de 1945 la extendió a los obreros pertenecientes al sector privado y a los trabajadores oficiales de carácter permanente pero Radicación: 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018) Demandante: Bienvenida Ocoro Vente 5 comprobó la existencia de una situación irregular, todo lo cual hace que la sala tenga por cierta la omisión al cumplimiento del deber por la PARTE DEMANDADA. [Negrilla fuera de texto] 15.

La Subsección no comparte la anterior conclusión en el sentido de que no se considera que dicha carencia probatoria permita concluir «con certeza» que se omitió realizar dicha afiliación, de manera que tal circunstancia pudo analizarse desde la carga probatoria que le correspondía a cada una las partes a fin de acreditar esa circunstancia o, en su defecto, decretar la prueba de oficio que echa de menos la parte recurrente. 16.

No obstante y ante la falta de certeza acerca de ese hecho y precisamente con el fin de esclarecer el motivo de la apelación, la Sala dictó autos decretando pruebas de oficio y de ellas se pudo establecer por un lado, que el Distrito de Buenaventura recibió certificación respecto del servicio de educación a través de la Resolución 2750 de diciembre de 2002 y como bien lo reconoce la entidad «se hace sujeto de la obligación de afiliación del personal docente y directivo docente, tanto el entregado por el Departamento del Valle del Cauca al Municipio (Hoy Distrito), como de los nombrados por esta nueva entidad territorial a su cargo, en acatamiento de la normatividad referida, con especial sujeción a la reglamentación y PROCEDIMIENTO contenida en el decreto 2752 de 2003»11; por otro lado, que la afiliación al Fomag se produjo hasta el 19 de enero de 2006.12 17.

En razón de lo anterior, la Sala concluye que como la afiliación de la demandante debía producirse a más tardar el 31 de octubre de 2004 y la entidad territorial omitió realizar dicha gestión, sí debe responder por la condena, según lo ordenado en el artículo 1º del Decreto 3572 de 200313 y en ese sentido se confirmará la decisión recurrida. 18.

En lo que respecta al reparo del Distrito de Buenaventura, según el cual el a quo omitió conformar el litisconsorcio necesario a fin de vincular al Fomag, la Sala considera que en el expediente no habían elementos de juicio que le exigieran hacer tal manteniendo su carácter indemnizatorio, pero la ley 65 de 1946 replanteó su carácter indemnizatorio y dispuso que debía ser pagado cualquiera que fuese el motivo del retiro, convirtiéndose a partir de allí en una prestación social, carácter este que le atribuye el Código Sustantivo del Trabajo». 11 Documento visible en el índice 29 de Samai, suscrito por el Secretario de Educación Distrital de Buenaventura. 12 Según constancia emitida por Fiduprevisora, visible en el índice 32 de Samai. 13 «Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.» Radicación: 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018) Demandante: Bienvenida Ocoro Vente 6 pronunciamiento14, toda vez que, por una parte, la demanda no se formuló contra dicho Fondo y por otra parte, los actos administrativos acusados fueron expedidos por la entidad territorial y en ellos no se refiere que la decisión se hubiera adoptado como vocera del fondo, de manera que para resolver la controversia no era indispensable su comparecencia. Condena en costas. 19.

El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)15 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 20.

Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 12 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, conforme a lo expuesto en las consideraciones.

SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia. 14 El artículo 61 del Código General Proceso, prevé: «Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado». [Se destaca] 15 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] Radicación: 76001 23 33 000 2013 00738 01 (1759-2018) Demandante: Bienvenida Ocoro Vente 7 TERCERO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.