Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera Demandado: Superintendencia de Valores [Hoy Superintendencia Financiera de Colombia] Referencia: Medio de control de reparación directa Tema 1: Responsabilidad del Estado por daños causados por omisión en las funciones de inspección, vigilancia y control a comisionistas de bolsa.
Subtema 1: Falla del servicio – No acreditada. Tema 2: Daños causados a un inversionista del mercado público de valores con ocasión de la medida de toma de posesión de bienes y haberes de una comisionista Intervenida. Subtema 1: Falla del servicio - No acreditada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala del sistema escrito–, el 27 de julio de 2017, en la que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO COTRAFA - Cooperativa Financiera, en desarrollo de su objeto, captó dinero de sus asociados y, en función de la administración de esos dineros que aquellos le confirieron, decidió invertirlo en el mercado público de valores a través de Multivalores S.A. ─comisionista de bolsa─. Al percatarse de irregularidades en los reportes de estados financieros enviados por Multivalores S.A., la entonces Superintendencia de Valores [Hoy Superintendencia Financiera1], realizó una visita a Multivalores S.A. y, conforme a los hallazgos encontrados, el 22 de octubre de 2003, mediante la Resolución n° 0682 dispuso la toma inmediata de posesión de los bienes, haberes y negocios del comisionista y, posteriormente, el 20 de febrero de 2004, mediante Resolución n° 207, ordenó la liquidación de la mentada sociedad y reconoció como acreedora a COTRAFA.
Aduce la parte actora que la pérdida de sus inversiones obedeció al desarrollo defectuoso de las funciones de la Superintendencia, pues Multivalores venía desde tiempo atrás realizando manejos inadecuados de los que no se percató, ya que se limitaba a recibir los reportes e incluirlos en la página web, sin ningún tipo de verificación. Así mismo, de manera subsidiaria invoca que, con ocasión de la toma de posesión, la Superintendencia dispuso indebidamente de un título TES de propiedad de la demandante, pues el Agente Especial designado para esa labor lo enajenó sin la debida autorización de su titular, esto es de COTRAFA.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 12 de octubre de 20052, COTRAFA COOPERATIVA FINANCIERA ─en adelante Cotrafa─ presentó demanda de reparación directa, con el fin de que se declare que 1 Mediante el Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005, se modificó la estructura y la denominación de la Superintendencia de Valores, denominándose, a partir de allí, como Superintendencia Financiera de Colombia. 2 Escrito de demanda visible a folios 7-37, C. 1, con sello de radicación ante el Tribunal Administrativo de Antioquia en la fecha indicada.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 2 la Superintendencia de Valores [hoy Superintendencia Financiera de Colombia] ─en adelante la Superintendencia─ es responsable por los daños derivados de la pérdida de sus inversiones realizadas a través de Multivalores S.A., por cuanto, en su criterio, la demandada incurrió en falla del servicio al no desplegar debidas y oportunas funciones de inspección y vigilancia sobre la comisionista de bolsa y, porque, el Agente Especial designado para la toma de posesión de bienes de Multivalores vendió el título TES del gobierno nacional identificado con el n° TUST05150306, que había sido constituido por un valor nominal de US 310.000 y figuraba a nombre de Cotrafa, sin contar con la autorización de esta como legítima propietaria.
Expuso que, conforme a los artículos 4° y 5° de la Resolución n° 12 del 5 de mayo de 2005 la Superintendencia indicó que los créditos de Cotrafa fueron excluidos de la masa de la liquidación, lo que significaba que sus acreencias no quedaban afectadas al pago de las obligaciones de la sociedad intervenida y, por tanto, se le debían reembolsar en su totalidad. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto del 8 de abril de 20063, dispuso la admisión de la demanda. El proveído admisorio fue notificado en debida forma4 y el término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley. Dentro de esta oportunidad la Superintendencia Financiera de Colombia contestó la demanda5 para oponerse a las pretensiones.
Con tal fin argumentó que, contrario a lo esgrimido por la parte actora, dicha entidad sí ejerció sus facultades de inspección, vigilancia y control sobre Multivalores, en el marco de las facultades otorgadas por la ley, y que, desde ningún punto de vista estaba obligada a verificar la realización efectiva de cada una de las operaciones efectuadas en el mercado, como tampoco debía realizar visitas a cada instante sobre las vigiladas, pues dichas tareas serían imposibles de acometer.
Refirió que su obligación consistía en analizar la información financiera y contable reportada por sus vigiladas y que, precisamente, gracias a su labor fue que se detectaron irregularidades, pues, si una entidad decide ocultar información o presentar información falsa y engañosa como lo hizo Multivalores, la Superintendencia no tiene cómo detectar inmediatamente ese tipo de conductas, ni tampoco le competen labores de verificación propias de un coadministrador porque esa no es su función. Indicó que, como la toma de posesión de bienes tiene dos etapas ─ una primera de administración tendiente a establecer si es posible colocar a la intervenida en condiciones de seguir operando y, otra de liquidación cuando lo anterior no es posible─ el Agente Especial designado por la Superintendencia para la primera fase estaba habilitado legalmente para llevar a cabo las operaciones y negocios propios de la actividad de la intervenida y, por ello, podía disponer de los títulos y venderlos para, con su producto, efectuar el pago total o parcial de las operaciones simultáneas que habían sido registradas momentos antes de la toma de posesión, dado que debían cumplirse las operaciones de regreso a que estaban sujetos los títulos.
Aunado a lo anterior, el hecho de acudir al mercado de valores no constituye una garantía plena de las inversiones colocadas, ya que que al inversionista compete el cuidado de sus negocios y de las órdenes que le imparte al comisionista. Como excepciones propuso: (i) ausencia de responsabilidad de la Superintendencia de Valores. Los hechos que dieron lugar al supuesto perjuicio, son imputables a la Cooperativa, (ii) culpa de la propia víctima, por cuanto no exigió cartas de compromiso sobre sus derechos y obligaciones, no verificó el ingreso o retiro de títulos que Multivalores efectuaba a su favor y, no ponderó los riesgos de sus inversiones habida cuenta la volatilidad del mercado bursátil.
De acuerdo con la 3 Folios 46-47, C. 1. 4 La Superintendencia de Valores fue notificada el 13 de junio de 2066, folios 49-50, C.1. y, al delegado del Ministerio Público el 15 de mayo de 2006 (cfr. Sello de notificación folio 47, C. 1, anverso. 5 Escrito de contestación visible a folios 51-134, C. 1 Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 3 visita de inspección realizada a Cotrafa, se reveló que la demandante no adoptó ninguna de estas precauciones y, antes bien, concentró el 96.65% de su portafolio de inversiones en un solo comisionista, es decir, en Multivalores; y (iii) otras excepciones, es decir, todas las que resulten probadas.
Mediante auto del 26 de enero de 2007 se abrió el expediente a pruebas6, dentro de estas, con especial relevancia se recaudó la totalidad del expediente relacionado con el trámite de intervención y liquidación de Multivalores S.A. – Comisionista de Bolsa llevado a cabo por la Superintendencia de Valores. Agotado dicho período7, por auto del 1 de agosto de 2016 se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas formularan sus alegatos de conclusión y éste rindiera concepto de fondo8.
Así lo hizo la parte demandante9 para hacer hincapié en la carencia de autorización de la Superintendencia para vender el TES de su propiedad por US$310.000, y reiterar las omisiones referentes la inadecuada inspección, vigilancia y control que, en su criterio, desplegó la demandada. De igual modo, la Superintendencia Financiera10 aprovechó esta oportunidad para replicar lo expuesto en precedencia. El Ministerio Público guardó silencio. 2.3.
La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 27 de julio de 201711 negó las pretensiones de la demanda, al considerar, por un lado, en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia a la comisionista de bolsa Multivalores S.A., que aquellas se venían cumpliendo regularmente, mediante la revisión de los estados financieros.
Refirió que fue, precisamente, en el ámbito de esa labor que el ente público pudo determinar irregularidades en los estados financieros de los meses de junio y julio de 2003 presentados por la Comisionista de Bolsa, puesto que no reflejaban la totalidad de recursos que los inversionistas debían tener en su portafolio, por ello, decidió requerirla y al no encontrar satisfactorias las explicaciones dadas y, antes bien, advertir un ocultamiento de pérdidas y el reporte de información financiera falsa o engañosa, practicó el 22 de octubre de 2003 una visita de inspección a la mencionada sociedad, de cuyos hallazgos determinó que se configuraban las causales previstas en los literales e) y h) del artículo 144 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ─ESOF─; así como un incumplimiento a las disposiciones sobre capital mínimo previstas en el artículo 53 de la Ley 510 de 1999 y, la causal de disolución por acumulación de pérdidas que reducirían su patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito.
Por tanto, en esa misma calenda se dispuso la toma de posesión de los bienes de Multivalores S.A.; es decir, que fue justamente el despliegue de esas labores de inspección y vigilancia las que permitieron develar que Multivalores venía presentando información diversa a su realidad financiera y contable, denotando una situación de superávit que no existía. Lo anterior, lejos de mostrar una omisión en las funciones del ente vigilador, lo que denota es que la Superintendencia ejerció cumplidamente su labor y fue la actuación anómala de la sociedad intervenida la que no permitió avizorar con anterioridad las irregularidades.
Además, entre julio de 2003 momento en que se detectaron las irregularidades y, octubre de ese año cuando se adoptaron las medidas, solo transcurrieron tres meses, por lo que tampoco puede colegirse desidia de la demandada. Así mismo, aunque el dictamen concluyó que la Superintendencia estaba en condiciones de determinar la situación real de la empresa, al margen de 6 Folios 146-147, C. 1. 7 Mediante oficio del 15 de junio de 2016, la Superintendencia Financiera de Colombia allegó a este trámite contencioso 27 anexos (carpetas) contentivos de la información referida al trámite de toma de posesión de bienes y liquidación de Multivalores, los cuales reposan en ocho (8) cajas anexas al expediente.
Folios 355-368, C. 1. 8 Folio 380, C. 1. 9 Escrito de alegatos de Cotrafa, que obra a folios 381-410, C. 1. 10 Escrito de alegatos de la Superintendencia Financiera. Folios 410 A-459 y, 460-484, C. 1 11 Folios 486-515, del C. ppal. Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 4 que dicha pericia no acuse error grave, no era posible acoger sus conclusiones porque no se fundamentaron y no se dijo de qué forma se debían analizar los informes para que revelaran la verdadera situación de Multivalores S.A. En relación con la pérdida de los recursos del título TUST05150306 por US 310.000 excluido de la masa liquidatoria y enajenado por el agente encargado de la toma de posesión de bienes, se estableció que, del mismo, se le devolvió a Cotrafa como remanente US10.000 y los restantes US300.000, cuyo valor nominal ascendía a $943.499.889 se destinaron al pago de las obligaciones REPO o también denominadas operaciones simultáneas de las cuales tenía conocimiento la Cooperativa.
Esto, por cuanto, el Agente Especial encargado de la toma de posesión de bienes, conforme al artículo 291 del Estatuto Orgánico Financiero, tenía facultades para adoptar las medidas necesarias para intentar subsanar las causas y evitar situaciones riesgosas para la estabilidad financiera y la economía en general, pudiendo realizar el pago anticipado de títulos, aunado a que el artículo 3 de la Resolución No. 682 del 22 de octubre de 2003 dispuso que la toma de posesión no impedía el cumplimiento de las operaciones realizadas en el mercado bursátil por la sociedad intervenida, pues, la Bolsa de Valores podía hacer efectivas las garantías.
Además, que dicho título garantizaba obligaciones adquiridas desde antes de la toma de posesión, frente a las cuales Cotrafa estaba comprometida a cumplir con las operaciones de regreso pactadas; por tanto, ante la negativa de la Cooperativa de girar los recursos para satisfacer dichas obligaciones, era menester vender los títulos, ya que una operación de esa naturaleza ─repo o recompra, implicaba, por un lado, obtener un dinero del mercado de valores que, luego debía retornarse conforme a las condiciones pactadas y, por eso, el mencionado título se destinó a cumplir las obligaciones adquiridas previamente y autorizadas por Cotrafa.
En definitiva, que si bien se había acreditado que Cotrafa sufrió un daño que se concretó en la pérdida de sus inversiones en razón a las irregularidades cometidas por el Comisionista de Bolsa, ninguna de las pruebas comprometía en responsabilidad a la Superintendencia respecto de tal menoscabo. 2.4. El recurso de apelación 2.4.1.
La parte demandante, mediante escrito de apelación presentado el 25 de agosto de 201712, manifestó su disenso con la decisión y solicitó su revocación, con base en los siguientes argumentos: 2.4.1.1. La demanda se sustenta sobre dos supuestos de falla del servicio diferentes. El primero, se relaciona con el incumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Valores respecto de la comisionista de bolsa Multivalores S.A., del cual se predican hechos y omisiones ocurridas antes del 22 de octubre de 2003 cuando se dispuso la toma de posesión de bienes.
El segundo, refiere a la falla del servicio ocurrida durante la toma de posesión; es decir, con posterioridad al 22 de octubre de 2013. 2.4.1.2. Los dineros que perdió Cotrafa tienen causas diferentes, dado que una parte de la pérdida se originó en las omisiones y demoras de la Superintendencia para intervenir a Multivalores, pues, de haberse actuado oportunamente el demandante no hubiera sufrido una pérdida patrimonial y, otra parte del patrimonio de Cotrafa se perdió por los malos manejos de Agente Especial quien tomó la decisión de vender un título TES por valor de US310.000 para con su producto, al parecer, pagar unas obligaciones irregulares y ficticias adquiridas por Multivalores en favor de la empresa Valores de Occidente y para pagar un supuesto crédito de Cotrafa Social, persona jurídica diferente a la demandante. 12 Folios 517-528 del C. ppal.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 5 Por ese motivo se presentó una petición principal que engloba la totalidad de la pérdida y una petición subsidiaria que solo incluye la pérdida del TES por US$310.000, de ahí que, el Tribunal bien podía determinar que no existió falla por parte de la Superintendencia por haber demorado la intervención, pero, difícilmente podía desconocer la falla del agente liquidador al vender un título sin la autorización de su titular.
Es decir, que la primera imputación ─omisión en la inspección, vigilancia y control─ podía prestarse a discusión, pero la segunda falla referida a la enajenación del título estaba más que acreditada, a tal punto que en la resolución de liquidación expresamente se ordenó, a título de restitución, el pago del título vendido por el Agente Especial, de lo que se desprende que el título nunca debió salir de la propiedad de Cotrafa y que los supuestos pagos que se hicieron con la venta del mismo, carecían de justificación. 2.4.1.3.
Llama la atención que el Tribunal concluya que la venta del título fue legítima, a la vez que indique que, en la liquidación, se reconoció un crédito en favor de Cotrafa por dicho valor ─parágrafo segundo del artículo 6 de la Resolución 1 de 2004─, pues, si fuera cierto que Cotrafa tenía una obligación insoluta que fue cubierta con el producto de la venta del mencionado título, qué sentido tenía que en la liquidación de Multivalores se hubiese reconocido en favor de la Cooperativa el valor del mencionado título.
El Tribunal no se percató de esto porque solo leyó de forma parcial el informe de visita No. 383 del 2 de abril de 2004, de tal manera que acudió a los argumentos que beneficiaban a la Superintendencia de Valores. En el precitado informe se estableció que Cotrafa negó la autorización para la venta de dicho título para pagar obligaciones realizadas por Multivalores en las cuales se utilizó arbitrariamente y a sus espaldas el nombre de Cotrafa por parte de la Comisionista de Bolsa.
A los US$310.000 se les dio el carácter de suma excluida de la liquidación, con lo cual se reconoció que ese dinero nunca estuvo en cabeza de Multivalores y, por ello, en el artículo 4° de la Resolución 015 de 2005, se le reconoció a Cotrafa una acreencia por US$310.000. 2.4.1.4. El agente encargado tuvo conocimiento que la operación simultánea contraída con Valores de Occidente no había sido autorizada por Cotrafa y, pese a conocer esa irregularidad, procedió a vender para cumplir una operación de salida por US150.000 y, luego, destinó los otros US150.000 al pago de una operación que no correspondía a un negocio real de Cotrafa, sino de Cotrafa Social, también realizada por Multivalores a espaldas de la demandante, operación que no fue analizada por el Tribunal.
Respecto de esta, el Agente Especial tuvo conocimiento que nunca existió autorización de Cotrafa Social para realizar la operación simultánea y, aun así vendió el título de Cotrafa para pagar dicha operación irregular, máxime que en el proceso de liquidación siempre se tuvo claro que Cotrafa Cooperativa Financiera y Cotrafa Social eran dos personas diferentes, por tanto, no se justifica que se utilizara un título de la una para pagar una obligación de la otra, bajo el argumento que en la cuenta de DECEVAL se manejaban las inversiones de ambas entidades, afirmación que carece de prueba en el proceso.
En suma, el título se vendió para pagar obligaciones a Valores de Occidente y a CFA que Cotrafa no debía, bien fuera porque nunca le autorizó a Multivalores las operaciones simultáneas, o porque Cotrafa Social era una persona independiente y, pese a ello, la operación realizada entre CFA y Cotrafa Social tampoco fue autorizada por esta última. 2.4.1.5.
Cotrafa no desconoce que de los US310.000 recibió $10.000, pero el dinero restante se perdió, lo cual se reconoce en la Resolución 015 de 2005, aunque allí se utiliza un lenguaje “matizado o maquillado” para denominar pérdida lo que constituyó una irregularidad cometida por el Agente Especial. 2.4.1.6. No es cierto lo afirmado en la sentencia que el Agente Especial estaba autorizado para vender el título, pues ni la obligación que supuestamente se iba a pagar tenía causa en una operación autorizada por Cotrafa, ni el título vendido estaba involucrado en la operación simultánea.
El procedimiento para pagar Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 6 obligaciones simultáneas cuando el deudor se niega a cumplir, es vender el título impagado y, si eso no es suficiente, se acudirá a otros títulos otorgados en garantía, pero, nunca se autoriza vender otros títulos diferentes a los comprometidos en la operación. Así, el Agente Especial decidió actuar de la misma forma en que lo venía haciendo la administración de Multivalores, es decir, pagando obligaciones ficticias. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 17 de enero de 201813, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Posteriormente, por auto del 28 de febrero de 201814, se corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto de fondo.
De esta oportunidad hicieron uso Cotrafa – Cooperativa Financiera para ratificar lo expuesto en sus anteriores salidas procesales y enfatizar en la responsabilidad por las actuaciones del Agente Especial en la venta del título valor de US310.00015 y, la Superintendencia Financiera16, para indicar que el fallo de primera instancia negó acertadamente las pretensiones, pues no existió falla del servicio de su parte, ni nexo causal frente al daño alegado, además, respecto de la operación Repo o simultánea relacionada con el título por US310.000, dichas operaciones fueron realizadas el 21 de octubre de 2003 e ingresaron en esa fecha al DCV de Cotrafa, es decir, antes de la toma de posesión de los bienes, máxime cuando la toma de posesión se dio alrededor de las 4:00 p.m. y el mercado electrónico de valores ─MEC─ había cerrado a la 1:00 p.m., por tanto, se trataba de operaciones ya comprometidas a las que se les debía dar cumplimiento y, solamente fue hasta el 2 de diciembre de 2003 que Cotrafa solicitó información puntual sobre las operaciones realizadas con los tres (3) TES, dos por valor de US750.000 cada una y, otra por valor de US310.000, a sabiendas que fueron operaciones realizadas desde octubre 20 de 2003, esto es, antes de la toma de posesión y, de las cuales, Cotrafa estaba enterada.
El Agente Especial en procura de no crear zozobra en el mercado, procedió a dar cumplimiento a las operaciones REPO efectuadas con anterioridad a la toma de posesión. Resulta extraño que la demandante pretenda atribuir responsabilidad por la venta exclusiva del mencionado TES, cuando fueron varios los títulos que se tuvieron que vender ante la negativa de Cotrafa de cumplir con las obligaciones de regreso (repo o de compra y venta con pacto de retroventa).
El Ministerio Público guardó silencio17. III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188718-19, el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, “cuando ambas 13 Folio 537 del C. ppal.
El auto admisorio del recurso fue corregido en auto del 28 de febrero de 2018 (fl. 540, C. ppal.), en el sentido de aclarar que el recurso fue propuesto por la parte demandante. 14 Folio 540, C. ppal. 15 Folios 542-544, C. ppal. 16 Folios 545-553. C. ppal. 17 Folio 558 C. ppal. 18 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 19 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 7 partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”20. 3.2.
Siendo así, como en el recurso se discute si la afectación patrimonial que sufrió Cotrafa en el marco de sus inversiones en el mercado bursátil le resulta imputable a la Superintendencia Financiera, ya sea porque omitió desplegar oportunamente sus funciones de inspección y vigilancia, o porque en la toma de posesión de bienes enajenó un título TES específico, sin la autorización del titular de este, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Demostró Cotrafa haber sufrido una aminoración patrimonial derivada de la imposibilidad de recuperar el equivalente al 90% de las inversiones que tenía constituidas en títulos negociables en el mercado de valores para el momento en que se determinó la intervención de la Superintendencia de Valores [hoy Superintendencia Financiera]? Si la respuesta al anterior problema es de signo positivo, la Sala, se adentrará en la solución de esta otra cuestión: ¿El daño, consistente en la pérdida económica que sufrió Cotrafa por la imposibilidad de recuperar el saldo insoluto del 90% de las inversiones que había efectuado en el mercado bursátil a través de la comisionista Multivalores S.A., es imputable a la Superintendencia Financiera por la supuesta omisión en realizar una adecuada y oportuna labor de inspección y vigilancia sobre la Comisionista y, por haber vendido, a través del Agente Especial para la toma de posesión de bienes, el título TES n° TUST05150306 por valor de US310.000, sin la autorización expresa de Cotrafa? Si el anterior problema se revela de signo afirmativo, se procederá a determinar la condena, para lo cual se deberá establecer previamente el valor de los títulos TES que quedaron insolutos luego del proceso liquidatorio de Multivalores S.A., llevado a cabo por la Superintendencia. IV.
HECHOS PROBADOS La Sala, con el fin de dar respuesta a los interrogantes formulados, procederá a valorar las pruebas documentales que, en original o copia simple, fueron allegadas al expediente, en la medida que estos documentos han obrado a lo largo del proceso y fueron susceptibles de contradicción por las partes sin que las tacharan de falsas21.
Por tanto, con fundamento en las pruebas oportunamente aportadas al proceso, se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias fácticas relevantes, las cuales, por razones metodológicas y, en atención a los cargos de la apelación, se dividirán entre hechos probados relevantes en relación con el despliegue de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Valores sobre la comisionista Multivalores S.A., por un lado, y, hechos probados relevantes en relación con el manejo del TES n° TUST05150306 por valor de US310.000, por el otro. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 21 Respecto de la valoración de las copias en vigencia del C.P.C. – aplicable al caso-, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01, exp. 25022.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 8 4.1. Hechos probados relevantes sobre el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la de la Superintendencia de Valores sobre la comisionista Multivalores S.A. 4.1.1. Desde 1990 Multivalores S.A., estaba autorizada para administrar valores de sus clientes (Resolución 652 del 2 de octubre de 1990) y, para administrar portafolios de valores de terceros (Resolución 468 del 1 de agosto de 2000)22. 4.1.2.
El 21 de marzo de 2001 la Superintendencia de Valores, en relación con los estados financieros del año 2000 reportados por Multivalores, hizo observaciones y solicitó información complementaria23. Posteriormente, hizo un nuevo requerimiento el 28 de marzo siguiente24 y, el 20 de junio ulterior solicitó explicaciones respecto de un Fondo de Valores Escalonado denominado “Multivalor Dólar”25.
Así mismo, el 29 de agosto de 2001 la Superintendencia le Informó a Multivalores que a partir del 3 de septiembre de ese año llevaría a cabo visita de verificación de “condiciones técnicas, operativas y administrativas” aptas para el cumplimiento adecuado de las obligaciones que conllevaba la entrada en vigencia de la Resolución 70 de 2001 de la Superintendencia de Valores26.
No se conoce de requerimientos o visitas previas a 2001, lo que no significa que no se hubieran llevado a cabo, dado que el rango de documentos enviados por la Superintendencia de Valores con destino a este proceso se concentró en las actividades de la Comisionista durante los años 2002 y 2003. 4.1.3. Del 22 de octubre al 28 de noviembre y, del 4 al 23 de diciembre de 2003 la Superintendencia de Valores realizó visitas a la sede principal, sucursales y agencias de Multivalores S.A., para inspeccionar libros, registros, declaraciones de funcionarios y, así, obtener el panorama general de las irregularidades que se presentaron y verificar las operaciones y fondos de valores administrados por la Comisionista.
Los resultados de la visita se recogieron en el informe No. 383 del 2 de abril de 200427, en el cual se le dedicó todo un acápite ─2.2.4.─ al portafolio de Cotrafa Compañía Financiera. Sobre el contenido de dicho informe se expondrá más adelante. 4.1.4. Ante inconsistencias en los reportes financieros de los meses de junio y julio de 2003 que no pudieron ser explicadas de manera satisfactoria por la Comisionista, mediante Resolución No. 0682 del 22 de octubre de 2003 la Superintendencia de Valores resolvió tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad Multivalores S.A., en cuyo artículo tercero dispuso, en atención a lo dispuesto en el artículo 291 del Estatuto Orgánico Financiero ─en adelante EOF─, lo siguiente: “la toma de posesión “no impedirá el cumplimiento de las operaciones realizadas por la sociedad Multivalores S.A. Comisionista de Bolsa o por cuenta de ella en el mercado de valores cuando ello sea conveniente para la misma.
En todo caso, la toma de posesión no impedirá a la Bolsa de Valores de Colombia S.A. hacer efectivas, conforme a las reglas que la rigen, las garantías otorgadas para cumplir una operación en que sea parte la entidad objeto de la toma de posesión”28 ─se resalta─. Dicha decisión estuvo fundamentada en lo siguiente: (i) “que, a partir de la información suministrada por la comisionista, se advierte la utilización y disposición indebida de bienes (dinero o títulos) de propiedad de los clientes”;
(ii) que “dentro 22 Este hecho se prueba a partir del plexo de resoluciones aprobatorias de la actividad de Multivalores S.A. como Comisionista de Bolsa, obrante en el anexo 25, paquete 1, caja 4, donde, entre otras, se encuentran las resoluciones en comento. Además, a estas también se alude en la resolución No. 0682 de 2003. 23 Así consta a folios 256-.259 del paquete o anexo 2, caja 3. 24 Folio 260 del paquete o anexo 2, caja 3. 25 Folios 313-320 del paquete o anexo 2, caja 3. 26 Folios 324-325 del paquete o anexo 2, caja 3. 27 Folios 154-292 del anexo No. 15, caja 8 28 Folios 1-6 (185-193), anexo 26 (paquete 1 caja 4).
En dicha Resolución se designó como ejecutor de la medida de toma de posesión al funcionario de la Superintendencia Jairo Astros Avellaneda (artículo 4). Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 9 del proceso de revisión de los estados financieros intermedios de Multivalores S.A. correspondiente a los meses de junio y julio de 2003” la Superintendencia observó que los datos reportados en las cuentas de caja y bancos no reflejaban la totalidad de los recursos que la sociedad, para esos mismos meses, mantenía de sus clientes inversionistas;
(ii) que se requirió a Multivalores para que explicara las diferencias, pero la respuesta no fue satisfactoria; (iii) que, antes de eso, excepto en agosto y septiembre de 2002, la sociedad había reportado utilidades y un patrimonio saneado y, (iv) que de la información financiera reportada se advierte ocultamiento de pérdidas y reporte de información falsa o engañosa”.
Igualmente se indicó que, para poder detectar las inconsistencias, por la complejidad y las características contables de una comisionista de bolsa se requirió un estudio conjunto entre la Superintendencia y la auditoría de la Bolsa de Valores de Colombia, quien desplegó una comitiva hasta Multivalores para tal fin. Se determinó que la única vía para manejar el colapso era asumir las inconsistencias como pérdidas, pero ello dejaba a Multivalores en una causal de disolución que era necesario sanear a la mayor brevedad y recuperar el patrimonio técnico para poder desarrollar la actividad.─hechos octavo y noveno de la resolución─. 4.1.5.
Mediante Resolución No. 0207 del 20 de febrero de 200429, la Superintendencia de Valores, en consideración a que, pese a haberse prorrogado la medida de toma de posesión (Resolución 0906 del 22 de diciembre de 2003), la comisión visitadora de la Superintendencia estableció nuevos faltantes en títulos y dineros de clientes en valor cercano a los $10.000 millones adicionales a la suma de $2.138 millones a que se aludió en la resolución de toma de posesión; era necesario decretar la liquidación de Multivalores S.A. y, designar como liquidador a Óscar Suárez Paneso y, así se dispuso. 4.1.6.
A través de la Resolución 001 del 10 de junio de 200430, la Superintendencia de Valores S.A., aceptó las reclamaciones oportunamente presentadas y determinó los bienes que no formaban parte y los que forman parte de la masa de la liquidación31 de MULTIVALORES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN; así mismo, estableció el orden de prelación de las reclamaciones, para lo que aquí concierne, dispuso: DECIMO SÉPTIMO32: Que con excepción de aquellos bienes excluidos de la masa que se encuentran debida y plenamente identificados, los cuales serán restituidos con la entrega de esos mismos bienes determinados, una vez haya quedado en firme la presente providencia, todas las demás restituciones y pagos, es decir, tanto la restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación como los pagos con cargo a la misma, se efectuarán respetando el orden de restitución y prelación indicado en las normas legales que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa, y a prorrata de los valores aceptados a cada beneficiario y hasta la concurrencia de los recursos de tesorería disponibles para satisfacerlos, previa reserva de los dineros necesarios estimados para los gastos de funcionamiento y para atender los gastos de conservación, guarda y destrucción de archivos.
(…)
ARTÍCULO SEXTO33: ADMITIR parcialmente y RECONOCER como bienes excluidos de la masa de la liquidación de MULTIVALORES S,A, COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN, las reclamaciones representadas en títulos y/o operaciones de bolsa simultáneas que se indican a continuación, de acuerdo con las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia 29 Folios 7-10, anexo 26 (paquete 1 caja 4). 30 Folios 1-17, anexo 1 del paquete de cuadernos que componen el expediente principal. 31 Se definió como bienes que integran la masa de liquidación los créditos laborales, los provenientes de la seguridad social, los fiscales y, las facturas por distintos conceptos a favor de proveedores de bienes y servicios prestados a la entidad intervenida (Cfr. Artículo sexto). 32 De la parte considerativa. 33 De la parte resolutiva.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 10 (
CONSIDERANDO
DECIMO CUARTO), literal a) y
CONSIDERANDO
DECIMO QUINTO). (…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para la restitución de los créditos relacionados en este artículo diferentes a operaciones Simultáneas de Bolsa y habida cuenta de que los títulos reclamados no existen en el portafolio del respectivo reclamante, se atenderán las siguientes reglas: ─se resalta─ a. Se reembolsarán a prorrata en la medida en que las disponibilidades de la Intervenida lo permitan, de conformidad con lo previsto en el artículo 5°, numeral 6°, del Decreto 2418 de 1999. b. Los títulos TES expresados en moneda extranjera se reconocen al precio de mercado y a la tasa de cambio representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria, en ambos casos del día en que se ordenó la liquidación de la entidad.
(…). 4.1.7. Mediante Resolución 012 de 200534, se ordenó el pago de un porcentaje de las acreencias excluidas de la masa de la liquidación y se fijaron los periodos de pago. Así, para lo que aquí interesa, se dispuso:
SEGUNDO: Que los acreedores excluidos de la masa de esta liquidación que han sido debidamente reconocidos son los que a continuación se enuncian con su correspondiente cuantía:
1. COOPERATIVA DE TRABAJADORES DE FABRICATO – COTRAFA. Nit 890.901.176-3 $ 6.853.391.584.00. (…).
SÉPTIMO: Que según el análisis financiero y de disponibilidad de tesorería que se ha efectuado de esta Intervenida así como con la proyección de gastos de funcionamiento necesarios hasta la terminación de la existencia legal de la sociedad, se tiene que únicamente podrá pagarse el 10% del total de las acreencias excluidas de la masa de la liquidación, lo cual se efectuará en dos fechas así: -Primer pago: 31 de mayo de 2005: se cancelará el 8% del total de las acreencias excluidas de la masa de la liquidación. -Segundo y último pago: Se cancelará un 2% en el último trimestre de la presente anualidad.
(…)
OCTAVO: Que en ese orden de ideas, los créditos de los acreedores excluidos de la masa de la liquidación quedarán insolutos en una porción del 90% de su respectivo crédito. 34 Folios 89-93, anexo 1 del paquete de cuadernos que componen el expediente principal Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 11 4.1.8.
Consta en la Resolución 014 del 12 de septiembre de 200535 que Cotrafa recibió la cifra de $548.271.326.72 correspondientes al pago del 8% de las acreencias, cifra a la que se le debitó $193.114.479.25 por descuento de un giro de utilidades realizado el 29 de octubre de 2003 a Cotrafa sobre una operación (n°33110-1)36 de venta de títulos de tesorería TES por $2.500.000.000 que Cotrafa dijo que no le correspondía, porque el mencionado título no era de propiedad de la Cooperativa.
De ahí, que el valor debitado se distribuyó a prorrata de los acreedores, correspondiéndole a Cotrafa $59.191.390.90 (artículos primero, segundo, noveno y décimo). 4.1.9. A través de la Resolución No. 015 del 28 de octubre de 200537, se modificó parcialmente el artículo sexto de la Resolución 001 del 10 de junio de 2004 en la parte que corresponde exclusivamente a Cotrafa para que la acreencia admitida por US$310.00038, quedara reconocida solamente en cuantía de US$300.000, por cuanto:
PRIMERO: Que el 21 de octubre de 2003. MULTIVALORES recibió autorización de COTRAFA COOPERATIVA FINANCIERA para comprar una cantidad de 310.000 TES en dólares, identificados con el nemotécnico TUST05150306, mandato éste que se cumplió mediante operación No. 33223-1.
SEGUNDO: Que el 11 de diciembre de 2003, Multivalores realizó un traslado a la cuenta de la Cooperativa a través del sistema DCV del Banco de la República de un título TES TUST05150306 por valor nominal de US$10.000 dólares por ser éste el único título de propiedad de la Cooperativa que existía dentro de su respectivo portafolio39. En consecuencia, la liquidación definitiva de acreencias de Cotrafa fue finalmente fijada en $6.821.864.975.62 (artículo décimo de la Resolución 015 de 2005), en razón a que se descontó la cifra de $31.526.608.38, que correspondía al valor de los US$10.000 que le fueron cancelados a Cotrafa del título TES de US$310.000 (artículo noveno de la Resolución 015 de 2005)40. 4.2.
Hechos probados relevantes sobre el manejo del TES n° TUST05150306 por valor de US310.000. 4.2.1. Se encuentra demostrado que el 20 de octubre de 2003, Multivalores negoció por cuenta de Cotrafa una operación simultánea41 consistente en un título Tes en 35 Folios 97-100, anexo 1 del paquete de cuadernos que componen el expediente principal. 36 Sobre esta operación, obra en el expediente carta del 28 de octubre de 2003, en la que Cotrafa le escribió al Agente Especial designado, indicándole que el 29 de octubre de 2003 se vencía una operación de TES (No. 33111-1) Folio 163, anexo 13, caja 4. 37 Folios 101-105, anexo 1 del paquete de cuadernos que componen el expediente principal. 38 Allí se dice, respecto de esta acreencia, que el 12 de abril de 2004, Cotrafa había presentado la reclamación por el valor total de US$310.000, correspondientes a la pérdida de unos Tes TRM por ese valor. 39 En consecuencia, en el artículo tercero de dicha resolución se dispuso que el gran total de acreencias reconocidas y aceptadas en favor de Cotrafa Cooperativa Financiera ascendía a la suma de: $6.821.864.975.62. 40 Folio 103, anexo 1 de los cuadernos que componen el expediente original. 41 Una operación simultánea o “Repo” es aquella “ donde se vende un activo (como títulos financieros) a cambio de una suma de dinero, con el pacto de recomprarlo en una fecha posterior”.
Glosario del Banco de la República, consultado en: https://www.banrep.gov.co/es/glosario/repos, fecha de consulta 14/07/2023. Por su parte, la Resolución No. 746 del 15 de agosto de 1997, define las operaciones simultáneas, así: CAPITULO DÉCIMOSEXTO OPERACIONES SIMULTÁNEAS ARTÍCULO 2.2.16.1.- Autorización. Las sociedades comisionistas de bolsa podrán realizar a través de bolsa, por cuenta propia o por cuenta de terceros, Operaciones Simultáneas, con sujeción a las normas contenidas en este capítulo.
(…).
ARTÍCULO 2. 2.16.2.- Definición. Se entenderán como Operaciones Simultáneas aquellas compuestas por dos operaciones realizadas en un mismo momento, una compraventa al contado y una compraventa a plazo, realizadas ambas por el mismo valor nominal y por los mismos agentes, quienes asumen en la operación a plazo la posición contraria que han asumido en la operación de contado.
En ambos casos se produce un traspaso efectivo de la propiedad de los valores desde el vendedor-comprador hacia el comprador-vendedor, Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 12 dólares americanos por US310.000, tal como se refiere en el extracto del Depósito Central de Valores – DCV de esa fecha42. 4.2.2.
Está demostrado que el título Tes por US310.000 fue adquirido por Cotrafa en la operación de regreso (compra) el 21 de octubre de 2003, por lo que, para el 22 de octubre de 2003, fecha en que se adoptó la medida de toma de bienes, dicho título se encontraba en el portafolio de Cotrafa43. Este hecho se corrobora, además, mediante el informe No. 383 del 2 de abril de 200444, presentado en su momento por la Superintendencia de Valores, en el cual se le dedicó todo un acápite ─2.2.4.─ al análisis de las inversiones de Cotrafa Compañía Financiera.
Dicho informe hizo una trazabilidad de las operaciones referidas a tres TES (dos de US750.00045 y, uno de US310.000), para concluir, respecto de este último que el 20 de octubre de 2003 Multivalores registró una operación simultánea (33222 y 33223) “conformada con Fiduciaria Superior sobre US$310.000 Tes TRM”46, en la que Cotrafa vendía por $989.652.736.98 y la Fiduciaria se comprometía a comprar el 21 de octubre de 2003 por (989.937.462.46).
En dicha fecha ─20 de octubre─ “Multivalores le transfirió a Fiduciaria Superior un título por US$310.000 que se encontraba en la subcuenta de Cotrafa en DCV”47. De igual modo, allí se indica que el 21 de octubre de 2003, con la comunicación 21-5269 Cotrafa autorizó a la Comisionista para que realizara varias compras, entre ellas, un Tes TRM por $989.937.462 con vencimiento el 22 de octubre de 2003.
Multivalores le informó a Cotrafa las operaciones realizadas, entre ellas la compra del Tes por $989.937.462.46 para vender en $990.292.895 con valor nominal de US310.000. En cumplimiento de la operación 33323 la Fiduciaria Superior le transfirió a Cotrafa US310.000 que ingresaron a la subcuenta de Cotrafa en DCV. produciéndose el traspaso contrario, con títulos equivalentes de la misma clase y especie, al vencimiento de la segunda operación. 42 En efecto, conforme al extracto del Depósito Central de Valores – DCV con fecha 2003/10/20, a las 9:28:39, correspondiente a Cotrafa, a través de Multivalores S.A. – Comisionista de Bolsa se registró, junto con otro movimiento (Bono de cesantía por $29.694.563.14) un TES en dólares americanos por US310.000, correspondiente a la emisión 043884.
Folios 206 del paquete 5 de anexos, caja 1.olios 562-563 del paquete 5 de anexos, caja 1. 43 Esto se demuestra a partir de la comunicación 21-5269 del 21 de octubre de 2003, mediante la cual Cotrafa imparte autorización a Multivalores para que realice varias operaciones, entre ellas, la compra de títulos Tes TRM, uno de ellos por valor de $989.937.462.
Los otros dos títulos que autorizó comprar eran: uno por $2.473.510.785 y otro por $2.486.364.398. No obstante, las pruebas indican que Multivalores, pese a la autorización del inversionista no adquirió estos dos títulos. Se sabe que no fueron adquiridos, porque en el Informe de Visita No. 383 del 2 de abril de 2004, se estableció que: “El 20 de octubre Multivalores registró y le informó a Cotrafa que había realizado las operaciones 33506 y 33507 entre Cotrafa y Alumac por los mencionados títulos de US750.000; no obstante, en realidad Alumac no contaba con los títulos “de tal manera que no existió transferencia de títulos a las subcuentas de Cotrafa en tales depósitos”.
Folio 206, anexo 15, caja 8. De este hecho también da cuenta la comunicación 990 de 2004 de la Bolsa de Valores de Colombia, en la que se refirió que el Agente Especial le había respondido a Cotrafa que los dos títulos por US750.000, para el momento de la toma de posesión ya no formaban parte del portafolio de inversiones, porque habían sido vendidos por Multivalores el 20 y 21 de octubre de 2003, a través de una operación simultánea de venta (Cfr. Folios 1518- 1528, 1644, 1645-1648, anexo 16, paquete 4, caja 5).
Ahora, en relación con el título de US310.000, también se demuestra la compra de dicho título con la comunicación 990 de 2004 (sin fecha legible), de la Bolsa de Valores de Colombia a Multivalores, en la que se refiere a que el título por US310.000 sí pertenecía al portafolio de Multivalores, porque la última operación simultánea fue de compra.
Folio1516, anexo 16, paquete 4, caja 5). 44 Folios 154-292 del anexo No. 15, caja 8 45 Concretamente, registró las operaciones simultáneas n°. 33360 y 33361; y 33308 y 33309 correspondientes a los dos TES de US750.000, en las cuales Cotrafa quedó con la posición de “fondeado”, es decir que era vendedor inicial y comprador (a Alumac) en la operación final de regreso (Folio 203, anexo 15, caja 8).
El 20 de octubre Multivalores registró y le informó a Cotrafa que había realizado las operaciones 33506 y 33507 entre Cotrafa y Alumac por los mencionados títulos de US750.000; no obstante, en realidad Alumac no contaba con los títulos “de tal manera que no existió transferencia de títulos a las subcuentas de Cotrafa en tales depósitos” (Folio 206, anexo 15, caja 8). 46 Ibídem. 47 Folio 207, anexo 15, caja 8.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 13 El precitado informe, respecto del mencionado título de US310.000 concluyó que, “[l]uego de verificar el extracto de Cotrafa (…) y en los extractos DCV y Deceval, el 22 de octubre de 2003 Multivalores no le giró tales recursos al cliente y en los Depósitos Centralizados de Valores tan solo tenía los US$310.000 Tes TMR a nombre de Cotrafa” 48. ─se resalta─.
Conforme a lo anterior se encuentra demostrado que, para el 22 de octubre de 2003 ─fecha de la toma de posesión de bienes por la Superintendencia─, en la subcuenta de Cotrafa, el único título que se encontraba era el de US310.00049. 4.2.3. El 23 de octubre de 2003, esto es, cuando ya Multivalores se encontraba bajo la administración de la Superintendencia de Valores en cumplimiento de la medida de toma de posesión de bienes, a través del Agente Especial encargado, se realizó una operación simultánea, por US$150.000 (venta) con cargo al Tes TRM de US$310.000, lo que quiere decir que el título quedó reducido temporalmente a US$160.000, no obstante, al retorno de la operación, la subcuenta de Cotrafa volvió a recuperar el valor inicial, esto es los US$310.000, lo cual sucedió el 24 de octubre de 200350.
Luego de restablecerse el valor del título, en el pluricitado informe 383 también se hizo constatar que: “según palabras del Agente Especial, la sociedad comisionista se comunicó con Cotrafa para solicitarle el giro de los recursos por la compra que se estaba cumpliendo ese día y poder pagarle a Valores de Occidente; Cotrafa manifestó que ellos no girarían dinero alguno por cuanto no tenían conocimiento de que tuvieran una operación de compra que cumplir, ante lo cual, para poder pagarle a la contraparte, la firma de bolsa procedió a vender el título que Cotrafa no pagaría y con su producto le pagó a Valores de Occidente; por la venta efectuada, se transfirieron US$150.000 Tes TRM de la Subcuenta de Cotrafa, quedando esa entidad con US$160.000”51.
Según revela dicho Informe, de esos US$160.000, el 27 de octubre de 2003 el Agente Especial utilizó US$150.000 para cumplir con una operación de regreso de Cotrafa Social con la CFA52, que se había registrado desde el 21 de octubre de 2003. La razón por la cual se tomó ese dinero de Cotrafa, para cumplir una obligación de Cotrafa Social, según se indica, fue porque: “Multivalores sólo tenía abierta una subcuenta en DCV a nombre de Cotrafa en la que también se registraban los movimientos de títulos de Cotrafa Social”53.
Como Cotrafa Social se negó a disponer los dineros para cumplir la operación y, habida cuenta que el Agente Especial se enteró que “en la subcuenta del DCV de Cotrafa se manejaban los títulos de Cotrafa Social (…) procedió a vender el título que Cotrafa Social no pagaría y con su venta le pagó a la CFA”54. De esta manera, en el informe se indicó que de los US$310.000 Tes TRM de Cotrafa que se encontraban en poder de Multivalores, la 48 Folio 211, anexo 15, caja 8. 49 Lo anterior, habida cuenta que los dos títulos por US$750.000 fueron vendidos el 21 de octubre en cumplimiento de la operación simultánea de venta a la que se había comprometido Cotrafa previamente, a través de Multivalores. 50De este hecho da cuenta el informe No. 383 del 2 de abril de 2004, obrante a folios 154-292 del anexo No. 15, caja 8, en el cual se indica que, para el 23 de octubre de 2003 “Multivalores realizó una operación simultánea a nombre de Cotrafa sobre Tes TRM con vencimiento el 15 de marzo de 2006 (…) sobre la cual no hay evidencia de que hubiera sido autorizada por Cotrafa, así como tampoco fue informada en el archivo enviado por la sociedad comisionista en esa fecha a ese cliente” (folio 214).
Se trató de una operación simultánea por US150.000 a nombre de Cotrafa, conformada con Valores de Occidente, en la que Cotrafa en la operación inicial figuraba como vendedor y, en la operación de regreso como comprador, “de tal manera que en dicho depósito quedaron US$160.000” (folio 214). La operación de regreso se cumplió el 24 de octubre y, por tanto, “volvieron a quedar USD$310.000 Tes TRM en la subcuenta del DCV a nombre de Cotrafa”. ─se resalta─. 51 Folio 214, anexo 15, caja 8. 52 Se infiere, por lo expuesto en distintos documentos que la CFA, por sus siglas, es la Cooperativa Financiera de Antioquia. 53 Folio 215, anexo 15, caja 8. 54 Folio 215, anexo 15, caja 8.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 14 Comisionista “solo tenía US$10.000”55, por lo que se concluyó, respecto de todas las operaciones en Tes que: “la firma comisionista le habría quedado debiendo a Cotrafa los US300.000 Tes TRM restantes, cifra que, en pesos equivalía a precios del mercado de ese momento a $986.091.955” (…)56. ─se resalta─ De este hecho y, de paso, del anterior, también da cuenta la comunicación 990 de 2004 de la Bolsa de Valores de Colombia57, en la que se refirió que el Agente Especial le había respondido a Cotrafa que: “(…) se observó que al 31 de octubre de 2003 según el portafolio DCV suministrado por Multivalores S.A. Cotrafa únicamente poseía US10.000 de los US310.000, adquiridos mediante la operación 33223 del 20 de octubre de 2003”. ─se resalta y subraya─. 4.2.4.
Se demostró, porque así se dice en la Resolución 015 de 2005, expedida por Multivalores S.A. – En liquidación, que el 11 de diciembre de 2003, Multivalores realizó un traslado a la cuenta de la Cooperativa a través del sistema DCV del Banco de la República de un título TES TUST05150306 por valor nominal de US$10.00058. V. CONSIDERACIONES 5.1.
Presupuestos de la sentencia de mérito 5.1.1. La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por el extremo actor en un proceso con vocación de doble instancia59, así como al oportuno ejercicio que de la acción de reparación directa hizo la parte demandante, pues, para el 18 de julio de 2005, fecha de notificación y publicación de la Resolución No. 012 del 5 de mayo de 200560, expedida por Multivalores S.A. – Comisionista de Bolsa en Liquidación, Cotrafa estuvo al tanto de que sus acreencias quedarían definitivamente insolutas en un 90%, es decir, tuvo certeza de la afectación económica que reclama.
Quiere decir ello que, el 19 de julio de 2005 comenzaban a correr los dos años de que trata el artículo 136.8 del C.C.A., vigente para cuando se interpuso la demanda, e iban hasta el 19 de julio de 2007. Como la demanda se presentó el 1 de octubre de 200561, resulta claro que se hizo dentro del término de caducidad respectivo. En cuanto a la legitimación en la causa, la Sala encuentra que, por activa, se halla legitimada COTRAFA COOPERATIVA FINANCIERA, comoquiera que se trata de la persona jurídica que vio castigadas sus inversiones por cuenta del proceso de liquidación forzosa de Multivalores S.A. – Comisionista de Bolsa.
Así mismo, por pasiva, se encuentra legitimada la Superintendencia de Valores [Hoy Superintendencia Financiera de Colombia], toda vez que, con fundamento en los artículos 114, 116 y 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ─ESOF─, es la encargada de realizar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada y de llevar a cabo el trámite de liquidación, facultades que desplegó respecto de Multivalores S.A. y, por las cuales en la demanda se le enrostra un supuesto de falla del servicio y se le atribuye el daño. 55 Folio 215, anexo 15, caja 8. 56 Folio 215, anexo 15, caja 8. 57 Cfr. Folios 1518-1528, 1644, 1645-1648, anexo 16, paquete 4, caja 5 58 Folio 101, anexo 1 de los cuadernos que componen el expediente principal. 59 El valor de las pretensiones acumuladas de la demanda, supera el monto establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 SMLMV- considerados al momento de presentación de la demanda, habida cuenta que, los perjuicios reclamados ascienden a $10.260.047.032, correspondientes a la suma del daño emergente ($8.447.453.029) y lucro cesante ($1.812.594.003). 60 Folios 89-93, anexo 1 del paquete de cuadernos que componen el expediente principal. 61 Folio 37, c. 1.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 15 5.2. Primer problema jurídico – demostración del daño El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico; y (ii) que dicho menoscabo sea imputable al Estado por la acción u omisión de sus agentes. En relación con el primero de los presupuestos nombrados, el daño, para los fines que interesan al Derecho, es entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual el derecho facilita la reacción de quien lo padece, en orden a la reparación o compensación de su sacrificio62, convirtiéndose dicho presupuesto en el eje central de la obligación resarcitoria.
La jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en considerar que el daño debe tener dos características: i) que sea cierto y personal, es decir, que la lesión al bien jurídico tutelado tenga consecuencias ciertas y tangibles en el patrimonio económico o moral del titular; y ii) que sea antijurídico, esto es, que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo63.
Así las cosas, al juez administrativo, en el marco del juicio de responsabilidad estatal, le corresponde, primero, verificar la existencia del daño invocado en la demanda64, para luego entrar a definir si ese menoscabo resultaba antijurídico, y así continuar hacia el examen de imputación. Con fundamento en lo anterior, para el caso concreto la Sala encuentra que el daño, entendido como la pérdida patrimonial ─in genere─ que Cotrafa afrontó al ver castigado su portafolio de inversiones en el mercado bursátil en un porcentaje del 90%, se encuentra debidamente acreditado si se tiene en cuenta que, si bien, inicialmente en la Resolución 001 del 10 de junio de 2004 se había establecido que los créditos excluidos de la masa, dentro de los que se encontraban los de Cotrafa, se pagarían a prorrata de los valores aceptados a cada beneficiario y hasta la concurrencia de los recursos de tesorería disponibles para satisfacerlos ─hecho 4.1.6.─, lo cierto es que mediante Resolución No. 012 de 2005, se determinó, por parte de la liquidación de Cotrafa, que “los créditos de los acreedores excluidos de la masa de la liquidación quedarían insolutos en una porción del 90% de su respectivo crédito” y, en consecuencia sólo se reconocería el 10% de aquellos, porque esa era la proporción que permitía la disponibilidad de recursos ─hecho 4.1.7.─, decisión que no fue modificada y, aun cuando con posterioridad a esta se emitieron otras resoluciones, ellas estuvieron exclusivamente dirigidas a los pagos del 10% de las acreencias que fue reconocido dentro de la liquidación. Lo anterior permite concluir, sin ambages, que dentro del proceso se demostró que Cotrafa afrontó una pérdida del 90% el valor de las inversiones que tenía constituidas al momento de la adopción de medidas administrativas adoptadas por la Superintendencia, como también, que del importe de TES TRM por US310.000, por las mismas razones de insuficiencia de recursos de la liquidación, percibió únicamente el valor de US$10.000 y, los restantes US$300.000 quedaron insolutos ─hechos 4.2.5 y 2.4.1.5.─. 5.3.
Segundo problema jurídico – Imputación del daño 5.3.1. Análisis de la responsabilidad de la Superintendencia de Valores en el marco de las funciones de inspección, vigilancia y control. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección C. Sentencia del 29 de julio de 2019, exp. 48643. 63 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 25 de abril de 2012, exp. 21861. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. En términos generalas, estos fallos establecen que para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima, y que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 16 En armonía con la pretensión principal de la demanda, referida a que el daño que sufrió Cotrafa se derivó de la indebida e inoportuna función de inspección, vigilancia y control que realizó la demandada respecto de la comisionista de bolsa Multivalores S.A., la Sala estudiará si, como afirma la demandante, la Superintendencia de Valores incurrió en una falla en la prestación del servicio por la desatención de tales funciones.
Valga aclarar que, en el recurso de apelación, el demandante puso todo el acento de su inconformidad en la pretensión subsidiaria y, por lo mismo, más allá de decir que si la Superintendencia hubiera actuado debidamente conservaría sus inversiones, lo cierto es que el recurrente no desplegó un ataque específico sobre lo decidido en primera instancia respecto del supuesto que se invoca en la pretensión principal.
En esa medida, aunque escueto el argumento de apelación, la Sala abordará este punto dando por sentado lo ya expuesto por el a quo ─habida cuenta que sus asertos no fueron objeto de un reproche concreto─ y, complementará lo que resulte pertinente para establecer sí, como sostiene Cotrafa, una actuación distinta por parte de la Superintendencia hubiera evitado la pérdida de sus inversiones.
En tal sentido, con el fin de no iterar en aspectos que ya fueron decantados por el Tribunal y que no precisan de una protesta del apelante, la Sala se atiene al recuento jurisprudencial65 y al fundamento legal que, respecto del origen normativo ─artículo 189 constitucional y, el ESOF─, definición y alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control que le asisten a la Superintendencia de Valores [Hoy Superintendencia Financiera] hizo el juez primigenio, y que le permitieron al a quo concluir que los deberes de la demandada no deben ser entendidos como si se tratase de una obligación de resultado, ya que la ley no le impone a la Superintendencia una labor de cogestionador de las actividades de las entidades vigiladas, como tampoco le atribuye el deber de evitar los riesgos propios del sistema financiero, de tal forma que, frente al deber de fiscalizar el mercado público de valores “no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, (…) no consiste en garantizar el patrimonio de los inversores, depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con tal vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades”.
Por eso mismo, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 35 de 1993 ─vigente para la época de los hechos─ los riesgos propios se pueden asegurar, si lo que los inversores pretenden es cubrirse de cualquier contingencia o vicisitud inherente a las leyes o circunstancias del mercado de valores. Dicho esto, en consonancia con lo establecido en los hechos probados 4.1.1. y 4.1.2., la Sala denota que la Superintendencia de Valores venía ejerciendo cabalmente sus labores de vigilancia sobre Multivalores; prueba de ello es que, en el 2001, realizó un seguimiento prolijo a la información suministrada.
Si bien, no existe en el plenario prueba de que, desde septiembre de 2001 hasta junio de 2003, hubiese efectuado algún requerimiento a Multivalores, se infiere que fue porque no encontró inconsistencias en la información reportada para esas fechas que suscitara un pronunciamiento del ente estatal. De cualquier modo, era a Cotrafa a quien correspondía demostrar si en ese interregno hubo pasividad o permisión de la Superintendencia frente a las actividades del Comisionista y, como la demandante no arrimó ninguna prueba en ese sentido, no puede la Sala más que concluir que, hasta antes de junio de 2003 no había tenido el ente vigilador un motivo o razón para realizar el control que emprendió contra la Comisionista luego de percatarse que las explicaciones que ofreció Multivalores sobre los desajustes revelados a mediados de 2003 no eran satisfactorias. 65 Entre el que se encuentran las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado (i) sentencia del 22 de junio de 2009, exp. 27920);
(ii) sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 29944 y, (iii) sentencia del 26 de febrero de 2017, exp. 27544. Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 17 Ahora, las actuaciones de la Superintendencia a partir de junio y julio de 2003 cuando detectaron las inconsistencias en los estados financieros de la Comisionista de Bolsa, estuvieron acordes a las conductas que procedían frente a tales circunstancias, esto es, en primer término, solicitar las explicaciones de rigor y así procedió y, en segundo término, al encontrar no valederas las explicaciones dadas por Multivalores y corroborar que los estados financieros no reflejaban la realidad financiera, procedió a ordenar la toma de posesión de bienes y, de ahí en adelante a surtir el trámite previsto en los artículos 114 al 117 del ESOF hasta concretar el proceso liquidatorio en vista de que la situación financiera de Multivalores era irremediable.
De todo lo cual no puede concluirse nada distinto a lo dicho por la primera instancia en el sentido de que, inclusive, de no ser por la actuación diligente de la Superintendencia no se hubieran detectado o salido a flote las anomalías existentes en la Comisionista. Prueba de que los manejos irregulares de Multivalores no estaban a la vista sino, por el contrario, soterrados en información financiera del talante de un falso y aparente superávit, la constituye el hecho de que, en su testimonio rendido ante este contencioso, Juan Fernando Hincapié Pérez, por entonces Director Financiero y Operativo de Cotrafa y, según su propio dicho, encargado de “el manejo de los recursos de la Cooperativa” y, por ende de las negociaciones con Multivalores indicó: “por la fecha de la intervención administrativa de la firma comisionista de Bolsa, recibimos de la firma DUF AND PHELPS DE COLOMBIA S.A., calificación AAA, a los diferentes fondos manejados por la firma citada, lo que daba en su momento total tranquilidad para canalizar los recursos”66 y, más adelante puntualizó que, además de la tranquilidad que les daba saber que Multivalores era vigilado por la mentada Superintendencia, también alimentaban su confianza en “ sus muy buenos estados financieros, los cuales publicaban en su página o en la página de la Superintendencia para la época de junio 30 de 2003, mostraba unos resultados del ejercicio positivos por 865 millones de pesos (…)67.
Así mismo, la testigo Blanca Odilia Tabares Arboleda, Directora Contable de Cotrafa manifestó: “Todo transcurría normal, la Superbancaria nos hizo varias visitas en diferentes oportunidades, ella revisaba el asunto de las inversiones, pedía documentación, registros, y nunca nos objetaron fuertemente el rubro de inversiones, desde el punto de vista de las operaciones de inversiones que estábamos haciendo, y estábamos concientes (sci) de que estaba bien hecho68.
Si bien, podría decirse que los anteriores testimonios por el hecho de ser dependientes de la demandante pueden, a la luz del artículo 217 CP ─vigente para la época de los hechos─ considerarse sospechos, en modo alguno significa que sus declaraciones deben ser defenestradas del ámbito probatorio, sino que ameritan de una valoración más rigurosa, en procura de la cual, la Sala encuentra que sus dichos son coherentes, que expresan la razón de su conocimiento y que no se les advierte el ánimo de beneficiar o perjudicar a ninguna de las partes, sino de relatar lo que les consta, razón por la cual sus testimonios son acogidos.
Entonces, de lo dicho hasta este momento se infiere que Multivalores se esmeró hasta junio de 2003 por disfrazar contablemente sus manejos turbios, de tal suerte que en la línea de convencimiento de su aparente nivel de solvencia se encontraba no solamente la Superintendencia, sino una calificadora de riesgos y, los propios profesionales de Cotrafa encargados de realizar las operaciones de inversión con el Comisionista, razón de más para inferir que no existe en el acervo rastro o prueba de que, pudiendo, la Superintendencia no hubiese detectado antes las 66 Folio 1, anverso, anexo 2 de los cuadernos que componen el expediente principal.
Similar declaración hizo el auditor interno de Cotrafa, señor Jorge Hernán Villa Hoyos. Cfr. Olio 31, ibídem. 67 Ibídem, folio. 2. 68 Ibídem, p. 7 Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 18 irregularidades. Esto, refuta plenamente los dichos de la demandante, respecto de que la Superintendencia estaba en condiciones desde antes de junio de 2003 de identificar y advertir las argucias de Multivalores, con lo cual se queda sin piso probatorio la hipótesis que trajo la parte actora a este contencioso.
A esto se añade que, desde julio de 2003, Cotrafa estaba al tanto de que su Comisionista de Bolsa venía realizando manejos espurios del portafolio y, pese a ello, continuó hasta octubre de ese año confiándole sus inversiones en cuantías para nada desdeñables. De esto se conoce por lo expuesto en la comunicación 990 de 2004 (sin fecha legible), emitida por la Bolsa de Valores de Colombia, en el marco de una investigación adelantada contra Multivalores y que fue incorporada a este proceso con anuencia y por solicitud de las partes, siendo además que se trata de un documento que desde entonces no le era ajeno a ninguno de los extremos de esta controversia por cuanto intervinieron en dicha actuación, razón suficiente para que haga mérito de prueba69.
Allí se dice: [T]al y como consta en el acta del 25 de julio de 2003, elaborada con ocasión de la reunión sostenida entre el Gerente General y el Director Financiero y Operativo de Cotrafa y funcionarios de la Bolsa de Valores de Colombia, se pusieron de presente a esa entidad las operaciones números (…), las cuales fueron desconocidas por Cotrafa, cliente que manifestó que en relación con dichas transacciones no poseía registro contable alguno, ni papeleta de liquidación de bolsa que evidenciara la realización de las mismas.
A pesar de que la celebración de los aludidos compromisos de compra significaba un probable exceso en el mandato (…) y una presunta utilización abusiva de los títulos de propiedad del cliente en mención, la Bolsa de Valores de Colombia estableció que Cotrafa continuó celebrando operaciones a través de Multivalores S.A.70” ─se resalta─.
Así mismo, respecto de las operaciones que realizó Multivalores para Cotrafa, incluyendo las de los TES que reclama en la demanda, la Bolsa de Valores en dicha comunicación concluyó: “el presunto faltante de títulos en la subcuenta del cliente en cuestión, haría pensar que al parecer la sociedad investigada habría dispuesto de los títulos de propiedad del cliente en cuestión, dispersándolos y utilizándolos para finalidades no conocidas por el mismo, sin que mediara su conocimiento ni su autorización expresa.
Esto significa que posiblemente Multivalores S.A. posiblemente se apartó de las directrices del encargo conferido por Cotrafa excediendo de esta manera los límites de su mandato”71. Lo anterior denota que, inclusive, la propia demandante pasó desapercibidas las advertencias que desde julio de 2003 le hiciere la Bolsa de Valores de Colombia y continuó invirtiendo su capital hasta cuando el 22 de octubre de 2003 la Superintendencia se vio abocada a dictaminar la medida de toma de posesión de bienes.
Entonces, el patrimonio de Cotrafa en modo alguno se vio comprometido por omisiones o negligencias de la Superintendencia, sino por las actuaciones indebidas y abusivas de la Comisionista de Bolsa que manejó a su antojo las inversiones de sus clientes. 69 ARTÍCULO 185. PRUEBA TRASLADADA. ─aplicable al caso─. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.
De igual modo, de antaño ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que, en aquellos casos en que el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso sea solicitado por ambas partes, aquéllas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, ya que, en tales casos, sería contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión. Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2002, exp.12789 y de 13 de abril de 2000, exp. 11898 70 Folios 1518-1528, 1644, 1645-1648, anexo 16, paquete 4, caja 5. 71 Ibídem.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 19 De lo anterior se sigue que, además de que no se encuentra probada ninguna actuación falente de la Superintendencia, las pérdidas económicas que sufrió Cotrafa hasta el 22 de octubre de 2003 no guardan ningún nexo o relación con las actuaciones del ente demandado y, a juzgar por la actitud desprevenida que asumió Cotrafa desde julio de 2003 cuando la Bolsa de Valores de Colombia le advirtió sobre irregularidades en el manejo de su portafolio, es claro que la Superintendencia no estaba en condiciones de evitar el daño que aquella padeció por la disposición inescrupulosa e irregular que el Comisionista efectuó respecto de los recursos que ciegamente le confió la demandante, a tal punto que ni siquiera le exigía, como debía ser, los comprobantes (papeletas) de las operaciones que en su nombre decía realizar.
Inclusive, llegado un punto, Cotrafa es consciente de que la responsable del desfalco de sus inversiones no es otra que Cotrafa, pues no de otra manera se explican las reuniones y comunicaciones que cruzó con Carolina Jiménez Moncada, Gerente de Fondos de Valores de Multivalores en las que le reclamó por el desvío inconsulto de los recursos de su portafolio.
De igual modo, sobre este punto la Subsección tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de una demanda que, en similares términos, formuló Cotrafa Social contra la Superintendencia de Valores por las pérdidas económicas que sufrió a raíz de la liquidación de Multivalores S.A. Al respecto, la Sala razonó: [o]bserva la Sala que la Superintendencia de Valores al constatar que la comisionista de bolsa estaba presuntamente i) utilizando y disponiendo indebidamente de los dineros de los clientes, ii) ocultando pérdidas y iii) reportando información falsa, mediante Resolución del 22 de octubre de 2003, ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de MULTIVALORES S.A..
(…). De otra parte, se advierte que las actuaciones surtidas por la Superintendencia de Valores se adelantaron oportunamente toda vez que, según se probó, el 22 de octubre de 2003, funcionarios de la Delegada para la Inspección y Vigilancia del Mercado visitaron a la sociedad MULTIVALORES S.A. y dadas las presuntas irregularidades de la administración de la sociedad, ese mismo día se ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa.
Lo anterior, entonces, permite acreditar que la Superintendencia de Valores actuó con celeridad y en efecto, ello permite dar por sentado que las funciones y deberes a su cargo se satisficieron en cumplimiento de las prerrogativas sustanciales y formales que rigen la actuación administrativa. Por último, concluye la Sala que el obrar de Superintendencia de Valores satisfizo la prerrogativa consignada en el artículo 114 del Decreto – Ley 663 de 1993 toda vez que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de MULTIVALORES S.A., al constatar que la sociedad comisionista de bolsa no cumplía con los requerimientos mínimos del capital y su patrimonio neto se reducía por debajo del 50% del capital suscrito.
(…). Así las cosas, en el sub judice no se acreditó la falla del servicio imputada por el extremo activo a la Superintendencia Valores y que conllevó, según lo expuesto en el escrito de la demanda, a la aminoración patrimonial padecida por la sociedad demandante, consistente en la pérdida de inversiones y recursos económicos que estaban siendo manejados en el mercado de valores por la sociedad MULTIVALORES S.A., luego de la inadecuada labor de inspección, vigilancia y control que presuntamente ejerció la Superintendencia de Valores sobre MULTIVALORES S.A., pues la parte demandante no arrimó al proceso medios de prueba conducentes, pertinentes y útiles, tendientes a acreditar la tardía o inadecuada función de inspección, vigilancia y control sobre la sociedad MULTIVALORES S.A. y por ello, bajo la óptica de un régimen subjetivo de Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 20 responsabilidad, la falta de acreditación de la falla del servicio conlleva a la imposibilidad de imputación de responsabilidad al Estado72.
Los anteriores son elementos de análisis nuevos que se suman a los esgrimidos por la primera instancia y que llevan al convencimiento a la Sala de que no se demostró la falla enrostrada a la Superintendencia de Valores, de cara a una posible omisión de sus funciones de inspección, vigilancia y control. 5.3.1. Análisis de la responsabilidad de la Superintendencia de Valores frente al manejo del título Tes TRM por US$310.000 Aduce la apelante que existió falla del servicio de la Superintendencia después de la toma de posesión de bienes decretada el 22 de octubre de 2003, concretamente, respecto del manejo inconsulto que le dio el Agente Especial designado al título Tes TRM con valor nominal de US$310.000, pues lo aplicó para cancelar obligaciones que no habían sido autorizadas de su parte y, además, que correspondían a una persona jurídica distinta.
Para este análisis, la Sala parte de las siguientes premisas porque están debidamente demostradas: (i) para el 22 de octubre de 2003, esto es, para el momento de la toma de posesión de bienes, el único título Tes TRM que existía en el portafolio de inversiones de Cotrafa era el de US$310.000, el cual ingresó a través de una operación de regreso el día 21 de octubre anterior73, (ii) con cargo a ese título, el Agente Especial encargado por la Superintendencia de Valores le devolvió a Cotrafa el equivalente a US$10.000 y, por esa razón, el análisis de la Sala se debe concentrar en esclarecer en qué se invirtieron o qué pasó con los US$300.000 restantes.
De la devolución de los US$10.000 da cuenta el hecho probado 4.2.4. e, inclusive, así lo acepta la parte actora en el recurso de apelación ─Cfr. 2.4.1.5.─. Entonces, los argumentos del demandante se analizarán de cara al valor nominal restante, esto es, de US$300.000. En este punto, resulta de gran valía el Informe 383 de 2004 presentado en su momento por la Superintendencia de Valores sobre la visita efectuada a las instalaciones de Multivalores, el cual fue incorporado al expediente como prueba documental, de forma tal que, para su valoración, no precisa de los requisitos de que trata el artículo 243 del C.P.C.74 ─vigente para cuando se interpuso la demanda─, aunado a que es la propia demandante quien fundamenta las razones de la apelación en dicho informe y que no realizó tacha alguna sobre esta prueba.
Con el fin de dilucidar el destino del título Tes que concierne a esta parte del análisis, las pruebas allegadas al plenario informan con claridad que, si bien, para octubre 21 de 2003, Cotrafa tenía en positivo su subcuenta en US$310.000, también tenía en negativo operaciones pendientes por cumplir que, más allá de que no hubieran sido realizadas con su autorización, lo cierto es que la comisionista las había realizado y había comprometido el portafolio de Cotrafa.
Es decir que, el hecho de que Cotrafa tuviera en su portafolio de Tes, los US$310.000 para el momento de la toma de 72 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección C, sentencia del 26 de mayo de 2021, exp. 47104. 73 De esto igualmente da cuenta el informe, en cuanto indica que el 20 de octubre de 2003 Cotrafa le vendió a la Fiduciaria Superior, a través de la operación simultánea 33222 un título Tes por US$310.000, a la vez que el 21 de octubre, con la operación de regreso 33223, la Fiduciaria Superior le transfirió a Cotrafa el título por US$310.000.
Cfr. Folios 206 y 209 anexo 15, caja 8. 74 ARTÍCULO 243. Informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre avalúos y otros hechos de interés para el proceso, a los médicos legistas, a la Policía Judicial, al Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" y en general a las entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado, y a las que tengan el carácter de consultoras del gobierno. Tales informes deberán ser motivados y rendirse bajo juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma, y se pondrán en conocimiento de las partes por el término de tres días para que puedan pedir que se complementen o aclaren.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 21 posesión, no significa que, a la vez, no tuviera obligaciones pendientes por cumplir, de aquellas que de forma inconsulta había realizado previamente Multivalores. Así se describe en el informe 383 de la Superintendencia de Valores, cuando se dice que: “Es de anotar que Cotrafa, teniendo vencimientos por $5.951.948.797 el 22 de octubre de 2003, en esa fecha no impartió instrucción alguna respecto del destino que la sociedad comisionista debía darle a esos recursos, pues según ya se describió, se limitó a autorizar la venta de un CDT Banco Bogotá, así como la reinversión de su producto en otro CDT emitido por la misma entidad bancaria”75.
Y, más adelante, respecto de las operaciones del 23 de octubre de 2003, se dice: “Con todo lo informado en el anterior cuadro, Multivalores le pone de presente a Cotrafa que el 23 de octubre tiene el cumplimiento de dos ventas por compras temporales de títulos que realizara los días 26 de septiembre y 9 de octubre de 2003”76. De este modo, las pruebas informan que, el 23 de octubre de 2003, cuando ya se había dictaminado la toma de posesión de bienes, bajo la administración del Agente Especial encargado, se realizó una operación simultánea por US$150.000 con Valores de Occidente, donde Cotrafa tenía la posición de venta y, por tanto, el título quedó reducido temporalmente a US$160.000.
Si bien, dentro del expediente no se halló prueba de la que se pudiera identificar exactamente el tipo de obligación que llevó a la venta de la fracción del título a Valores de Occidente, situación que en parte se explica por la forma desorganizada y arbitraria con la que Multivalores venía manejando las operaciones bursátiles de Cotrafa hasta antes de la intervención de la Superintendencia, tanto así, que ni el propio inversionista, es decir Cotrafa, tenía conocimiento y noción del alcance real de su portafolio77, lo cierto es que, en la relación de operaciones que se realizaron el 23 de octubre de 2003 (literal f del Informe 383), se indica que ese día “Multivalores le pone de presente a Cotrafa que el 23 de octubre de 2003 tiene el cumplimiento de dos ventas por compras temporales de títulos que realizara los días 26 de septiembre de y 9 de octubre de 2003”78.
Luego entonces, es factible inferir que la venta de los US$150.000 estaba motivada en el cumplimiento de cualquiera de los dos compromisos que Cotrafa tenía para cumplir ese día y que le fueron informados y advertidos por el Agente liquidador. En este punto, correspondía a la demandante demostrar que esa operación (la de los US$150.000) que se celebró a instancias de la toma de posesión de bienes, no estaba vinculada con ninguna de las dos operaciones que Multivalores le indicó que estaban pendientes por cumplir ese 23 de octubre, pues, la parte actora, tanto en la demanda como en el recurso y en las diversas comunicaciones que cruzó con Multivalores después del 23 de octubre de 2003, se limitó a decir que no autorizó la operación, empero, no demuestra que aquella fuera ajena a los compromisos que, desde antes, Multivalores había generado a su cargo, máxime, cuando está 75 Folio 211, anexo 15 caja 8. 76 Folio 213, ibidem. 77 Esto se advierte a partir de las comunicaciones que Cotrafa le elevó al Agente liquidador solicitando, por un lado, realizar operaciones que no se podían llevar a cabo porque aquellas partían de la base de operaciones inexistentes que le había informado Multivalores y, por otro lado, solicitando conocer las operaciones que Multivalores había realizado en su portafolio.
Ver, entre otras, comunicación del 24 de octubre de 2003 (Folios 1777-179, anexo 13, paquete 6 caja 4); comunicación del 27 de noviembre de 2003 (Folios 1591-1592, anexo 1 y Folios 1591-1592, anexo 1). 78 Folio 213, anexo 15, caja 8. Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 22 acreditado que las operaciones pendientes que le anunció el Agente liquidador que estaban por cumplir eran de venta.
Es entendible que, por la forma anárquica e inconsulta con la que Multivalores venía manejando el portafolio de inversiones de Cotrafa hasta antes del 23 de octubre de 2003, la Cooperativa no tuviera claridad sobre el alcance de los compromisos que, por su cuenta, adquirió la Comisionista, no obstante, eso no significa que no estuviera obligada a cumplirlos o que su alegación de desconocimiento de las operaciones sirviera de causa para que el Agente Especial se abstuviera de cumplirlas, aunado a que quienes celebraron las operaciones de forma abusiva fueron quienes administraban a Multivalores antes de la toma de posesión, contra quienes Cotrafa podía emprender acciones legales, entre ellas, las que estipula el numeral 18 del artículo 291 del ESOF79.
Por el contrario, el encargado de la Superintendencia debía, tal como se lo indicaba la Resolución No. 0682 del 22 de octubre de 2003, realizar las operaciones de cumplimiento comprometidas previamente por la sociedad intervenida en el mercado de valores, dado que, de no hacerlo, además de las consecuencias que ello le podía acarrear, lo cierto era que la Bolsa de Valores podía hacerlas cumplir ─Cfr. Hecho probado 4.1.4.─.
Se insiste, en este punto, que el demandante no demostró que la operación realizada por el Agente Especial no obedeciera al deber de honrar las obligaciones pendientes por cuenta de los malos manejos que Multivalores le venía dando a las inversiones de Cotrafa, sino a un desvío de recursos como lo sugiere en la demanda y lo recalcitra en la apelación. En otras palabras, no demostró que esa obligación fuera ficticia como lo afirma en el recurso.
Adicionalmente, el proceder del Agente Especial no puede compararse ─como lo hace el recurrente─ con el de Multivalores antes de la toma de posesión, por el hecho de que hubiera realizado esa operación sin la autorización de Cotrafa, porque en este caso, aquél se encontraba amparado por un mandato legal, lo que no ocurrió con los movimientos financieros efectuados por Multivalores antes del 23 de octubre de 2003 y, además, informó previamente a Cotrafa, quien supuso equivocadamente que le bastaría invocar un desconocimiento de la operación antecedente para desmarcarse y descargarse de la obligación adquirida a través de la comisionista de bolsa intervenida.
Aduce, igualmente el censor, que cuando el deudor se niega a cumplir, lo que procede es vender el título impagado y si eso no es suficiente vender otros títulos otorgados en garantía, pero, lo que no se podía era vender títulos diferentes a los comprometidos en la operación. Con todo, la parte actora no demuestra que la obligación con Valores de Occidente que salió a cumplir el Agente, era totalmente ajena a su portafolio de inversiones, como tampoco informa el canon normativo donde así se disponga tal prohibición de enajenación. Al respecto, el artículo 291 de ESOF, refiere:
ARTICULO 291. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA TOMA DE POSESIÓN. (…). 15. La toma de posesión y en general los procesos concursales no impedirán cumplir las operaciones realizadas por la entidad o por cuenta de ella en el mercado de valores cuando ello sea conveniente para la misma. En todo caso, la toma de posesión no impedirá a la Bolsa de Valores correspondiente hacer efectivas, conforme a las reglas que la rigen, las garantías otorgadas para cumplir una operación en que sea parte una entidad objeto de toma de posesión. ─se resalta─. 79 18.
La acción que intenten los ahorradores, depositantes o inversionistas contra las personas que hayan realizado las conductas irregulares que dieron lugar a la toma de posesión, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios causados, se sujetará a las mismas disposiciones previstas por el numeral 3 del artículo 98 de este Estatuto.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 23 Nótese que la parte en resalte no le impone al encargado de la toma de posesión la restricción que afirma el apelante. Pudiera sí, entenderse que aquella existe es para el caso de que sea la Bolsa de Valores quien determine hacer efectivas las garantías, que no es la situación que se presentó en el caso que nos ocupa80.
Quiere decir lo anterior que, para cuando se recibió la toma de posesión, Multivalores, de antes, había constituido una obligación para Cotrafa (obligación de vender) por USD$150.000, equivalentes a $484.684.491.17 y, por esa razón al Agente Especial no le quedaba otra opción diferente a cumplir esa operación, la cual, a su vez y en simultánea, aparejaba una obligación de compra que debía ejecutar al día siguiente ─24 de octubre─, razón por la cual, al término de esa operación bidireccional, la subcuenta de Cotrafa quedó en US$160.000.
De ese valor US160.000, refiere el informe 383 que US150.000 se utilizaron para pagar una obligación contraída por Cotrafa Social en favor de CFA ─se infiere que dicha sigla corresponde a Cooperativa Financiera de Antioquia81─. Entonces, hasta este punto, se establece que el Título Tes ya había quedado reducido a US$10.000 que luego le devolvieron a Cotrafa.
Ahora, sobre el pago de los US$150.000 a CFA, está demostrado que aquellos se destinaron para cumplir una obligación que Cotrafa Social había contraído desde el 21 de octubre de 200382. En este punto, la discusión del demandante radica en que no estaba llamado a cumplir la obligación de una persona jurídica distinta y, que el proceder del Agente Especial no se justifica por el hecho de que se diga que Cotrafa Cooperativa Financiera y Cotrafa Social se manejaban bajo la misma subcuenta.
Al margen de que al recurrente aquella le parezca una justificación menor e improcedente, la verdad es que el argumento que ampara el proceder del Agente Especial no es baladí, pues si bien no se discute que jurídicamente Cotrafa Social es una persona distinta a Cotrafa Compañía Financiera, lo cierto es que está comprobado que “la sociedad comisionista llevaba títulos de Cotrafa y Cotrafa Social en una misma Subcuenta del DCV”83─Depósito Central de Valores─.
Que compartiera la subcuenta debió ser un asunto que, o bien Cotrafa debía conocer, o si no conocía, tal reproche no les es imputable a la demandada, sino a quienes por cuenta de Cotrafa manejaron el portafolio de inversiones hasta octubre 22 de 2003 y crearon esa cuenta compartida y, contra quienes, como ya se dijo, Cotrafa debió emprender, entre otras, las acciones de que trata el artículo 291.18 del ESOF.
De cualquier modo, ese manejo mancomunado que se le venía dando a la subcuenta de Cotrafa habilitaba al Agente a actuar de la forma en que lo hizo. Finalmente, en cuanto a la incoherencia que le achaca el apelante al Tribunal por haber concluido que la venta del título fue legítima, y a la vez dijera que, en la liquidación, se reconoció un crédito en favor de Cotrafa por dicho valor, esto es, por US$310.000, la Sala no advierte que un razonamiento sea incompatible con otro, pues nótese que la operación que realizó el Agente Especial estuvo acorde a sus 80 Ver, de algún modo, el artículo 23 de la Ley 27 de 1990, vigente para entonces, que dispone la forma como debe procederse frente a los valores depositados afectados con garantía prendaria. 81 Esto, en razón a que en el informe 383 aparece referida la Cooperativa Financiera de Antioquia. 82 83 Folio 230, anexo 15 caja 8.
Radicado: 05001-23-31-000-2006-00471-01 (60303) Demandante: Cotrafa Cooperativa Financiera 24 facultades y se dio en función de compromisos que fueron creados por quienes le precedieron en el manejo de la Comisionista, es decir, su actuación fue legítima, lo que no quita que las operaciones que tuvo que salir a cumplir con el título de US$310.000 sí tuvieran mácula, pero ese reproche no puede recaer en la demandada, sino en quienes realizaron las operaciones primigenias que quedaron pendientes de cumplir y que venían desde antes del 22 de octubre de 2003.
Entonces, fue la irregularidad de las operaciones iniciales ─que no fueron ejecutadas por el Agente Especial sino por quienes administraban a Multivalores─ la que dio lugar al reconocimiento de esa acreencia en la liquidación, del mismo modo que se reconocieron las pertinentes a los dos Tes por US$750.000. Hasta aquí se ha dado respuesta plena al recurso de apelación y, si lo que el apelante echaba de menos era la revisión integral de toda la información allegada al expediente y, en especial del Informe 383 de 2004, en esta ocasión no se escatimó esa labor y, con todo y ello, los argumentos y la decisión de primera instancia se mantienen incólumes; razón por la cual la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, será confirmada.
IV. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 27 de julio de 2017, denegatoria de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Firmado electrónicamente VF BRC*/