Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: LUZ MARINA FERREIRA ACEVEDO Y NATHALIE ORTEGA FERREIRA1 Temas: Causal de revisión artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003.
Reintegro de aportes al sistema de seguridad social, pensión gracia. SENTENCIA DE REVISIÓN O-048-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 3 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Antonio Ortega Moreno contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE, con radicado 680013331007200800043.
ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor José Antonio Ortega Moreno, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó2 la nulidad del Oficio GN-15636 del 14 de agosto de 2007, mediante el cual la Caja Nacional de Previsión 1 Mediante Resolución RDP 026216 del 25 de junio de 2015 la UGPP reconoció pensión de sobrevivientes en favor de las señoras Luz Marina Ferreira Acevedo y Nathalie Ortega Ferreira, en calidad de cónyuge e hija respectivamente, del señor José Antonio Ortega Moreno. 2 Folios 5 a 20 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Social EICE negó el reintegro del 7% de lo que por concepto de aportes a salud ha descontado a la pensión gracia. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reintegrar en un 7% los descuentos efectuados sobre su pensión gracia por concepto de aportes a salud, con retroactividad desde la fecha en la que adquirió dicha prestación, de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993, 4ª de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989; ii) pagar la indexación sobre las sumas adeudadas, conforme al IPC; iii) pagar los intereses moratorios y las costas procesales y iv) cumplir la sentencia conforme lo dispone el artículo 176 y siguientes del CCA.
Fundamentos fácticos 1. Por medio de la Resolución 19428 del 13 de agosto de 2001, CAJANAL reconoció una pensión gracia de jubilación al docente José Antonio Ortega Moreno, a partir del 31 de octubre de 1984 pero con efectos fiscales desde el 23 de septiembre de 1994. 2. El mencionado acto administrativo dispuso deducir de cada mesada pensional el valor correspondiente para los servicios médico-asistenciales, en virtud de la Ley 100 de 1993. 3.
El 4 de mayo de 2007, el demandante solicitó a la entidad pensional suspender el descuento de los aportes con destino al servicio de salud que supere el 5% y la devolución de aquellos que ya le fueron efectuados en exceso. 4. Por medio del Oficio GN 15636 del 14 de agosto de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, Subdirección de prestaciones Económicas, Grupo de Nómina, negó el reintegro de los aportes descontados, así como la suspensión de dichas deducciones.
Para el efecto, la entidad manifestó que, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 en armonía con la Ley 100 de 1993, todos los pensionados tienen la obligación legal de efectuar cotizaciones al FOSYGA. Como normas vulneradas invocó los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989.
Explicó que el acto objeto de demanda desconoce las disposiciones constitucionales y legales que rigen el derecho pensional del demandante, pues descuenta de la pensión gracia un porcentaje, por concepto de aportes a salud, mayor al que permite la ley. En ese sentido, aseveró que al estar autorizado solamente un 5%, la entidad debe reintegrar el 7% restante en favor del pensionado. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Agregó que el descuento del 12%, por concepto de salud, contenido en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable al demandante comoquiera que este pertenece a un régimen especial, dentro del cual se prevé un porcentaje inferior.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 CAJANAL se opuso a las pretensiones de la demanda. Arguyó que tal como lo prevé el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 todas las personas se encuentran en la obligación de efectuar aportes por concepto de salud. A continuación, formuló las siguientes excepciones: • «INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETITA»: Sobre este punto, explicó que, si bien, los docentes gozan de un régimen especial, lo cierto es que, ello no implica que se encuentren exentos de efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud.
Agregó que así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-111 de 1996 declaró exequible el inciso 2.º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. • «PRESCRIPCIÓN»: Solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, declare la prescripción trienal de las sumas no reclamadas en tiempo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, el 28 de febrero de 2011, dictó sentencia en la que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó a CAJANAL abstenerse de seguir efectuando el descuento del 12% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y la condenó a reintegrar las sumas que fueron deducidas desde el 4 de mayo de 2004, por prescripción trienal, hasta la fecha de ejecutoria de dicha providencia, debidamente actualizadas.
Las consideraciones que sirvieron de fundamento fueron las siguientes: Para comenzar, recordó que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del CCA, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán ser demandados en cualquier tiempo. De ahí que concluyó que en el sub lite no había operado la caducidad, comoquiera que en el oficio objeto de nulidad se resolvió sobre la devolución de los aportes por concepto de salud que se efectúan sobre la pensión del demandante.
Seguidamente, advirtió que en contra del acto demandado no procedía ningún recurso, por lo que al tenor de lo dispuesto en el artículo 63 del CCA, la vía gubernativa se encuentra agotada. Luego, analizó si el hecho de devengar la pensión gracia implica que el demandante se encuentra dentro de los supuestos del artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, de acuerdo con el cual los pensionados que reciban ingresos adicionales no pueden 3 Folios 52 a 53 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Folios 205 a 275 del cuaderno principal. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP utilizar simultáneamente los servicios de salud de los regímenes general y del exceptuado, sin embargo, sí deben realizar cotizaciones al FOSYGA.
A partir de la normativa que regula la pensión gracia otorgada al personal docente, esto es, la contenida en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989, concluyó que, dado que la prestación se deriva de la calidad de docente, no puede desconocerse su condición de afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en esa medida, no es destinatario de los descuentos a salud regulados por la Ley 100 de 1993.
Seguidamente, indicó que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no hizo referencia a los beneficiarios de la pensión gracia, que es un derecho de carácter especial, por lo tanto, «su reconocimiento es directo e independiente de cualquier otra situación ordinaria». También, se refirió a la Ley 812 de 2003, para precisar que en el artículo 81, extendió las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 a los docentes oficiales, de ahí que deben efectuar cotizaciones a salud en las proporciones señaladas en dicha ley.
No obstante, interpretó que el personal vinculado con anterioridad a la promulgación de la referida norma continuaría exceptuado del régimen establecido en la Ley 100 de 1993. Como consecuencia de lo anterior, el a quo tuvo en cuenta que el señor José Antonio Ortega Moreno se vinculó al servicio educativo estatal antes de 1980, por ende, no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 812 de 2003 y 1122 de 2007.
Por lo tanto, estimó que el descuento para salud del 12% de sus mesadas pensionales no tiene sustento legal, por lo cual accedió a las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACION Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de alzada en el que destacó que los descuentos y consecuentes aportes para la salud que se efectúan sobre salarios, pensiones u otro tipo de ingresos al trabajador independiente, tienen el carácter de contribuciones parafiscales.
Es decir, que constituyen un gravamen impuesto por la ley respecto de un determinado grupo social o económico y que se utiliza en beneficio del mismo sector, tal como lo dispone el artículo 2 de la Ley 225 de 1995. En ese mismo sentido, consideró que no puede desconocerse que la seguridad social es un servicio público que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y en garantía de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Bajo esa misma línea argumentativa, señaló que, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional5, es razonable que el legislador determine que sobre las pensiones se efectúen unas cotizaciones con destino al sistema de salud, habida cuenta de que tal servicio no es gratuito, sino que se financia con el aporte de todos los beneficiarios. 5 Citó la sentencia C-126 de 2000 5 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Más adelante, indicó que en la Ley 4.ª de 1966, así como en los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969 se dispuso que los afiliados a CAJANAL debían cotizar para efectos de salud un 5% de su mesada pensional.
Asimismo, que aquel porcentaje se aumentó a un 12% con la expedición de la Ley 100 de 1993. A continuación, estimó que la cotización al sistema de pensiones y salud de los docentes no puede ser inferior al monto que prevén las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en armonía con el Decreto 4928 de 2007, a saber, del 16% para el primero y del 12% para el segundo. Finalmente, concluyó que en cabeza del pensionado esta el deber de contribuir al sistema en virtud de los principios de eficiencia, universalidad, racionabilidad y sostenibilidad financiera.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN6 El Tribunal Administrativo de Santander, el 3 de noviembre de 2011 profirió decisión de segunda instancia, mediante la cual confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, el 28 de febrero de 2011, con fundamento en lo siguiente: Explicó que los docentes oficiales están exceptuados del régimen general, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que, la norma que les aplica es la Ley 91 de 1989, que en su artículo 8 prevé que «El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados».
Agregó que, si bien la Ley 812 de 2003 niveló el monto de los aportes que deben hacerse por los destinatarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 con los que efectúan quienes se regulan por la Ley 100 de 1993, lo cierto es que esta disposición aplica únicamente a los docentes vinculados a partir de la promulgación de la referida Ley 812 de 2003.
En ese orden, al analizar el sub examine expuso que, dado que el demandante ingresó al servicio con anterioridad a 1980, no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 812 de 2007 y 1122 de 2007. Sostuvo que esta normativa modificó aspectos concernientes a la cotización en el sistema de Seguridad Social en Salud. Enfatizó que los descuentos en una cuantía del 12% no tienen soporte legal.
Por último, precisó que los descuentos efectuados con anterioridad al 4 de mayo de 2004 se encuentran prescritos, tal como lo sostuvo el a quo. 6 Folios 429 a 435 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP ACCIÓN DE REVISIÓN7 La UGPP presentó acción de revisión con fundamento en el artículo 20, literales a.) y b.), de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó: i) «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de noviembre de 2011, que confirmó la decisión emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga el 28 de febrero de 2011, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 680013331007200800043; ii) Declarar que CAJANAL carecía de legitimación en la causa por pasiva y iii) Declarar que sobre la pensión gracia reconocida en favor del señor José Antonio Vega Moreno, sustituida a las señoras Luz Marina Ferreira Acevedo y Nathalie Ortega Ferreira, deben realizarse los descuentos por concepto de salud, según la Ley 100 de 1993.
Para fundamentar la demanda, dividió su exposición en dos acápites según las causales anunciadas, así: i) El reconocimiento pensional se obtuvo con violación al debido proceso. Al respecto, adujo que el desconocimiento del debido proceso derivaba de la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (hoy UGPP), ya que esta entidad no era la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudaban para el Sistema de Seguridad Social en Salud.
De otro lado, aludió al artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 para destacar que, si bien los descuentos por concepto de Seguridad Social en Salud los efectúa la entidad, los recursos de las pensiones son girados al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, que de acuerdo con el Decreto 1283 de 1996, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud. ii) La cuantía de la reliquidación pensional excede lo debido de acuerdo con la ley.
En relación con esta causal, precisó que se configuraba al haber accedido al reintegro de las sumas que por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia le habían sido deducidas al causante. Para el efecto, explicó que los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud tenían fundamento 7 Folios 24 a 35 del cuad. ppal.
Subsanación de la demanda folios 164 a 167 del cuad. ppal. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados y, por ende, realizar las cotizaciones al tenor del artículo 160 ibidem, numeral 3.
En tal virtud, afirmó que el aporte al régimen contributivo, actualmente fijado en un 12.5% por el artículo 204 de la citada ley, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia porque estos no hacen parte de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aunque en principio pueda generarse la apariencia de que sí lo son.
Sobre el punto, explicó que, si bien el inciso 2 de la disposición en comento exceptúa del Sistema General de Seguridad Social a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cierto es que lo hace en cuanto a las prestaciones que asume dicho fondo, pero por disposición del parágrafo 2 de la misma norma, la pensión gracia no está a cargo de aquel sino de la Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP.
Por el mismo motivo, agregó que, tampoco resulta aplicable el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 a la pensión gracia. Finalmente, en relación con la improcedencia del reembolso de los descuentos a salud de la pensión gracia, hizo referencia a la sentencia T-359 de 2009 proferida por la Corte Constitucional. Con base en ella, sostuvo que la orden judicial objeto de reproche desconoce (i) que incluso antes de la Ley 100 de 1993 los pensionados de Cajanal contribuían con el 5% de su mesada pensional para financiar los servicios de salud, por mandato del artículo 2 de la Ley 4 de 1966;
(ii) que al entrar en vigencia aquella norma se estableció de manera general una tasa inicial de cotización del 12% y (iii) que para evitar la pérdida de poder adquisitivo que sufrirían las pensiones reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1994 en razón a ese incremento en la tasa de cotización, el artículo 143 de la citada Ley 100 de 1993 concedió un reajuste mensual de las mesadas en la misma proporción. Finalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la sentencia objeto de acción de revisión, de conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política y el 229 del CPACA.
Por medio del auto del 24 de octubre de 20188, se negó por improcedente la medida cautelar. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN Nathalie Ortega Ferreira9 La señora Nathalie Ortega Ferreira, mediante apoderado, contestó la demanda y pidió rechazarla por improcedente. Consideró que la UGPP pretende reabrir un debate sobre los descuentos que por concepto de salud se efectúan a la pensión gracia, el cual ya tuvo lugar ante los jueces de instancia. En ese mismo sentido, 8 Folios 297 a 299 del cuad. ppal. 9 La demandada Nathalie Ortega Ferreira fue notificada personalmente del auto admisorio de la demanda el día 15 de febrero del 2021 (índice 30- Expediente digital: ítem 11, folio 2). 8 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP recordó que, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-589 de 2003, la acción de revisión no es un mecanismo paralelo, ni un medio para revivir los términos, interponer nuevos recursos o remediar las falencias cometidas dentro del proceso ordinario.
En otras palabras, afirmó que la acción de revisión no puede considerarse como una tercera instancia. En todo caso, aseveró que no existe falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de CAJANAL (hoy UGPP), en primer lugar, porque esta entidad tiene personería jurídica, lo cual la habilita para ser parte en un proceso, y, en segundo, porque era su función hacer los descuentos que por concepto de salud se efectúan a la pensión gracia. De otra parte, indicó que la entidad pensional no ha cumplido con la orden dada por el Tribunal Administrativo, en la decisión objeto de revisión, por lo que no es plausible afirmar que aquella ha sufrido un detrimento en su patrimonio.
Finalmente, estimó que la demanda se presentó vencido el término legal, motivo por el cual solicitó su rechazo. Luz Marina Ferreira Acevedo10 La parte demandada presentó de forma extemporánea la contestación de la acción de revisión tal como se advirtió en auto del 29 de octubre de 202111. CONSIDERACIONES - Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia12.
Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 precisa: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de 10 La demandada se notificó personalmente el 31 de octubre de 2019, tal como consta en el folio 317 del cuad. ppal. 11 Índice 34 del sistema informático SAMAI. 12 En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. […]».
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201913: «[…]
ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […]».
Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP contra la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se confirmó la decisión emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga el 28 de febrero de 2011. Legitimación Sobre el particular, conviene señalar que, respecto de la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión14, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos. 13 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 14 Ibidem. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del mismo carácter que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la legitimación como demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. La acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200315 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. 15 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.». 11 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»16.
Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación17. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones18. • Respecto de su alcance, la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira19. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció 16 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003. 17 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 18 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV). 12 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia20.
Cuestión previa – Oportunidad Teniendo en consideración el argumento expuesto por la señora Nathalie Ortega Ferreira, la Subsección advierte lo siguiente: En el caso sub examine la ejecutoria del fallo objeto de revisión ocurrió en vigencia del CCA, el cual en su artículo 187, de manera general, decretaba que el término para la presentación de la demanda de revisión era de dos años contados a partir del día siguiente de la ejecutoria.
Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, preveía que la acción de revisión podía ser presentada «en cualquier tiempo». No obstante, esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-835 de 2003, dentro de la cual determinó que: «mientras el legislador establece un nuevo plazo, se tendrá como tal el que el legislador contempla actualmente para el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado».
En estos términos, teniendo en consideración que el 2 de julio de 2012, entró en vigor el CPACA, y que, respecto de las causales contenidas en la Ley 797 de 2003, señaló un término de cinco años, es viable colegir que el término que deberá atenderse para contabilizar la caducidad de la acción de revisión será el contenido en el CPACA.
Lo anterior, en armonía con lo expuesto por la misma corporación en sentencia SU- 427 de 201621, en la que precisó que en los eventos en los que el recurrente sea la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, el término de caducidad de cinco años para interponer la acción de revisión no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, comoquiera que fue tan solo en esta fecha que la mencionada entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la extinta Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL.
Textualmente expresó: «Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. 21 Sentencia 11 de agosto de 2016.
Acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- contra la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y otro. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP estudiado por la Sala en esta oportunidad.
En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal[136], por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013. […] 7.24.
Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» Así pues, teniendo en cuenta que la providencia del 3 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander cobró ejecutoria en vigencia del CCA, en principio, es razonable colegir que el término de caducidad que habrá de exigirse será el previsto en dicha normativa, esto es, dos años contados a partir de la ejecutoria de la decisión. No obstante, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en las sentencias citadas en precedencia, en atención al estado de cosas inconstitucional en que se encontraba la extinta CAJANAL EICE; que en el CPACA se señaló que el término de caducidad para interponer la acción de revisión, de que trata la Ley 797 de 2003, sería de 5 años, y, que solo hasta el 12 de junio de 2013 se inició la sucesión procesal y defensa judicial de los asuntos a cargo de aquella por parte de la UGPP, es plausible concluir que el término de caducidad al que deberá someterse esta será de cinco años, los cuales no podrán contabilizarse antes del 12 de junio de 2013.
En estos términos, se advierte que la sentencia objeto de revisión, proferida el 3 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, se notificó mediante edicto que permaneció fijado entre el 21 y 23 de noviembre de 201122 y quedó ejecutoriada el día 23 de los mismos mes y año23. Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 251 del CPACA previó cinco años para promover la acción de revisión y, que la Corte Constitucional señaló que dicho periodo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la que la UGPP asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía CAJANAL, es posible concluir que como la demanda se presentó el 7 de noviembre de 201724, aquella se encuentra en tiempo. 22 Folio 437 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 23 Folio 442 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 24 Folio 296 vuelto cuad. ppal. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Problemas jurídicos El problema jurídico que se debe resolver se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿ Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por haber condenado a CAJANAL EICE en Liquidación (hoy UGPP) a la devolución de los dineros que descontó en una suma superior al 5%, sobre la pensión gracia del señor José Antonio Ortega Moreno por concepto de aportes a salud, sustituida en favor de las señoras Luz Marina Ferreira Acevedo y Nathalie Ortega Ferreira? 2.
¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que sobre la pensión gracia proceden las deducciones de cotizaciones a salud en porcentaje del 5% y no del 12%? Primer problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por haber condenado a CAJANAL EICE en Liquidación (hoy UGPP) a la devolución de los dineros que descontó, en una suma superior al 5%, de la pensión gracia del señor José Antonio Ortega Moreno por concepto de aportes a salud, sustituida en favor de las señoras Luz Marina Ferreira Acevedo y Nathalie Ortega Ferreira? Análisis de la configuración de la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La parte demandante consideró que se estructura esta causal en la medida en que, al no ser la destinataria ni depositaria de los recursos que se recaudan para el Sistema de Seguridad Social en Salud, carecía de legitimación en la causa por pasiva en lo relativo a la orden de devolución del dinero que ya se había deducido de la pensión gracia. A su juicio, ello comporta el desconocimiento del derecho al debido proceso.
Pues bien, revisado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Subsección advierte que el señor José Antonio Ortega Moreno demandó la nulidad del Oficio GN-15636 del 14 de agosto de 2007, mediante el cual CAJANAL EICE negó la devolución de cotizaciones por concepto de salud efectuadas a la pensión gracia. Asimismo, que, mediante auto del 6 de junio de 200825, el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga admitió la demanda en contra de la referida entidad, 25 Folios 38 a 39 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP quien la contestó dentro del término de ley y pidió denegar las pretensiones, habida cuenta de que, si bien los docentes gozan de un régimen especial, ello no implica per se que estén exentos de cotizar al sistema de seguridad social en salud; propuso como excepciones la «INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETITA» y «PRESCRIPCIÓN».
Igualmente, que, a través de sentencia del 28 de febrero de 2011, el Juzgado accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el señor José Antonio Ortega Moreno se vinculó al servicio educativo estatal antes de 1980, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes 812 de 2003 y 1122 de 2007.
Por lo tanto, estimó que el descuento para salud del 12% de sus mesadas pensionales no tiene sustento legal y condenó a CAJANAL EICE a reintegrar las sumas que fueron deducidas desde el 4 de mayo de 2004, por prescripción trienal. Adicionalmente, aun cuando la entidad pensional interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, sus argumentos de reproche se circunscribieron a que los pensionados beneficiarios de la pensión gracia tienen la obligación legal y constitucional de efectuar cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en salud.
En su criterio, no puede desconocerse que la seguridad social es un servicio público que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y en garantía de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En razón a ello, en sentencia de segunda instancia proferida el 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Santander examinó los razonamientos esgrimidos y confirmó la decisión apelada.
Así las cosas, durante el trámite ordinario la extinta CAJANAL EICE al contestar la demanda no alegó la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» ni tampoco discutió la calidad en la que actuaba dentro del proceso en sede de apelación. En otras palabras, dentro del dossier no fue objeto de análisis la falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que no fue alegada por la parte demandada y, adicionalmente, porque los jueces de instancia no la encontraron probada.
De tal suerte que no es viable aducir una vulneración al debido proceso frente a una situación que no fue puesta en consideración de los jueces de instancia para ser analizada. Así como tampoco pretender subsanarla en sede de revisión, pues esta acción no se instituyó para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Con todo, la Subsección estima importante precisar que CAJANAL EICE realizó los referidos descuentos con apoyo en los artículos 157, 202, 203, 204 y 279 de la Ley 100 de 1993, normas que, con independencia de la legalidad o no de la práctica de esta deducción en el caso concreto, cuestión que será abordada en el siguiente problema jurídico, les asignaban a las administradoras de pensiones, como 16 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP pagadoras de tal prestación, la competencia para realizarlo.
En el caso particular de CAJANAL, el artículo 2, numeral 5, del Decreto 65 de 2004 le atribuyó la función de «[…] Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley […]». Es cierto que, aunque la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación efectuaba las deducciones en comento, no era la receptora final de dichos recursos económicos ya que aquellos, al hacer parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, debían ser girados al Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA (hoy ADRES), donde se le imprimiría la destinación adecuada.
Así lo dispone el artículo 14, inciso 2, del Decreto 1703 de 2002, en los siguientes términos: «[…] Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.
Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.» (Negrillas de la Sala).
Establecido lo anterior, la Sala concluye que no es de recibo el argumento de la hoy demandante en revisión, quien en el proceso primigenio se encontraba legitimada en la causa por pasiva no solo de hecho, al haberse dirigido en su contra la demanda ordinaria, sino también materialmente, pues fue la entidad que emitió el acto administrativo demandado, esto es, el Oficio 00787351 del 13 de marzo de 2008.
Esta última legitimación no logra desvirtuarse por el hecho de que el dinero correspondiente a los aportes de salud debiera ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía (hoy ADRES). Ahora, sería una afrenta a la proporcionalidad imponerle al pensionado la carga de reclamar ante el FOSYGA el reintegro del dinero que, a juicio del a quo, le fue descontado en exceso de sus mesadas sin justificación jurídica por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, a quien, en virtud de la sentencia objeto del actual recurso, le correspondía proceder con la devolución ordenada para, en un segundo momento, iniciar un trámite administrativo ante el FOSYGA (hoy ADRES) tendiente a la devolución de tales recursos. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Conclusión: No se configura la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia impugnada en vía extraordinaria, toda vez que la falta de legitimación en la causa por pasiva que la hoy demandante acusó como violatoria del derecho al debido proceso no se presentó. Segundo problema jurídico ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en la sentencia del 3 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que sobre la pensión gracia proceden las deducciones de cotizaciones a salud en porcentaje del 5% y no del 12%? Análisis de la configuración de la causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, así «[…] Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]».
En la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que la misma obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»26. Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma y en particular del artículo 20 ibidem estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden de ideas, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca dentro de tales parámetros ya que lo que se ha de dilucidar es si sobre la pensión gracia reconocida en favor del señor José Antonio Ortega Moreno y sustituida a las señoras Luz Marina Ferreira Acevedo y Nathalie Ortega Ferreira, con ocasión del fallecimiento de aquel, debe practicarse el descuento para salud propio del Sistema General de Seguridad Social en el porcentaje que consagra la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, si la mesada que se les paga mensualmente debe verse reducida en la misma proporción de dicho aporte a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera de aquel. 26 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 18 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP - La pensión gracia como prestación sujeta a descuentos en salud El propósito que pretendió satisfacer el legislador con la consagración de la pensión gracia fue el de compensar el poder adquisitivo de los maestros de primaria del sector oficial vinculados a entidades territoriales, cuya remuneración era baja con relación a la de los educadores del nivel nacional, debido a la escasez de recursos de los departamentos y municipios para cumplir con las obligaciones laborales a su cargo.
Ello permitió que, de manera simultánea, se pudiera ser acreedor de la pensión de jubilación territorial (pensión ordinaria) y de la nacional (pensión gracia), sin que en ningún escenario ambas prestaciones pudieran provenir de recursos nacionales. En principio, el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 concedió esta prestación económica para los maestros de las escuelas de primaria oficiales, pero luego se ampliaría dicho beneficio a los empleados docentes y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública atendiendo a las condiciones definidas en la Ley 116 de 1928.
Tiempo después, de conformidad con la Ley 37 de 1993, los maestros de escuela que completaran el tiempo de servicio legalmente exigido en establecimientos de enseñanza secundaria también podrían hacerse beneficiarios de dicha prestación. Con posterioridad, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que estaba siendo prestado y financiado por los departamentos y municipios pasó a redefinirse como un servicio público a cargo de la Nación en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de 1975, que introdujo un proceso gradual de nacionalización que culminó el 31 de diciembre de 1980 y que tenía como propósito equiparar las condiciones salariales y prestacionales entre los educadores del nivel territorial y los del nivel nacional.
El artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989, además de restringir el reconocimiento del derecho a la pensión gracia a aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, consagró expresamente la compatibilidad de esta prestación con la pensión ordinaria de jubilación, así: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación […]». Como puede advertirse, la norma en cuestión exceptuó la regla que impedía que la pensión gracia y la ordinaria de jubilación fueran ambas de carácter nacional, lo que se permitió única y exclusivamente respecto de los docentes departamentales y 19 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP municipales que, a 31 de diciembre de 1980, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización que implantó la Ley 43 de 197527.
En similar sentido, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dispuso: «[…] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». De otro lado, es preciso señalar que el reconocimiento de esta prestación económica estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 81 de 1976; en el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 198928 y en el 279 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 229.
Como quedó explicado, en la actualidad la pensión gracia es asumida por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Con la expedición de la Ley 4 de 1966 los aportes para financiar los servicios de salud se hicieron obligatorios, sin excepción alguna, para todos los pensionados por dicha caja.
Así lo previó el parágrafo del artículo 5 ibidem al señalar: «[…] Artículo 2º.- Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.
Decreto Nacional 1743 de 1994 Parágrafo.- Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional […]» (Negrillas de la Sala). 27 Sobre el alcance del numeral 2.º, literal a) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puede verse la sentencia proferida el 26 de agosto de 1997 por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. 28 Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […] 29 Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas […]
PARÁGRAFO 2 o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales […] 20 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Ahora bien, la Ley 100 de 1993 impuso una tasa de cotización del 12% para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud y consagró en su artículo 280 lo siguiente: «[…] Artículo 280.
Aportes a los fondos de solidaridad. Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.
En consecuencia, a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8%* y cuando se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12% […]» (Negrillas de la Sala). El debate que subyace a la presente controversia radica en establecer si dicha tasa resulta aplicable a la pensión gracia por haber sido impuesta sin distinción alguna a todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud o si, el régimen de excepción que consagra el artículo 279, excluye de su aplicación a las pensiones gracia. La Sala es de la primera tesis referida, pues considera que el precepto en cuestión fijó en forma general una tasa de cotización en aras de financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud, teoría que va en consonancia con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera que rigen la materia.
Lo anterior teniendo en consideración que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en aquella, excepción que debe interpretarse en modo restringido, lo que impone entender que solo aplica en lo que se refiere a las prestaciones que asume aquel fondo30, entre las cuales no se encuentra la pensión gracia que, como se dijo, correspondía inicialmente a la Caja Nacional de Previsión Social y, ahora, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Al no encontrarse exceptuados los docentes de la aplicación de la Ley 100 de 1993 en lo que hace a la pensión gracia, les es aplicable el artículo 157 ibidem, literal a), numeral 1, en cuanto prevé la afiliación obligatoria de los pensionados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: «[…] Artículo 157. Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud.
A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. 30Corte Constitucional, sentencia C-369 de 2004. 21 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley […]» (Subraya la Sala).
Asimismo, sirve de fundamento a esta posición el artículo 52 del Decreto 806 de 199831, «por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional», que en su artículo 52 dispone: «[…] Artículo 52.
Concurrencia de empleadores o de administradoras de pensiones. Cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos mensuales legales vigentes32, en una misma Entidad Promotora de Salud, informando tal situación a los empleadores o administradoras de pensiones correspondientes.
En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en los términos establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso alguno. Parágrafo.
En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones […]». En efecto, esta interpretación resulta acorde con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que, en virtud del incremento en la tasa de cotización a salud que implicó su entrada en vigor, ordenó el reajuste de las pensiones en la misma proporción, según el siguiente texto: « […] Artículo 143.
Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley […]».
Sobre el asunto objeto de controversia, esta corporación precisó en sentencia del 26 de enero de 2017: «[…] esta Sala considera que los pensionados en gracia, tienen la obligación de efectuar los aportes a salud en cuantía del 12%, pues el artículo 143 de la 31 Con excepción de sus artículos 17 al 24, 52, 65, 70, 71, 72 y 79, el Decreto 806 de 1998 fue derogado por el artículo 89 del Decreto 2353 de 2015. 32 Hoy en día el tope alcanza los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por disposición expresa del artículo 1, parágrafo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. 22 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Ley 100 de 1993, unificó el aporte de las mesadas pensionales al servicio de salud, sin tener en cuenta la clase de pensión de que sean beneficiarios; por lo tanto, la pensión gracia no está exceptuada de cotizar a dicho sistema […]33».
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ya había fijado el mismo criterio, al sostener que los beneficiarios de la pensión gracia están obligados por aquella ley a aportar a salud el 12% sobre el valor de su mesada, posición que definió en las sentencias T-359 de 2009, T-546 y T-835 de 2014 y T-581 de 2015. Al respecto, ha señalado el máximo tribunal constitucional: «[…] En conclusión, ninguna disposición normativa excluye a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario está demostrado que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993.
Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución, definido en el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia […]»34 (Subrayas de la Sala).
De lo anteriormente expuesto, se deduce que al considerar que las deducciones por concepto de aportes a salud de la pensión gracia debían corresponder al 5% y no al 12%, la sentencia del 30 de junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander incurrió en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En conclusión, se configuró la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 ya que, al disponerse que las deducciones sobre la pensión gracia debían efectuarse en un porcentaje inferior al ordenado por la Ley 100 de 1993, la cuantía del derecho que le fue reconocido al señor José Antonio Ortega Moreno excedió lo debido de acuerdo con la Ley 100 de 1993.
Por tanto, la Sala declarará fundado el recurso interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. En consecuencia, infirmará el fallo proferido el 3 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander y dictará sentencia de reemplazo. Sentencia de remplazo De acuerdo con lo expuesto ut supra, se revocará la sentencia proferida el 28 de febrero de 2011, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José 33 Sentencia del 26 de enero de 2017;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicado 63001-23-33-000-2014-00239 01; expediente 1932-15. 34 Sentencia T-581 del 4 de septiembre de 2015; Corte Constitucional, Referencia: Expediente T- 4943302. 23 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP Antonio Ortega Moreno en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó a CAJANAL abstenerse de seguir efectuando el descuento del 12% de la mesada pensional por concepto de aportes a salud y la condenó a reintegrar las sumas que fueron deducidas desde el 4 de mayo de 2004, por prescripción trienal, hasta la fecha de ejecutoria de dicha providencia, debidamente actualizadas.
En su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. Ahora, en caso de que la entidad no haya realizado el pago en comento, no será procedente que las beneficiarias del señor José Antonio Ortega Moreno lo exijan pues, como quedó establecido en esta providencia, sobre la pensión gracia sí debe hacerse la deducción para aportes a salud.
Sin embargo, en el evento en que la entidad sí hubiese procedido a la devolución de ese dinero, no habría lugar a ordenar que sea reintegrado porque, a pesar de haberse solicitado su reintegro en la demanda, es preciso entender que fue recibido de buena fe pues esta no ha sido desvirtuada, resultando aplicable lo establecido en el numeral 1, literal c), del artículo 164 del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda de revisión. La norma prevé: «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe […]» Esa buena fe se presume teniendo en cuenta que fue una decisión judicial proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la que ordenó la devolución de las sumas retenidas de la pensión gracia por concepto de aportes a salud.
De la condena en costas En relación con la condena en costas, el artículo 188 ibidem dispone que «[…] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas […]». En esas condiciones, la Subsección considera que el ejercicio de la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social.
Además, se presenta como una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. En esa medida, se ventila un interés público y, por esa razón, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 24 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00861-00 (4662-2017) Demandante: UGPP FALLA Primero: Declárese fundada la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP (antes CAJANAL EICE), contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de noviembre de 2011 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 680013331007200800043, al configurarse la causal consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Segundo: Infírmese la sentencia referida. En consecuencia, se dispone: Revóquese la sentencia proferida el día 28 de febrero de 2011, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Antonio Ortega Moreno en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: Deniéguense las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Sin condena en costas.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente