Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) La Sala procede a dictar sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela presentada por Osmar Eduardo Contreras Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión.
ANTECEDENTES 1.1. Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por la parte actora frente a la providencia judicial objeto de censura, luego revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.2.
La demanda de tutela. Osmar Eduardo Contreras Rodríguez, por intermedio de apoderado, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica, los cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. Por consiguiente, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 18 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-009-2021-00031-01, que confirmó el fallo del 15 de mayo de 2023, en el que, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda; y en su lugar, ordenó al Tribunal emitir una nueva decisión en la que, reconozca la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. 1.3.
Hechos. El señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez se vinculó al servicio público docente mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre el 1° de febrero de 1997 y el 30 de agosto de 2003 —frente a los que, posteriormente, se declaró la existencia de una relación laboral por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo—; y mediante una relación legal y reglamentaria, en provisionalidad, entre el 1° de septiembre de 2003 y el 16 de octubre de 2020, acumulando tiempo de servicios públicos por más de 20 años.
El 21 de octubre de 2019, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985; petición que fue resuelta desfavorablemente al no cumplirse con el requisito mínimo de semanas cotizadas, previsto en la Ley 797 de 2003, esto es, 1300 semanas al año 2015.
Indica que, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), en el que, solicitó la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% de los salarios y emolumentos recibidos con anterioridad al 12 de febrero de 2018, cuando adquirió su estatus jurídico de pensionado.
Mediante sentencia del 15 de mayo de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda. Señaló que, como la vinculación a la docencia oficial de forma legal y reglamentaria se dio a partir del 1° de septiembre de 2003, no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y que, en el caso no podían tenerse en cuenta las vinculaciones ejercidas a través de órdenes de prestación de servicios, para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, comoquiera que estas no otorgaban la calidad de servidor público, sino que solo reconocían derechos económicos laborales.
La decisión fue recurrida y en sentencia del 18 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera, la confirmó. Consideró que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003, y dado que, la vinculación del demandante, en esos términos, se dio con posterioridad a dicha fecha, esto es, hasta el 1° de septiembre de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional eran las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
El accionante adujo que, la decisión del Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial, al apartarse injustificadamente de los criterios fijados en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, señaló que,el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen anterior procede siempre que se demuestre, como única condición, la prestación del servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin que la modalidad de vinculación pueda ser considerada un criterio determinante.
De igual forma, las sentencias del 11 de febrero de 2021, 18 de marzo de 2021, 7 de abril de 2022, 25 de abril de 2022, 19 de enero de 2023 y 11 de mayo de 2023, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, así como la sentencia del 19 de septiembre de 2024, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en las cuales se ha aceptado el tiempo de vinculación del docente a través de órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
Señaló que, aunque para fundamentar la negativa de las pretensiones el Tribunal hizo referencia a una sentencia del órgano de cierre que sostenía una postura restrictiva, según la cual solo la vinculación formal —que se concreta con la relación legal y reglamentaria— previa a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 habilita el estudio del reconocimiento pensional conforme a la Ley 33 de 1985, lo cierto es que, no justificó de manera suficiente por qué acogió dicho criterio en detrimento de la postura mayoritaria de la misma corporación, la cual, ha consolidado un enfoque más garantista.
Lo anterior, por cuanto era deber del juez ofrecer una argumentación sólida que respaldara su decisión, salvaguardando la aplicación prevalente de los principios de favorabilidad y pro homine, los cuales exigen que, ante la coexistencia de dos interpretaciones jurisprudenciales se adopte aquella que resulte más favorable para el accionante, con el fin de materializar los derechos sustanciales, asegurar la tutela judicial efectiva y preservar un orden jurídico justo e igualitario.
También alegó que, el juez de segunda instancia desconoció el valor probatorio de las sentencias judiciales que declararon la existencia de una relación laboral con el municipio de Sincelejo —en tanto desempeñó funciones propias del servicio público docente en instituciones oficiales dentro de la jurisdicción municipal—, configurándose así un vínculo laboral con el Estado; siendo entonces, lo correcto, tener como fecha de ingreso al servicio público el 1º de febrero de 1997 para efectos de determinar el régimen pensional.
II. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 18 de febrero de 2025, se admitió la acción de tutela, y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Sucre y, se vinculó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. 2.1.
Contestaciones de la acción. 2.1.1. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo dio a conocer las actuaciones adelantadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento objeto de censura; destacó que, en el asunto se respetaron las garantías procesales correspondientes y que, no existía trámite alguno pendiente de resolver; y anexó el enlace para la consulta del expediente. 2.1.2.
El Tribunal Administrativo de Sucre guardó silencio, pese a ser debidamente notificado. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Esta corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021. 3.2. Cuestión previa. Aunque, el accionante también cuestiona la configuración de un defecto sustantivo, lo cierto es que, sus argumentos tienen que ver con la jurisprudencia utilizada por el Tribunal accionado para dar solución a la litis, por lo que, la Sala procederá a realizar el análisis del asunto con fundamento en la causal de desconocimiento de precedente jurisprudencial. 3.3.
Problema jurídico Se contrae a determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 18 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-009-2021-00031-01 y, en caso afirmativo, analizar si con la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica invocados por el accionante, por desconocimiento de precedente jurisprudencial. 3.4.
La acción de tutela contra providencia judicial. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, se destacó el carácter excepcional de la acción de tutela cuando se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que, se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la corporación. Igualmente, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar su excepcionalidad contra decisiones judiciales, la cual, solamente si tiene indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que, los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que, en un principio, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo que, la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, pero mediante sentencia del 31 de julio de 2012 rectificó su posición en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos. 3.5.
Caso concreto. En torno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encuentra: (i) que el asunto planteado comporta relevancia constitucional, en razón a que, recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante;
(ii) que contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, dado que obedece a una sentencia de segunda instancia que se encuentra en firme; (iii) que se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) que se satisface el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que, la providencia enjuiciada cobró ejecutoría el 25 de octubre de 2024, y la solicitud de amparo se presentó el 14 de febrero del 2025, es decir, dentro del término prudencial de seis meses; y (v) el fallo acusado no se profirió dentro de una acción de tutela.
Así las cosas, la Sala encuentra que, la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad y, en tal sentido, procederá a examinar el fondo del asunto, bajo la causal específica de procedibilidad invocada, esto es, desconocimiento de precedente jurisprudencial. Al respecto, se precisa que, la causal de desconocimiento del precedente tiene dos modalidades, a saber: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, que tiene su origen en el artículo 241 superior y que se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia; y (ii) como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que, la providencia adolece de un defecto sustantivo en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
En el caso sub examine el accionante sostiene que, en la decisión reprochada se desconoció el precedente jurisprudencial, al apartarse injustificadamente de los criterios fijados de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, señaló, que, el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen anterior procede siempre que, se demuestre como única condición, la prestación del servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin que la modalidad de vinculación pueda ser considerada un criterio determinante.
Así como de las sentencias del 11 de febrero de 2021, 18 de marzo de 2021, 7 de abril de 2022, 19 de enero de 2023, 25 de abril de 2022, y 11 de mayo de 2023, proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y de la sentencia del 19 de septiembre de 2024, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en las que, se ha aceptado el tiempo de vinculación del docente a través de contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
Con el propósito de determinar si el anterior argumento tiene o no asidero jurídico, cabe anotar que, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en salvaguarda de los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, estableció las reglas para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, y los parámetros que se deben observar en materia de los factores salariales a tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación pensional.
Al respecto, se indicó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.» Así las cosas, se tiene que, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable a docentes depende de la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, esto es, si es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
Es decir, que, si el docente se vinculó al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, que remite a las Leyes 33 y 65 de 1985; a su turno, si se vinculó a partir del 27 de junio de 2003, se jubilará con el régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En la sentencia objeto de censura, emitida el 18 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, argumentó lo siguiente: «Respecto del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación jurisprudencial de 25 de abril de 20198, consideró: […] En el asunto está probado que el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez nació el 3 de enero de 1959; razón por la cual, cumplió 55 años de edad el 3 de enero de 2014.
Asimismo, que el actor estuvo vinculado mediante Prestación de Servicios desde el 1° de febrero de 1997 al 30 de agosto de 2003 con algunos intervalos de tiempo entre una orden y otra, con el Municipio de Sincelejo en la Institución Educativa San Vicente de Paul, como se observa: […] Igualmente, que el Alcalde Municipal de Sincelejo mediante Decretos No. 190 del 23 de agosto de 2003 y N°099 del 14 de abril de 2005, nombró en provisionalidad al docente Osmar Eduardo Contreras Rodríguez en la Institución Educativa San Vicente de Paul, del Municipio de Sincelejo respectivamente así: […] También que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en sentencia del 30 de noviembre de 2017 declaró que entre el señor Osmar Contreras Rodríguez y el municipio de Sincelejo existió una relación laboral durante el tiempo que prestó sus servicios a través de OPS así: […] La providencia anterior fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre el 15 de marzo de 2019. […] Pues bien, la Jurisprudencia Administrativa ha sido reiterativa en el sentido de reconocer los tiempos de servicios prestados por los docentes a través de contratos u órdenes de prestación de servicios para efectos de cumplir el tiempo necesario o semanas cotizadas para ser titular de una pensión de jubilación. Así en Sentencia del 13 de mayo de 202113, se consideró: “En el sub examine se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo nació el 16 de mayo de 1957, razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.
Así como también, que prestó sus servicios como docente oficial por espacio de 20 años. Igualmente, que se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
Lo anterior, por cuanto acreditó conforme constancias laborales emitidas por el Alcalde de municipal de Sibundoy y el Gerente de Indercultura, que el actor laboró en la Alcaldía municipal del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1981, y en la Junta Administradora de Deportes del Putumayo, del 22 de agosto de 1985 al 13 de enero de 1988, por el termino de 1.105 días.
Como docente mediante órdenes de trabajo en el Municipio de Sibundoy (Putumayo), en la Institución Educativa Champagnat del 16 de enero de 1995 al 15 de diciembre de 1997; por espacio de 1.049 días. De la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 27 de junio de 201415, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que el demandante fue nombrado en propiedad en el Establecimiento Educativo Alberto León mediante decreto 006 del 16 de diciembre de 1997, desde esa misma calenda y hasta el 9 de enero de 201316, es decir, por espacio de 5.423 días.
Siendo ello así, la Subsección precisa que de la jurisprudencia y las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de órdenes de trabajo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, acreditando 21 años y 17 días17 de servicios; que corresponden a 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional.
En todo caso, se resalta que, aunque se descuenten los días de interrupciones entre los órdenes de trabajo también se encuentran acreditados 20 años, 7 meses y 10 días. De manera más reciente, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 2023, señaló: “… la existencia de este tipo de relaciones contractuales (de prestación de servicios) es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó un función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria” Así mismo, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 11 de mayo de 202320, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1095.
Al respecto dijo: “(…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.
Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».
(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.
De manera que, el tiempo laborado por el demandante como docente en cumplimiento de órdenes de prestación de servicios del 1 de febrero de 1997 al 30 de agosto de 2003, salvo las interrupciones existentes entre cada orden de prestación de servicios no permite concluir que el régimen aplicable para su reconocimiento pensiones es la Ley 33 de 1985 conforme a la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; puesto que, para tales fines se requiere estar vinculado al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaría antes del 27 de junio del 2003, esto es, cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003».
De los apartes transcritos, se aprecia que, el Tribunal fundamentó su decisión en lo previsto en las sentencias del 13 de mayo de 2021 y 31 de agosto de 2023, emitidas por las subsecciones B y A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que, se advirtió que, los tiempos de servicios prestados por los docentes a través de contratos u órdenes de prestación de servicios se computaban para efectos de cumplir el tiempo necesario o semanas cotizadas para ser titular de una pensión de jubilación; así como, en la sentencia del 11 de mayo de 2023, dictada por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que, se analizó si a la demandante le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello conforme a la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad a partir de tal fecha sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, o si lo propio está regulado en su caso por la Ley 100 de 1993.
En razón a lo anterior, se advierte que, el Tribunal accionado no aplicó en debida forma los pronunciamientos que citó; en efecto, existe una decantada línea jurisprudencial de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, prevista en las sentencias del 11 de febrero de 2021, y 23 de mayo de 2024, entre otras, en la que, se ha aceptado el tiempo de vinculación del docente a través de órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
Con posterioridad, y en lo correspondiente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se aprecia que, en la sentencia del 19 de septiembre de 2024, se reiteró que, el beneficio del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 no establece condición alguna adicional al de haber tenido vínculo al servicio educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o territorial y que, por tanto, es irrelevante que el período anterior a la entrada en vigencia de la norma hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria.
Y, haciendo una búsqueda sobre el particular, se encontraron, entre otras, las sentencias del 4 de julio de 2024 y 5 de diciembre de 2024. Por lo anterior, puede colegirse que, en el caso se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial endilgado y la indebida aplicación del mismo, el cual, también se pregona de un conjunto de sentencias en las que se haya resuelto la materia objeto de estudio de manera uniforme, teniendo en cuenta que, el criterio jurisprudencial en comentó ha sido adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Además, en el proceso ordinario se demostró que, el accionante nació el 3 de enero de 1959, cumpliendo 55 años el 3 de enero de 2014, que, estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 de febrero de 1997 al 30 de agosto del 2003 con el municipio de Sincelejo en la Institución Educativa San Vicente de Paul, y nombrado en provisionalidad como docente mediante Decretos Nos. 190 del 23 de agosto del 2003 y 099 del 14 de abril de 2005.
Y que, mediante sentencia del 30 de noviembre del 2017, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo declaró que, entre el señor Osmar Contreras Rodríguez y el municipio de Sincelejo existió una relación laboral durante el tiempo que prestó sus servicios a través de OPS, así: Decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera, en sentencia del 15 de marzo del 2019.
Lo anterior, permite concluir que, se configuró el defecto alegado, teniendo en cuenta que, no se aplicó en debida forma el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto al régimen aplicable a los docentes que se vincularon al servicio mediante contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2023, y posteriormente mediante relación legal y reglamentaria.
Por lo expuesto, se ampararán los derechos fundamentales invocados por el accionante y se dejará sin efectos la Sentencia del 18 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-009-2021-00031-01, y se ordenará emitir una providencia de reemplazo en la cual, se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto al régimen aplicable a los docentes que se vincularon al servicio oficial mediante contratos de prestación de servicios OPS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y posteriormente mediante relación legal y reglamentaria.
IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto se logró acreditar que la sentencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial y, por tal motivo, se concederá la petición de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, F A L L A:
PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 18 de septiembre de 2024, mediante la cual, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera, decidió, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-009-2021-00031-01.
TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, que dentro del término de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una providencia de reemplazo en el aludido trámite ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión.
CUARTO. ADVERTIR a la autoridad indicada en el ordinal anterior, que el incumplimiento de lo dispuesto en esta sentencia dará lugar a las sanciones establecidas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO. NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.
SEXTO. Si el presente fallo no es impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.