CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: José Reinaldo Espitia Rodríguez Tema: Devolución de dineros percibidos de buena fe SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 en contra José Reinaldo Espitia Rodríguez. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones La UGPP presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones: i) 023045 del 11 de agosto de 2005, mediante la cual la 1 En adelante UGPP. 2 En adelante CPACA.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP Caja Nacional de Previsión Social 3 reconoció pensión de vejez a favor de José Reinaldo Espitia Rodríguez; ii) 50412 del 26 de septiembre de 2006, que reliquidó la prestación reconocida; iii) UGM 007173 del 8 de septiembre de 2011, que reliquidó la pensión de vejez en cumplimiento de un fallo de tutela; y iv) UGM 009106 del 20 de septiembre de 2011, que precisó que «la pensión estará a cargo del FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS».

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) se ordenara al demandado a «devolver todos y cada uno de los dineros recibidos»; ii) la condena en costas; y iii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 195 del CPACA. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - José Reinaldo Espitia Rodríguez nació el 20 de junio de 1949 y prestó sus servicios en la Rama Judicial entre el 11 de enero de 1978 y el 31 de diciembre de 2005. - En cumplimiento de un fallo de tutela, Cajanal profirió la Resolución 023045 del 11 de agosto de 2005, mediante la cual le reconoció una pensión de vejez, con la asignación más alta devengada durante el último año de servicios y con la inclusión del auxilio de transporte, las primas de navidad, por servicios y de antigüedad, el incremento del 2.5% y el subsidio de alimentación. De acuerdo con lo cual le fue reconocida una pensión en cuantía de $1.515.493, condicionada al retiro del servicio. - Mediante Decreto 001 de 2005 le fue aceptada la renuncia a partir del 1° de enero de 2006. - A través de la Resolución 50412 del 26 de septiembre de 2006, se reliquidó la prestación con el 75% sobre la asignación mensual más elevada con la inclusión de la asignación básica, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios prestados, el incremento del salario, el subsidio de alimentación y las primas de navidad, por servicios prestados, de vacaciones y de antigüedad.

Por lo tanto, la mesada pensional aumentó en la suma de $ 1.845.039. - El 6 de noviembre de 2008, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad profirió fallo dentro del trámite de una acción de tutela en el que le ordenó a Cajanal reliquidar la prestación con la inclusión de «la totalidad de la bonificación de servicios en lugar de la doceava parte liquidada».

A la anterior decisión se le dio cumplimiento con la Resolución UGM 007173 del 8 de septiembre de 2011, con ocasión de lo cual la mesada pensional aumentó a $ 2.524.829. 3 En adelante Cajanal. Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Girardot profirió sentencia el 17 de julio de 20184, en el que declaró la nulidad parcial de la Resolución UGM 007173 del 8 de septiembre de 2011, «en lo que respecta a la liquidación de la bonificación por servicios prestados en un 100% como partida computable para mesada pensional» y ordenó a la demandante reliquidar la prestación «incluyendo los factores salariales ya reconocidos, pero teniendo en cuenta 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados».

Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A la anterior decisión se le dio cumplimiento a través de la Resolución RDP 021693 del 23 de septiembre de 2020, con la cual se revocaron parcialmente las resoluciones UGM 007173 del 8 de septiembre de 2011 y UGM 009106 del 20 de septiembre de 2011. Como consecuencia de lo anterior la cuantía de la mesada pensional quedó en $ 1.845.041. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 1, 2, 6, 48 y 209 de la Constitución Política y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: - El demandado es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto le asiste el derecho al reconocimiento pensional con fundamento en el Decreto 546 de 1971.

Sin embargo, para la liquidación de la prestación se debe tener en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la mencionada ley y la jurisprudencia de las altas cortes. Lo anterior, por cuanto el citado artículo 36 remite al régimen anterior de pensiones, pero solo en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo y para las demás condiciones se deberán sujetar a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones, lo cual implica que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a la transición. 1.2.

Contestación de la demanda José Reinaldo Espitia Rodríguez no contestó la demanda. Sin embargo, dentro de la etapa de alegaciones en primera instancia manifestó lo siguiente: - Lo actos administrativos objeto de reproche no se encuentran incursos en causal alguna de nulidad, puesto que se sustentaron en las normas que se encontraban vigentes en la fecha de su expedición. 4 Dentro del expediente con radicado 25307-33400003-2014-00314-00.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP - En el presente asunto se configura el fenómeno de la cosa juzgada, por cuanto la prestación fue liquidada de acuerdo con la orden impartida por el Juzgado Tercero Administrativo de Girardot, por lo que «no es lógico no se entiende por qué motivo solicitan la nulidad de este acto si se hizo conforme a una sentencia dictada por un juez, resolución esta que entre otras cosas nunca le fue notificada al hoy demandado y solamente vine a tener reconocimiento de la misma en el traslado de esta demanda» (sic). - De acuerdo con las disposiciones que regulan la materia, no habrá lugar a «recuperación a las prestaciones pagadas de buena fe, como lo pretende la accionante». 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 3 de marzo de 2022 declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó a la UGPP reconocer a José Reinaldo Espitia Rodríguez una pensión en cuantía equivalente «al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, incluyendo como factores salariales, el sueldo, 1/12 de la prima de antigüedad, y 1/12 de la bonificación por servicios prestados» y negó las demás pretensiones.

Lo anterior, con base en las siguientes consideraciones: - No se configura la cosa juzgada, por cuanto, no existe identidad de objeto ni de causa petendi, toda vez que en esta oportunidad se discute el derecho del demandado a devengar la pensión reconocida «aduciendo que la liquidación se efectuó con violación de normas legales» mientras que en el proceso con radicado 2014-00314 el objeto del litigio se centró en determinar si la bonificación por servicios debía ser incluida en una doceava parte o de forma completa. - De acuerdo con la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de junio de 20205, el ingreso base de liquidación se debe determinar con fundamento en las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores sobre los cuales efectivamente se efectuaron cotizaciones en el sistema general de pensiones, puesto que se trata de un aspecto que no fue sometido al régimen de transición. Por lo que, le asiste razón a la entidad demandante cuando sostiene que «la pensión concedida al demandado con el promedio de la asignación más elevada del último año de la prestación del servicio -01 de enero al 30 de diciembre de 2005, e incluyendo todos los factores salariales devengados, vulneró la Ley 100 de 1993 y, los Decretos 546 de 1971 y 1158 de 1994, toda vez que, dicha prestación debió reconocerse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión». 5 Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020 del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP - En cuanto a los factores que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la prestación, en línea con las reglas de unificación, de acuerdo con las disposiciones contenidas en los decretos 1152 de 1994, 2460 de 2006 y 383 de 2013, el demandado tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores a su retiro del servicio, incluyendo como factores salariales «el sueldo, 1/12 de la prima de antigüedad, y la bonificación por servicios prestados».

En ese orden, no tiene derecho a que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se tengan en cuenta las primas de vacaciones, navidad y por servicios, en la medida en que ninguna de las normas que le son aplicables las establecen como factor salarial. En cuanto a la bonificación por servicios prestados «la Sala se está a lo resuelto por las sentencias del 17 de julio de 2018 y 1º de julio de 2020 emitidas en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25307-33400003-2014-00314- 00, que resolvieron que debía incluirse la misma en el IBC prestacional en una doceava parte». - Respecto de la pretensión de ordenar la devolución de la suma de dinero pagada al demandado, en el expediente «no existen medios de convicción que evidencien la mala fe del demandado en la obtención de la pensión que le fue reconocida […] Así las cosas, la Sala descarta, alguna maniobra oponible al demandado que diera cuenta del propósito de inducir en error a la entidad para obtener el derecho pensional; por lo que, es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud del acto acusado». 1.4.

El recurso de apelación La UGPP solicitó que se revocara el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia y como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordenara a la parte demandada devolver las sumas de dinero pagadas en exceso con ocasión de la vigencia de los actos demandados. Para lo cual expuso los siguientes argumentos: - La declaratoria de nulidad de un acto administrativo, tiene el efecto de retornar las cosas al estado anterior en que se encontraban antes de la expedición de este, por lo que «el restablecimiento del derecho va de manera conjunta con la declaratoria de nulidad […] teniéndose como una consecuencia directa de esta última, en aras de retornar las cosas a su estado anterior».

Lo anterior tiene especial relevancia en casos como el que se encuentra en estudio, pues se trata de salvaguardar los recursos del sistema pensional, por lo que, negar el restablecimiento pretendido ocasionaría «un perjuicio irremediable a las finanzas públicas, y ocasionando un detrimento patrimonial». - No es de recibo el argumento enunciado por el tribunal, según el cual no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 164 del CPACA, puesto que se encuentra demostrado que el ciudadano no tenía derecho.

Por tal razón «en el caso concreto no Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP se debe examinar la buena o mala fe del aquí demandado, pues se trata de una afectación patrimonial a los recursos del sistema de pensiones, lo cual implica poner en riesgo la sostenibilidad del mismo, generando a su vez, un enriquecimiento injustificado a favor del ciudadano».

En ese sentido, basta con que se demuestre la actuación contraria a la Constitución y a la ley. 1.6. Pronunciamientos en segunda instancia Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.7.

El Ministerio Público En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar ¿si para el caso concreto se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara la actuación de José Reinaldo Espitia Rodríguez y en consecuencia hay lugar a la devolución de los dineros pagados en exceso con ocasión de los actos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida por parte de Cajanal, hoy UGPP? 2.2.

Marco normativo. 2.2.1. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas La institución de la buena fe nace como regla moral regida por el honor y el crédito personal, luego como regla de derecho. En su origen, en Roma, la fides hacía referencia a las relaciones entre Dios y el hombre y se le daba su nombre cuando había cumplido a cabalidad lo que se decía o lo que se había prometido y entre las partes se actuaba de acuerdo con lo convenido.

Es la fidelidad de la palabra al estar ligado a su propia declaración6. 6 Schulz Fritz, Principios del Derecho Romano, editorial Civitas, Madrid, 2000, página 143. Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos7, «(l)a buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta.

Exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina "principio de probidad"», entiéndase por probidad, de conformidad con la Real Academia de la Lengua Española8, como honradez. La Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 19959, sostuvo que «(l)a buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al (sic) misma forma».

El principio de la buena fe surgió en nuestro ordenamiento jurídico en el Código Civil, en especial, en su artículo 769 que estableció: «Artículo 769. <Presunción de buena fe>. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse»10. Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 835 dispuso que «(s)e presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.

Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo». Este cuerpo normativo, en los artículos 863 y 871 previó el principio de la buena fe como rector de los contratos en las etapas precontractual y contractual y su ejecución. A su turno, el Código Contencioso Administrativo11 en su artículo 136, numeral 2, estableció que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

(Negrilla del texto original). El desarrollo más importante del principio de la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispuso: «Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 7 Tesauro Interamericano de Derechos Humanos. Principio de buena fe https://www.corteidh.or.cr/sitios/tesauro/tr1938.htm#:~:text=NA%3A,la%20rectitud%20de%20una%20c onducta. 8 https://dle.rae.es/probidad?m=form. 9 Sentencia C-540 del 23 de noviembre de 1995.

Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 10 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-540-95 del 23 de noviembre de 1995. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 11 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP Así las cosas, la buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración y los ciudadanos. Al respecto, la Corte Constitucional12 ha sostenido que el principio de la buena fe es aquel que exige, tanto a las autoridades, como a los particulares acomodar sus comportamientos y actuaciones a una conducta honesta y leal, tal y como lo haría una «persona correcta ("vir bonus")».

Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». En dicha providencia la Corte Constitucional se refirió a la buena fe, así: «La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.

En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.

No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso».

(Se resalta). De lo transcrito se advierte que para calificar la conducta se debe analizar la situación particular en cada caso, de cara a esos comportamientos honestos que se espera de los particulares cuando acuden a la administración. Valga resaltar que esa calificación de la conducta a efectos de determinar si se actuó bajo ese principio o no, corresponde a un análisis subjetivo que debe darse en el caso concreto; empero el derrotero será siempre la verificación de un actuar honesto de cada parte.

La Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 200413, en cuanto a la aplicación del principio de la buena fe, sostuvo: «El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual 12 Sentencia T-475 del 29 de julio de 1992. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Sentencia C-131 de 2004 del 19 de febrero de 2004.

Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico». (Se resalta). Así las cosas, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y credibilidad; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros14.

En materia de lo contencioso-administrativo, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA al referirse a la oportunidad para presentar la demanda en contra de actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, previó que podían ser demandados en cualquier tiempo y recalcó que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», postulado que tiene como fin el de amparar a quienes hayan percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones adoptadas de manera errónea por la administración. De acuerdo con la norma, el poder público no puede defraudar la legítima confianza que los ciudadanos esperan de su actuación, en razón a que la expresión de la voluntad contenida en el acto de reconocimiento se fundamenta en criterios sólidos «que indu(cen) racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.

No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas»15, en otras palabras, el beneficiario del derecho reconocido por la administración actúa con la convicción de que el acto está sujeto a la legalidad; razón por la cual el ordenamiento colombiano protege a quienes se benefician de prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Estas consideraciones imponen la necesidad de demostrar que el beneficiario de una prestación actuó en forma deshonesta al momento de reclamar el derecho, es decir, la conducta de la cual se predique la mala fe debe i) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho; y ii) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho.

Respecto de la recuperación de los dineros pagados a los particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de marzo de 200816 hizo énfasis en que la mala fe del particular debía ser probada por quien la alega. En este fallo se dijo lo siguiente: 14 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. 15 Citado en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014.

Radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 0488-07. Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto17».

Posteriormente, en la sentencia del 15 de septiembre de 201618, la corporación indicó: «Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir19 la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.

Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).

Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: (…)20 Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos (…) (…) Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA».

En pronunciamiento del 18 de marzo de 202121, sostuvo: «25. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar 17 Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. Magistrada ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 18 Sentencia del 15 de septiembre de 2016.

Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). Magistrado ponente Camelo Perdomo Cuéter. 19 «El apoderado del demandado en el recurso de apelación afirma que el señor Ramiro Valdemar Villota sí recibió la suma de $73,647,865,54 cuando dice que «no debe perderse de vista que a mi poderdante se le reconocieron y cancelaron en el mes de mayo de 2013, por parte de CAJANAL unos valores generados del reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios (…)» (F. 309)». 20 «Corte Constitucional.

Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería». 21 Consejo de Estado Sección Segunda. Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00204-01(5834-19). Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe».

Corolario de lo dicho, en todos los actos de los particulares y de las autoridades se presume la buena fe, razón por la cual cuando se pretenda acreditar lo contrario se debe desvirtuar que la conducta se amparó en tal principio. Para ello, quien lo alega debe direccionar su teoría del caso a demostrar una conducta deshonesta que le permitió el acceso a un derecho a efectos de demostrar que actuó con desconocimiento de los postulados de la buena fe.

En ese orden, para que proceda el reintegro de las prestaciones periódicas reconocidas y pagadas se hace necesario que la entidad pruebe que el pensionado incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación administrativa que, a la postre, conllevó al reconocimiento de la pensión. En este contexto, vale la pena recordar que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en anterior oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación22.

Así las cosas, por ejemplo, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permitiría desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así la recuperación de los dineros pagados de manera indebida.

Ahora bien, en concordancia con los postulados constitucionales y legales antes descritos, la jurisprudencia ha protegido a los particulares que de buena fe se les ha reconocido el pago de prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración; sin embargo, esta protección no acontece en los casos en los que se presentan actuaciones dudosas con la finalidad de obtener el reconocimiento de una pensión. Con todo, se hace necesario que se 22 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.

(Negrillas fuera de texto original).». Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP demuestre la comisión de tales conductas dudosas, deshonestas o fraudulentas que llevaron al reconocimiento de una prestación para que proceda la devolución de esas sumas de dinero pagadas. 2.3. Caso concreto 2.3.1. Hechos probados Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - José Reinaldo Espitia Rodríguez nació el 20 de junio de 1949. - Constancia del 26 de mayo de 2004, mediante el cual la jefe de bienestar y seguridad social certificó que José Reinaldo Espitia Rodríguez «se encuentra vinculado con la Rama Judicial del Poder Público desde el once (11) de enero de mil novecientos setenta y ocho (1978)». - Certificado 0305-2004, suscrito por la pagadora seccional y responsable de la Sección de Archivo de la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Ibagué, según el cual recibió los siguientes conceptos: i) entre el 1° de enero y el 30 de diciembre de 2003: «asignación básica + antigüedad 96%», incremento 2.5%, bonificación por servicios y primas de vacaciones, de servicios, navidad y alimentación; ii) entre el 1° de enero y el 30 de mayo de 2004: «asignación básica + antigüedad 96%», incremento 2.5%, bonificación por servicios, alimentación mensual y transporte mensual. - Resolución 023045 del 10 de agosto de 2005, con la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela, con la cual se le reconoció pensión de vejez «tomando la asignación más elevada del último año de servicios, incluidas las doceavas partes de las primas de navidad, de servicios, incluidas las doceavas partes de las primas de navidad, de servicios y de antigüedad, de conformidad con el Decreto 546/71».

Como consecuencia de lo anterior se ordenó el pago de una pensión mensual en cuantía de $1.515.493. - Certificado suscrito por el juez municipal de Girardot, según el cual José Reinaldo Espitia Rodríguez ocupó el cargo de secretario de ese juzgado, entre el 2 de noviembre de 1979 y el 31 de diciembre de 2005. - Constancia suscrita por el jefe de la Sección de Pagaduría, en el cual se certifica que entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2005 percibió los siguientes factores: sueldo básico mensual, incremento 2.5%, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios y primas de antigüedad, de servicios, de navidad y de vacaciones. - Resolución 50412 del 15 de septiembre de 2006 mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación con ocasión de su retiro del servicio, como consecuencia de lo cual la mesada pensional aumentó a $1.845.039.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP - Resolución 04002 del 30 de diciembre de 2008, por la cual se le negó la solicitud de reliquidación con la que se pretendía la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados. - Resolución UGM 007173 del 8 de septiembre de 2011, a través de la cual la UGPP, en cumplimiento de un fallo de tutela, modificó la Resolución 04002 del 2 de febrero de 2009 y reliquidó la pensión de vejez con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados.

Como consecuencia de lo anterior, la mesada pensional aumentó a $2.524.829. - Resolución UGM 009106 del 20 de septiembre de 2011, que modificó el artículo 1 de la UGM 007173, con el fin de precisar que la prestación estaría a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional. - Resolución RDP 025801 del 13 de julio de 2016, por medio de la cual la UGPP dio cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado Tercero Administrativo de Girardot y en consecuencia suspendió de manera provisional las resoluciones UGM 007173 del 8 de septiembre de 2011, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del demandado con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, y la Resolución UGM 009106 del 20 de septiembre de 2011, que modificó el acto anterior. - Resolución RDP 021693 del 23 de septiembre de 2020, proferida en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la cual se revocaron los artículos 1 y 3 de la Resolución UGM 007173 del 8 de septiembre de 2011 y la Resolución UGM 009106 del 20 de septiembre de 2011.

Como consecuencia se ordenó la reliquidación de la prestación «incluyendo los factores ya reconocidos, pero teniendo en cuenta 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados». 2.3.2. Análisis de la Sala La UGPP solicitó que se revocara el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia y como consecuencia, a título de restablecimiento, se ordenara a José Reinaldo Espitia Rodríguez devolver las sumas de dinero pagadas en exceso con ocasión de la vigencia de los actos que fueron declarados nulos.

Al respecto, como se explicó en líneas anteriores, de acuerdo con las normas constitucionales y legales, en el Estado colombiano se presume la buena fe en el actuar de los particulares, lo que conlleva a que quien alegue un comportamiento contrario debe desvirtuarla. En ese orden, le correspondía a la entidad de previsión demostrar que el demandado adquirió la prestación a través de actos deshonestos; sin embargo, en el expediente no obran medios de prueba que permitan llegar a esa conclusión. De otra parte, la entidad apelante sostiene que no es de recibo el argumento enunciado por el tribunal, según el cual no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe, de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP 164 del CPACA, puesto que, para ordenar la devolución es suficiente con que se demuestre que el ciudadano no tenía derecho y que como consecuencia se afectó patrimonialmente el sistema de pensiones.

En relación con lo anterior, es importante recordar que el artículo 164.1.c) del CPACA previó que la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo cuando «[s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» [se resalta].

Esta segunda parte de la norma transcrita debe ser leída bajo el entendido de que en el proceso se logre demostrar que el acto mediante el cual se reconoció la prestación periódica se encontraba incurso en alguna de las causales de nulidad; de lo contrario, dar a la norma el alcance que pretende el demandante la vaciaría de efectividad y sentido, puesto que, si se concluye que fue reconocida de acuerdo con el ordenamiento jurídico, por razones evidentes, no habría lugar a ordenar la devolución de dineros.

Ahora bien, de la lectura de los actos demandados, se observa que la discusión frente a la pensión de vejez de la que es acreedor José Reinaldo Espitia Rodríguez, no giró en torno a la aptitud legal o a la falta de requisitos para su reconocimiento, sino que se centró en la forma en la que debía calcularse el ingreso base de liquidación de la prestación. Frente a este último aspecto, como es de conocimiento, la forma en la que debía determinarse el ingreso base de liquidación de quienes eran beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, existían diferentes interpretaciones a saber: i) una según la cual se debía aplicar en su totalidad el régimen anterior, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y ii) otra según la cual el régimen de transición solo amparó los requisitos de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, escindiendo así la base de liquidación que se regiría por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

Justamente, esta divergencia conllevó a que la Sección Segunda profiriera la sentencia de unificación en la cual se sustenta la decisión adoptada en primera instancia, al considerar: «Con todo, la regla que se fija en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que se pensionaron bajo la Ley 33 de 1985, en tanto definió que dicho transito normativo solo amparó edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, escindiendo así la base de liquidación, es una norma jurídica o regla de interpretación vinculante dentro del sistema de fuentes, que a su vez es contraria a la tesis sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, edificada en que el concepto de monto no solo contemplaba la tasa de reemplazo como expresión porcentual de la pensión, sino también la base de liquidación pensional, todo ello en virtud del principio de conglobamiento o de inescinbibilidad de la norma.

En este orden de ideas, la Sección Segunda considera necesario fijar su posición a fin de establecer el ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores que se deben incluir) de la pensión de los servidores y ex servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público cuya situación, al ser beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP Ley 100 de 1993, está sometida al régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 197123» Así las cosas, en el asunto en estudio, contrario a acreditar una conducta deshonesta por parte del causante de la prestación, solo se advierte que su actuar estuvo dirigido a obtener la aplicación de la interpretación que le era más beneficiosa y que en su momento se encontraba vigente, haciendo uso de las herramientas procedimentales y procesales establecidas por el legislador para propender la efectividad de sus derechos y controlar la actuación de la administración. En consonancia con lo expuesto y, en tanto la UGPP no logró desvirtuar la buena fe en el actuar de José Reinaldo Espitia Rodríguez, no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso con ocasión de la vigencia de los actos demandados, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Auto del 30 de mayo de 2019, expediente con radicado 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-17). Radicado: 25000-23-42-000-2020-01182-01 (3257-2022) Demandante: UGPP En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 3 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por cuanto, la UGPP no logró desvirtuar la presunción de buena fe que cobija la actuación de José Reinaldo Espitia Rodríguez. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC