Radicado: 68001-23-31-000-2008-00079-01 (55529) Demandantes: Carlos Ariel Díaz Ruiz y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 68001-23-31-000-2008-00079-01 (55529) Demandantes: Carlos Ariel Díaz Ruiz y otros Demandado: Ejército Nacional Tema: Daño causado por omisión en llamamiento para ascenso.
Se confirma la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 31 de julio de 20151 por el Tribunal Administrativo de Santander Subsección de Descongestión, que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se declaró inhibida para fallar de fondo.
La Subsección es competente para proferir esta sentencia de segunda instancia conforme con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Santander era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código.
El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 22 de octubre de 20152; se corrió traslado para alegar de conclusión el 10 de noviembre de 20153; el Ejército Nacional presentó alegatos; la parte actora guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto. 1 Fl. 221 – 228, c - 2 2 Fl.236, c -2 3 Fl. 238, c - 2 Radicado: 68001-23-31-000-2008-00079-01 (55529) Demandantes: Carlos Ariel Díaz Ruiz y otros 2 I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 4 de febrero de 20084 por Carlos Ariel Díaz Ruiz (víctima directa) y su grupo familiar5. Se dirigió contra el Ejército Nacional para obtener la reparación del daño causado por no haber ascendido a la víctima directa al grado de teniente coronel en el año 2004. 2. - Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- En el año 2003, el demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz, quien se desempeñaba como mayor del Ejército Nacional, cumplió los requisitos para ascender al grado de teniente coronel.
Sin embargo, a mediados de 2003 se le informó que no había sido tenido en cuenta para adelantar el curso de ascenso. Pese a pedir reconsideración, el acceso al referido curso le fue negado. 2.2.- Para el mismo curso de Estado Mayor fueron llamados otros mayores que no cumplían los requisitos legales para ser ascendidos. Entre ellos, los señores Javier Alberto Carreño Vargas y Lisandro Antonio Polanía Rojas, quienes no eran aptos para el ascenso porque contra el primero pesaba una medida de aseguramiento y el segundo se encontraba en silla de ruedas. 2.3.- En reunión adelantada 26 de noviembre de 2004 con el comandante del Ejército y los oficiales de la jefatura de personal, se le informó que algunos de los mayores que no habían sido llamados a los cursos de ascenso de 2004 y 2005 serían tenidos en cuenta en la selección del año 2006, para que adelantaran el curso en el año 2007. 2.4.- Debido a tal compromiso, el demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz decidió esperar a que se llevara a cabo dicha selección. Sin embargo, tampoco fue llamado al curso de ascenso en el año 2006. 2.5.- El 6 de octubre de 20056, el demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz solicitó el retiro del Ejército. 2.6.- El día 27 de octubre de 2006 el demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Santander, en la que cuestionó la decisión de no haber sido llamado al curso de ascenso.
La tutela fue negada el 17 de noviembre de 2006 por improcedente. 4 Fl. 14-37, c - 2 5 El 4 de junio de 2008 la parte actora adicionó la demanda incluyendo como víctimas indirectas a María Emma Prada Gómez en calidad de cónyuge, y los menores Carlos Manuel Díaz Prada, María Lucía Díaz Prada, y Paula Andrea Díaz Prada como hijos de la víctima directa. 6 Fl. 152, c – 1 Radicado: 68001-23-31-000-2008-00079-01 (55529) Demandantes: Carlos Ariel Díaz Ruiz y otros 3 3.- A juicio de la parte actora, el Ejército Nacional incurrió en falla del servicio porque violó los derechos fundamentales del demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz al no haberlo llamado a curso de ascenso y, en cambio, haber llamado otros mayores que no cumplían los requisitos para ello.
B. Posición de la entidad demandada 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones formuladas. Como argumentos de defensa expuso que: (i) el demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz debió impugnar la decisión que le negó el ascenso y no lo hizo; (ii) las afirmaciones del mayor Díaz respecto a la violación de sus derechos son de tipo subjetivo y, por lo tanto, debe probarlas;
(iii) la decisión de no llamar a curso de ascenso al demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz es una decisión discrecional de la administración, orientada por varios factores acordes a la necesidad del servicio, sin que pueda considerarse violatoria de sus derechos; (iv) el Ejército Nacional no causó un daño al demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz al no llamarlo al curso de ascenso y (v) se configuró la caducidad de la acción porque el demandante tuvo conocimiento del daño desde mediados de agosto de 2003, cuando conoció la decisión de no ser llamado a curso de ascenso de teniente coronel.
Adicionalmente, alegó la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, toda vez que el demandante debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento contra el acto por medio del cual no fue llamado al curso de ascenso. C. Sentencia recurrida 5.- En sentencia del 31 de julio de 20157 el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de Descongestión declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, y se inhibió para fallar de fondo porque las decisiones relativas al llamamiento a curso de ascenso dentro de la fuerza pública son actos administrativos que se expiden en ejercicio de una facultad discrecional.
Por lo tanto, el actor Carlos Ariel Díaz Ruiz debió demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento el acto administrativo en virtud del cual no fue llamado al curso de ascenso. D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.
Su inconformidad se centra en señalar que lo que se pretende en este proceso es <<la reparación de los daños sufridos por el no llamamiento para ascenso>> argumentado en la ilegalidad de la decisión. Insiste en reprochar que <<la selección de mayores durante el año 2003, para curso durante el año siguiente, 7 Fl. 221 – 228, c - 2 Radicado: 68001-23-31-000-2008-00079-01 (55529) Demandantes: Carlos Ariel Díaz Ruiz y otros 4 no se llevó a cabo con los criterios de imparcialidad y transparencia que deben tener los actos administrativos del Estado>>.
Luego, la parte actora cita extractos de la sentencia C-641 de 2011 de la Corte Constitucional relacionados con los fundamentos de la responsabilidad patrimonial del Estado. II. CONSIDERACIONES E. La ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción 7.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia de declarar probada la excepción de inepta demanda, toda vez que la acción procedente para demandar los perjuicios impetrados en la era la de nulidad y restablecimiento, y no la de reparación directa. 8.- El demandante reclama como perjuicios el valor que habría percibido desde el momento en el que no fue llamado al curso de ascenso, hasta cuando se dicte sentencia; determina su monto calculando los ingresos que debía percibir en el cargo de teniente coronel; también solicita el reconocimiento de perjuicios morales que, de acuerdo con la demanda, se le causaron con la decisión adoptada por el Ejército de no llamarlo a curso de ascenso, pese a cumplir con los requisitos y a contar con todas las aptitudes para ello, tal como lo reconoció en el mismo recurso de apelación. 9.- El origen del daño es el que determina la acción procedente, es decir, si lo que le causó el daño al demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz fue la decisión de no llamarlo al curso de ascenso, es claro que la acción pertinente era la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual el demandante tenía la carga de acreditar que dicha determinación era ilegal.
F. Condena en costas 10.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 68001-23-31-000-2008-00079-01 (55529) Demandantes: Carlos Ariel Díaz Ruiz y otros 5 RESUELVE:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 31 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, Subsección de descongestión, en la cual declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la Nación – Ejército Nacional, y en consecuencia, dio lugar a una decisión inhibitoria de la Sala de decisión para decidir de fondo la demanda presentada por el demandante Carlos Ariel Díaz Ruiz.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
TERCERO: Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado