CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 05001-23-31-000-2010-02094-01 (57.297) Actor: JAIRO ESCOBAR ARIAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Ponencia: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto del criterio mayoritario expuesto en la sentencia del 20 de junio del año en curso, por medio de la cual se confirmó el fallo del 31 de marzo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

En la ponencia mencionada se consideró que una existía falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional, en tanto la fuente jurídica de las lesiones invocadas por las que se pretendía una indemnización no era otra que el vínculo laboral nacido de la suscripción de un “contrato de trabajo” entre el señor Jairo Escobar Arias y Empleamos S.A., que fungió como contratista del Estado1 y “empleadora” del demandante; negocio jurídico que no involucró a la Policía Nacional, razón por la cual se concluyó que la controversia debió tener su cauce en la jurisdicción ordinaria laboral contra las entidades llamadas a responder en el marco del vínculo laboral que existía con el afectado.

Disiento de lo expuesto, por las razones que procedo a enunciar: (i) La tesis mencionada no responde a un criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, así como tampoco guarda coherencia con lo sostenido por los despachos que integran las otras Subsecciones, por lo que un cambio jurisprudencial de tal magnitud y después de 13 años de radicada la demanda, a mi modo de ver, vulnera el derecho de acceso a la Administración de Justicia del actor, lo que incluye la imposibilidad de obtener una verdadera 1 Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional.

Radicación:05001-23-31-000-2010-02094-01 (57.297) Actor: JAIRO ESCOBAR ARIAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA 2 reparación, una justicia material y el resarcimiento efectivo de bienes e intereses legítimos. (ii) En el sub lite lo único cierto era que el actor suscribió un contrato de obra con la empresa Empleamos S.A. y que las lesiones se produjeron mientras ejecutaba la labor encomendada; sin embargo, desde mi perspectiva, de modo alguno podía considerarse que la controversia era naturaleza laboral, debido a que la imputación que se atribuyó a todas las entidades que conformaron el extremo pasivo de la litis consistía en que estas ocurrieron porque no se le prestó seguridad en la zona de erradicación manual de cultivos ilícitos, obligación que está a cargo del Estado2, el cual se reservó dicha garantía -según las pruebas obrantes al plenario-; tanto así que a través de la fuerza pública coordinaba antes y durante la seguridad de los erradicadores en los municipios destinados para tal fin.

Ello es apenas lógico, dado que un tercero -Empleamos S.A.- jamás dispondría de los elementos para cumplir con esta obligación que le corresponde brindar al Estado, en atención a lo previsto en el artículo 2 de la Carta Política3. (iii) A mi juicio, no podía ignorarse que la política pública de erradicación de cultivos ilícitos emanó del Estado y que la empresa intermediaria que contrató al afectado solo tenía la función de captar el personal, por lo que debió estimarse que el verdadero vínculo laboral que existía no era respecto de un tercero, sino del propio Estado, pues era el beneficiario de la labor, dispuso los recursos para su remuneración, determinaba cuándo y dónde debía procederse a la erradicación manual de cultivos ilícitos y se comprometió a prestar la seguridad del personal, lo que indicaba, en todo caso, que el daño sí podía reclamarse en esta jurisdicción y era procedente el estudio de la imputación invocada, máxime cuando al actor no se le reconoció alguna prestación por parte de su aseguradora de riesgos profesionales y también solicitó la reparación de perjuicios de orden extrapatrimonial causados por la supuesta omisión, lo cuales no pueden reclamarse por otra vía judicial4.

En otros términos, en asuntos como el de los erradicadores, el Estado tiene un deber mayor de protección por el contexto de conflicto armado en el que se desarrolla esa actividad, cometido del que no puede eximirse mediante la contratación por terceros de las personas que han de ejercer esas actividades, sobre todo cuando tal modalidad de vinculación solo puede surtir efectos 2 Sentencias del 10 de febrero de 2021, expedientes 53.399 y 54.381. 3 Artículo 2o.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 4 Sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 58.117 Radicación:05001-23-31-000-2010-02094-01 (57.297) Actor: JAIRO ESCOBAR ARIAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA 3 prestacionales, mas no indemnizatorios por la producción de daños antijurídicos imputables al Estado, como la falta de seguridad en las zonas de erradicación. A lo que se suma que la obligación de protección del Estado a sus asociados no desaparece frente a quienes sufren un daño con ocasión de su actividad laboral y mucho menos en esta particular situación. (iv) Pese a que era evidente que no se podía estructurar una falla del servicio imputable a la Policía Nacional, en mi sentir, tal supuesto no era óbice para negar las súplicas del escrito inicial, habida cuenta de que su responsabilidad podía verse comprometida a título de riesgo excepcional.

Es menester mencionar que la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera5, reiterada por esta Sala de Subsección6, ha precisado que puede imputarse responsabilidad al Estado por actos violentos de terceros, entre otras cosas, por riesgo excepcional, cuando se dirige contra blancos selectivos, bien sea frente a personas o bienes representativos del Estado.

Esta Corporación ha establecido que las víctimas del conflicto no están obligadas a asumir ni a soportar el daño causado por esta, cuya solución es competencia del Estado, que además detenta el uso legítimo de las armas7. A lo que se debe agregar que no se encuentran capacitadas y no les corresponde sufrir las consecuencias del daño del que la población civil no fue prevenida, porque las autoridades, aunque conocían del peligro no pudieron conjurar la amenaza.

En este sentido, las víctimas de los atentados terroristas, ocurridos dentro del conflicto armado interno, deben ser indemnizadas y amparadas por el Estado, pues no tienen el deber de soportar sus efectos, tampoco cuentan con la posibilidad de prevenirlo, tanto más cuando su dolor y zozobra han sido utilizados como instrumentos de presión por parte de los grupos insurgentes frente a las autoridades públicas y aquí cobra relevancia el principio de solidaridad8.

En el caso objeto de estudio, saltaba a la vista que el combate armado tenía como objetivo entorpecer el plan del Gobierno Nacional de erradicación manual de cultivos ilícitos y atacar directamente a los miembros de la Policía Nacional, quienes hacían presencia en el lugar y eran los encargados de prestar la seguridad en la zona para garantizar que la labor se cumpliera a cabalidad.

Por consiguiente, el objetivo del grupo al margen de la ley era precisamente evitar que se eliminaran los cultivos de “coca” de los que se abastecían para delinquir y, 5 Sentencia del 20 de junio de 2017, expediente 18.860. 6 Sentencia del 14 de marzo de 2019, expediente 49.617. 7 Sentencia del 19 de abril de 2012, expediente 21.515. 8 Sentencia del 23 de mayo de 2018, expediente 41.345.

Radicación:05001-23-31-000-2010-02094-01 (57.297) Actor: JAIRO ESCOBAR ARIAS Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA 4 por tal razón, provocaron el hostigamiento contra un objetivo estatal, esto es, la fuerza pública, atentado en el cual resultó herido un civil. La jurisprudencia ha indicado que, ante la imposibilidad de determinar un responsable directo o material, este debe responder frente a los particulares por la concreción del riesgo en esta clase de actividades9, como aquí sucedió. Finalmente, es menester mencionar que las normas internacionales relativas a derechos humanos tienen por función, no sólo fungir como parámetros de condicionamiento de la constitucionalidad de los ordenamientos internos y de modificación de las modalidades de ejercicio del control de constitucionalidad10, sino que también, desde un punto de vista del instituto de daños, fundamentan a partir de normas de referencia supranacional11., el juicio de responsabilidad estatal12.

Así pues, un efecto muy importante de la incorporación al orden interno de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario es la ampliación de las fuentes normativas de sus deberes funcionales, de tal manera que la garantía patrimonial del Estado frente a los daños antijurídicos que le son imputables comprende, además de las obligaciones del ordenamiento jurídico interno, el cumplimiento de las obligaciones convencionales.

A la luz de un marco jurídico más amplio, el Estado debe velar por la vida y la integridad física de sus ciudadanos, por manera que, a mi parecer, era viable argüir que las lesiones del actor se produjeron en el desarrollo del conflicto armado interno y por un hecho imputable al Estado, toda vez que el ataque del grupo al margen de la ley tenía como propósito obstaculizar la labor estatal de erradicación de cultivos ilícitos; luego, es este quien debe soportar los riesgos propios de dicha actividad, y no un particular ajeno al conflicto, especialmente.

En esos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado Fecha ut supra 9 Sentencia del 21 de noviembre de 2018, expediente 47.628, reiterada en fallo del 10 de febrero de 2021, expediente 53.399. 10 Cfr. ROBLOT-TROIZIER, Agnès, Contrôle de constitutionnalité et normes visées par la Constitution française.

Recherches sur la constitutionnalité par renvoi, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèse, Paris, 2007. 11 Sentencia del 21 de noviembre de 2013, expediente 29.764, 12 Caso Almonacid Arellano vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 26 de septiembre del 2006.