CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: JAIRO ARIEL RINCÓN CASTAÑEDA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – auto que rechazó de plano trámite de extensión de jurisprudencia / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – tutela como instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y del trámite de extensión de jurisprudencia / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – respecto de los cargos endilgados a la sentencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala decide la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 16 de diciembre de 20221, el señor Jairo Ariel Rincón Castañeda, por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, supuestamente vulnerados con la expedición del auto interlocutorio del 8 de junio de 2022, dictado en el proceso radicado 11001-03-25-000-2022-00344-00 (2758-2022), por medio del cual se rechazó de plano la solicitud de extensión de la jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2017.

Formuló la siguiente pretensión: Solicito a ese Honorable Despacho declarar para el presente caso la excepción de inconstitucionalidad a la causal no. 1 de Rechazo aquí transcrita, contemplada en el inciso 4º del artículo 269 de CPACA […]. 1 Se advierte que, el 10 de abril de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: Jairo Ariel Rincón Castañeda Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 1.2. Hechos De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jairo Ariel Rincón Castañeda demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 31890 del 18 de diciembre de 2006, que negó la solicitud del accionante de reajuste de la asignación de retiro con inclusión del porcentaje del IPC para los años 1997 a 2005.

En sentencia del 15 de septiembre de 2008, el Juzgado Primero Administrativo de Arauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar los reajustes causados desde el 5 de octubre de 2002, «hasta la fecha de entrada en vigencia del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, esto es, hasta diciembre 31 de 2004».

Contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno, por lo que CREMIL dio cumplimiento a lo allí ordenado, mediante la Resolución 1652 del 17 de junio de 2009. Inconforme con el reajuste ordenado por el juzgado y efectuado por CREMIL, el señor Rincón Castañeda solicitó su corrección ante esta última entidad, lo cual fue negado en Oficio 2015-90727 del 22 de diciembre de 2015, en el que, además, se le indicó al hoy accionante que tenía la posibilidad de «pedir la reconsideración» en la Procuraduría General de la Nación. Manifiesta el accionante que, el 17 de abril de 2017, solicitó la intervención de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia de Asuntos Administrativos para que convocara a conciliación a CREMIL y así se realizara la corrección del reajuste de su asignación de retiro, desde el año 1997 hasta la fecha en que se hiciera efectivo el pago.

Señaló que, en la audiencia de conciliación celebrada el 4 de julio de 2017, CREMIL aceptó conciliar las diferencias para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 3 de octubre de 2002. Sin embargo, mediante auto del 1° de agosto de 2017, el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá improbó la conciliación por haberse configurado la cosa juzgada.

Ante la negativa del juzgado, el señor Rincón Castañeda solicitó la extensión de jurisprudencia contenida en la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2017, a lo cual se negó la entidad entonces demandada, por lo que el demandante acudió Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: Jairo Ariel Rincón Castañeda Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia ante la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, la que, en providencia del 8 de junio de 2022, rechazó de plano la solicitud, ante la configuración de la primera causal establecida en el artículo 269 del CPACA2. 1.3.

Argumentos de la tutela A juicio del señor Rincón Castañeda, la providencia atacada desconoció el precedente fijado por esta Corporación en la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2017 (radicado 8464-2005) y en el fallo de tutela de del 12 de marzo de 2020 (radicado 11001-03-15-000-2020-00476-00), este último en el cual se manifestó expresamente que «la cosa juzgada en materia pensional, no puede estar por encima de la realización del derecho sustancial».

Agregó que, tratándose de prestaciones periódicas de tracto sucesivo, la cosa juzgada es relativa y que, en su caso particular, se profirió «un fallo equivocado que no hace tránsito a cosa juzgada material», toda vez que el juez omitió ordenar la reliquidación de las bases pensionales desde el mes de enero de 1997 hasta el 4 de octubre de 2002.

De otra parte, sostuvo que en este caso procede la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar la causal primera de rechazo de la solicitud del mecanismo de extensión de jurisprudencia, contenida en el artículo 269 del CPACA. 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 20 de enero de 2023, el despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial demandada y, en calidad de tercero con interés, a la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares – CREMIL.

Asimismo, dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2. CREMIL, por conducto de apoderada judicial, rindió el informe respectivo y 2 ARTÍCULO 269. PROCEDIMIENTO PARA LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este código, el interesado, a través de apoderado, podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado en el que evidencie que se encuentra en similar situación de hecho y de derecho del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada […].

La petición de extensión se rechazará de plano por el ponente cuando: 1. El peticionario ya hubiere acudido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende en la solicitud de extensión […]. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: Jairo Ariel Rincón Castañeda Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia manifestó que en la tutela no se logró demostrar vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante ni tampoco la configuración de una vía de hecho en la providencia atacada, por lo que solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, toda vez que pretende ser usada como una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expuso que el tema objeto de estudio ya tuvo pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante sentencia dictada el 15 de septiembre de 2008, por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en el proceso radicado 81001-33-31-001-2007-00080-00, sin que exista causal o justificación alguna para desestimar la configuración de la cosa juzgada. 2.3.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 3. Fallo Impugnado La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de febrero de 2023, declaró improcedente la tutela, por considerar que no cumplía con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto «(i) el debate planteado no está relacionado con la afectación de un derecho fundamental;

(ii) la solicitud de amparo se pretende utilizar como una instancia adicional del proceso de extensión de la jurisprudencia; y (iii) los cuestionamientos formulados se erigen sobre una cuestión meramente legal, concretamente, que no se aplique la causal 1ª, artículo 269 de la Ley 1437 de 2011». Señaló que los argumentos planteados en sede de amparo no configuran la vulneración de algún derecho fundamental y que, además, plantean una discusión similar a la que se ha llevado ante el juez ordinario en tres oportunidades, para que se ordene el reajuste de la asignación de retiro, entre 1997 y 2004, por lo que resulta evidente que la acción de tutela pretende usarse como una instancia adicional.

En cuanto al rechazo de la solicitud de la extensión de la jurisprudencia, expuso que es una discusión meramente legal que no le corresponde al juez constitucional determinar cómo se debe aplicar e interpretar una disposición legal o reglamentaria, a menos que se evidencie razonablemente que se lesionó una garantía de orden superior, lo cual no ocurre en el presente asunto.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: Jairo Ariel Rincón Castañeda Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4. Impugnación El señor Jairo Ariel Rincón Castañeda impugnó la anterior decisión, para lo cual insistió en que en materia de derechos pensionales no hay cosa juzgada, por lo que el interesado puede volver a demandar el reajuste pretendido, con mayor razón en su caso, en el que el juez que resolvió de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho «omitió ordenar la reliquidación de las bases pensionales desde el mes de enero de 1997 hasta el 4 de octubre de 2002».

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 23 de febrero de 2023, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Para el efecto, lo primero que la Sala deberá determinar es si la solicitud de amparo cumple con el requisito de la relevancia constitucional, caso en el cual se establecerá si la autoridad judicial accionada, al proferir el auto del 8 de junio de 2022, incurrió el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora. 2.

Análisis de la Sala 2.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales De entrada, la Sala anticipa que, tal como lo advirtió el a quo, la presente tutela deviene improcedente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho y del trámite de extensión de jurisprudencia, como se pasa a explicar: Concretamente, la parte actora considera que en su caso particular se debe aplicar la excepción por inconstitucionalidad sobre la causal primera de rechazo de la petición de extensión de jurisprudencia, contenida en el artículo 269 del CPACA, para que se vuelva a discutir el derecho al reajuste de su asignación de retiro con inclusión del porcentaje del IPC para los años 1997 a 2005, asunto que justamente fue el objeto del debate jurídico planteado en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 81001-33-31-001-2007-00080-00, resuelto por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en sentencia del 15 de septiembre de 2008, que accedió parcialmente a las pretensiones del actor.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: Jairo Ariel Rincón Castañeda Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Aunado a lo anterior, se precisa que, respecto del argumento planteado por el accionante, según el cual en materia pensional no opera el fenómeno de la cosa juzgada, debido a que existían errores en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala considera que tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad.

Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. En efecto, si el señor Rincón Castañeda estaba inconforme con el reajuste de la asignación de retiro ordenada por el juez de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, debió interponer el recurso de apelación con ese propósito3, pero no lo hizo, de ahí que no puede ahora ejercer la acción de tutela para subsanar esa falencia. No resulta lógico que, si la parte actora consideraba que el juez se había equivocado en el reajuste de su asignación de retiro, hubiera guardado silencio frente a esa decisión. Justamente esa era la oportunidad de para poner de presente sus inconformidades, a fin de que el Tribunal Administrativo de Arauca se pronunciara sobre ese punto, pero eso no ocurrió. Cabe decir que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

De modo que las inconformidades que ahora ventila mediante la acción de tutela, relativas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pudieron ser expuestas en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, lo que impone declarar improcedente la solicitud de amparo por carencia del requisito de subsidiariedad.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de excepción de inconstitucionalidad, se tiene que esta es una herramienta establecida en el artículo 4° de la Constitución, cuya aplicación se invoca para que, en caso de existir contradicción entre una norma de categoría legal y otra constitucional, se aplique esta última, con el fin de salvaguardar las garantías fundamentales.

Sin embargo, en el caso propuesto, el 3 Artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: Jairo Ariel Rincón Castañeda Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia actor no planteó ningún conflicto entre la Constitución y el numeral primero del artículo 269 del CPACA, sino que se limitó a argumentar que, en su criterio, se justificaba el trámite de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado porque en la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el juez se había equivocado en la forma en que ordenó el reajuste de su asignación de retiro, lo cual, como se dijo, bien hubiera podido ser objeto de la apelación. Bajo este contexto, se evidencia que la solicitud de excepción de inconstitucionalidad no versa sobre la real afectación de un derecho fundamental, sino respecto de la posibilidad de que se dé trámite a su solicitud de extensión jurisprudencia, planteamiento que ya fue razonablemente decidido por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, en la providencia del 8 de junio de 2022, mediante la cual se rechazó de plano con fundamento en la causal primera del artículo 269 del CPACA, esto es, porque el señor Jairo Ariel Rincón Castañeda ya había acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho pretendido en la solicitud de extensión. Es evidente, entonces, que lo que busca el aquí demandante con la acción de tutela es revivir todo el debate planteado ante los jueces naturales sobre el reajuste de su asignación de retiro y la procedencia de la solicitud de extensión jurisprudencial, todo lo cual desborda el ámbito de competencia del juez de tutela, cuya intervención debe circunscribirse a aquellos casos en los que se advierta una afectación real de los derechos fundamentales.

Así las cosas, no cabe duda de que la acción de tutela promovida por el señor Rincón Castañeda resulta improcedente por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad, razón por la cual se impone confirmar la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia 23 de febrero de 2023, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06780-01 Demandante: Jairo Ariel Rincón Castañeda Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx