Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 (3730-2018) Demandante: OSMAN HIPÓLITO ROA SARMIENTO Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Tema: Auto que resuelve solicitud de medida cautelar I. ASUNTO 1.
Se decide la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el señor Osman Hipólito Roa Sarmiento contra el Oficio 2017 - EE-090790 de 30 de mayo de 2017, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional rechazó una solicitud de revisión de deud as por concepto de primas extralegales. II.
ANTECEDENTES 2.1. La solicitud de la medida cautelar 1 2. La parte demandante solicitó que se decretara la suspensión provisional de las disposiciones enunciadas, ya que considera que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, y, concretamente porque se vulneró el derecho fundamental al debido proceso por ordenar la suspensión de l pago de las primas extralegales a la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta sin que se permitiera a los interesados ejercer su derecho de contradicción. 3.
Al respecto, precisó que el fundamento de la decisión consistió en el Concepto 2302 de 28 de febrero de 2017 expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil que no es vinculante por no ser expedido en el ejercicio de la función jurisdiccional y por lo tanto no podía usarse como pretexto para desconocer las acreencias que tenían origen en los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, 400 del 29 de septiembre de 1977 y 415 del 30 de septiembre de 1977. 1 Folios 1 a 14 del cuaderno de medida cautelar.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 Número interno: 3730-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.2. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar 2 4. El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se niegue la solicitud de medida cautelar puesto que no se cumplieron los requisitos establecidos en los artículos 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011 ya que no se incluyó ningún fundamento jurídico, a lo que agregó que en el concepto de 28 de febrero de 2017 el Consejo de Estado dejó claro que ningún educador puede ser beneficiario de asignaciones salariales o prestacionales creadas en oposición a la Constitución. III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 5. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, y, concretamente de acuerdo con lo prescrito en el numeral 3º de la redacción actual de la disposición, le corresponde al despacho ponente adoptar la decisión sobre medidas cautelares. 3.2.
Problema jurídico: 6. El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a establecer si hay lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional del Oficio 2017-EE-090790 de 30 de mayo de 2017, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional rechazó una solicitud de revisión de deudas por concepto de primas extralegales. 3.3.
Marco normativo de las medidas cautelares. 7. Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo 3. 2 Folios 38 a 46 del cuaderno de la medida cautelar. 3 Ley 1437 de 2011.
Artículo 229. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 Número interno: 3730-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 8. Igualmente, debe precisarse que las medidas cautelares en los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); regulación que las clasificó en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas y, (iv) de suspensión 4. 9.
Los artículos 229 y 233 ídem desarrollan normativamente el tema de la oportunidad para presentar solicitudes de medidas cautelares en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, y en tal sentido disponen: «ARTÍCULO 229. PROCEDENC IA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]
ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. […] Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. […]». 4 Artículo 230 ídem.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 Número interno: 3730-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 10. Por lo tanto, de las normas trascritas se tienen entonces tres (3) premisas: (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida cautelar que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión).
(ii) El legislador, tal como lo sostiene la doctrina, «prevé gran flexibilidad respecto de la oportunidad para solicitar y, desde luego, decretar las medidas cautelares, pues se tiene hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia» 5, y (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). 11.
Ahora bien, los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares están consagrados al tenor del artículo 231 ibídem, según el cual: «[…] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» (…). 12. A partir de la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta. 5 Sergio González Rey, «Comentario del capítulo XI.
Medidas Cautelares». En: José Luis Benavides Russi (Ed.) Códig o de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Comentado y Concordado. 2 Ed. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2016. pp. 581 -597. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 Número interno: 3730-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 13.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de ac tos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). 14.
Según la norma transcrita, los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. 15.
Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo, un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares. 16.
Es importante poner de presente que el artículo 231 es claro en señalar que la medida procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda», lo que quiere decir que no necesariamente se tiene que limitar a lo expuesto en escrito presentado en cuaderno separado, sino que también es posible acudir al texto de la demanda.
El caso concreto 17. Para proceder a resolver el caso concreto, es necesario conocer el texto del acto demandado, el cual es el siguiente: «Asunto: Rechazo solicitud de revisión de deuda por concepto de primas extralegales Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 Número interno: 3730-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Respetado doctor, Este Ministerio se encuentra adelantand o la revisión de las diversas solicitudes presentadas por las entidades territoriales para el reconocimiento de las denominadas deudas laborales del sector educativo, las cuales, han sido reportadas por las Secretarías al Ministerio de Educación Nacional e n cumplimiento de lo ordenado en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011.
En aplicación del mandato legal, el Ministerio de Educación Nacional debe verificar que los conceptos de deudas reclamados cuenten con sustento constitucional y legal. De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional adelantó diferentes acciones para verificar la existencia de amparo constitucional y legales de las reclamaciones por primas extralegales en atención a las observaciones presentadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el año 2014.
Estas acciones incluyeron la conformación del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo con la Resolución 10811 del 21 de julio de 2015, la realización de mesas de trabajo con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la solicitud de orientaciones a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en acuerdo con FECODE y, finalmente, la solicitud de concepto a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
La Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió el Concepto con Radicado 2302 fechado el 28 de febrero de 2017. La reserva legal de seis meses fue levantada el 12 de mayo por solicitud de la Ministra de Educación Nacional. En el mencionado concepto los Consejeros concluyen que después del Acto Legislativo 01 de 1968 las corporaciones o autoridades territoriales no cuentan con competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la educación por lo que las primas extralegales carecen de amparo constitucional y no pueden ser pagadas por el Estado.
Aclara que no existen derechos adquiridos en contravía de la Constitución y que la administración debe evitar el pago de lo no debido. Así las cosas, el Ministerio de Educación Nacional no puede tramitar su reclamación por concepto de los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 en el marco del artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015.
Igualmente, informa que los recursos del Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 Número interno: 3730-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sistema General de Participaciones no podrán usarse para el pago de estas primas al personal docente y administrativo del sector educativo.
Por último, recomienda a la entidad territorial tener en cuenta la responsabilidad disciplinaria y fiscal que puede acarrear el pago de primas extralegales». 18. Al analizar el contenido del acto demandado, este Despacho advierte que a pesar de que no se manifestó expresamente, se señaló que no hay lugar a reconocer emolumentos de naturaleza prestacional con cargo a recursos del sistema general de participaciones, cuando se fundamentan en normas que desconocen lo dispuesto en el literal e, del numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política. 19.
Ahora bien, a pesar de lo anterior, es de resaltar que en ningún momento se ordena suspender el pago de las acreencias que tengan origen en estas disposiciones por lo que no se puede afirmar que se haya desconocido el debido proceso. 20. Como se lee en el Oficio demandado, el Minis terio de Educación tan solo hizo referencia al contenido del concepto expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 28 de febrero de 2017, y señaló que no podía tramitar una solicitud de reclamación con base en estos conceptos sin que al respecto haya impartido orden alguna a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta de suspender el pago. 21.
En ese orden de ideas, de manera preliminar y sin que constituya prejudicialidad, este despacho considera que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues en el acto demandado tan solo se hizo referencia a la imposibilidad de pagar emolumentos que no tengan un sustento constitucional, sin que se diera ninguna orden de suspensión de pago. 22.
Pese a lo anterior el despacho resalta que, a través de sentencia de 7 de noviembre de 2013 6 esta Corporación decidió confirmar la sentencia del 19 de agosto de 2009, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó la nulidad de los Decretos 536 del 24 de agosto de 1971, Decreto 400 del 29 de septiembre de 1977 y Decreto 415 del 30 de septiembre de 1977 expedidos por el Gobernador del Departamento del Magdalena, por lo que los actos que se hayan proferido en cumplimiento de estas disposiciones carecen de fuerza ejecutoria.
Así las cosas, la respuesta del 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de noviembre de 2013, expediente 0034 -10, magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 11001-03-25-000-2018-01061-00 Número interno: 3730-2018 Demandante: Osman Hipólito Roa Sarmiento Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Ministerio de Educación Nacional se limitó a exponer un marco normativo que impide su reconocimiento.
En consecuencia, el despacho
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la apoderada de la parte demandante.
SEGUNDO: UNA VEZ EN FIRME la presente decisión, continuar con el trámite del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente