CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 18001-23-33-000-2016-00192-01 Número interno: 2350-2020 Actor: Miguel Antonio Díaz Palacio Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición. IBL de la Ley 100 de 1993- Decreto 546 de 1971- Régimen especial de la Rama Judicial La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Miguel Antonio Díaz Palacio, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: i) La nulidad parcial de la Resolución GNR 395266 de 7 de diciembre de 2015, expedida por Colpensiones que reconoció una pensión de jubilación a favor de la parte actora. ii) La nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición de 22 de diciembre de 2015, mediante la cual, la parte demandante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad accionada reliquidar la pensión de vejez, con el 75% de la asignación más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, conforme con lo dispuesto en artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en consonancia con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1979 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Asimismo, exigió que se ordene a la entidad demandada efectuar el reintegro de los dineros descontados al retroactivo que se le pagó al actor por concepto de aportes a salud y exigió los incrementos legales actualizados con fundamento en el IPC. Solicitó que se condene a la entidad accionada a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[1]: El señor Miguel Ángel López Rodríguez consolidó el estatus pensional el 25 de agosto de 2011, conforme con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. Mediante la Resolución GNR 395266 de 7 de diciembre de 2015[2], la Administradora Colombiana de Pensiones reconoció a favor del señor Miguel Ángel López Rodríguez una pensión de vejez por valor de $9.803.290, con efectividad a partir del 20 de diciembre de 2014 y con el 75% “del promedio de lo devengado” en los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

Con escrito de 22 de diciembre de 2015[3], el apoderado de la parte demandante solicitó la reliquidación pensional con el 75% de la asignación más elevada en el último año de servicio y la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en ese mismo periodo. La autoridad administrativa guardó silencio. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, artículos 1 y 53.

Ley 100 de 1993, inciso 2º del artículo 36. Decreto 546 de 1971, artículo 6. Decreto 717 de 1978. Decreto 1045 de 1978. Al explicar el concepto de violación la parte accionante señaló que tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados y la asignación mensual más elevada en el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones no contestó la demanda[4]. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas)[5]. Señaló que el régimen pensional aplicable al actor es el contenido en el Decreto 546 de 1971, pero solo en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, toda vez que el IBL de la pensión de vejez no hace parte del régimen de transición. En relación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados, señaló que deben tenerse en cuenta los emolumentos previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Indicó que el señor Miguel Antonio Díaz Palacio no tiene derecho a la reliquidación de si pensión de vejez, con el 75% de la asignación mensual que hubiere devengado en el último año de servicio, en la medida en que el IBL aplicable es el contenido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación[6] contra el fallo de primera instancia, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia recurrida, argumentando que la condena en costas impuesta por el a quo se torna injustificada, en la medida que las pretensiones de la demanda no fueron temerarias e infundadas, en tanto que las razones por la cuales se negaron sus pedimentos obedecen a “circunstancias objetivas ajenas a su proceder procesal e imputable directamente a terceros, concretamente el cambio de criterio jurisprudencial de la instancia de cierre de lo contencioso administrativo”. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora guardó silencio. La entidad demandada concluyó que la parte actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio y la inclusión de la totalidad de factores salariales, con fundamento en la jurisprudencia vinculante sobre la aplicación del régimen de transición estableció que el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional[7]. 6.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si modifica el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará, si es procedente condenar en costas en primera instancia al señor Miguel Antonio Diaz Palacio, quien resultó vencido en la primera instancia. 2.3 Caso concreto Sea lo primero precisar que las costas procesales hacen referencia a todos los gastos necesarios o útiles que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[8], y los ordinarios del proceso[9] [10].

Al respecto se tiene que el artículo 188 del CPACA prevé que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Empero dada su derogatoria, impera acudir al Código General del Proceso. Respecto a la interpretación de la referida normativa, esta Subsección ha considerado que para la imposición de la condena en costas es menester ir más allá de un criterio objetivo, para analizar también aspectos como la temeridad o mala fe de quien acude a la administración de justicia. Ciertamente esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[11] consideró que “corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma”.

Se agregó en dicha providencia que “Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)”.

Precisado lo anterior, la Sala observa que en el sub examine, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. El actor interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que las pretensiones de la demanda no fueron formuladas de manera temeraria e infundada, en tanto que las razones por la cuales se negaron sus pedimentos obedecen a “circunstancias objetivas ajenas a su proceder procesal e imputable directamente a terceros, concretamente el cambio de criterio jurisprudencial de la instancia de cierre de lo contencioso administrativo”.

Ciertamente, la Sala considera que no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Caquetá al condenar en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta que si bien el fallo de primera instancia resultó desfavorable a los intereses del actor, lo cierto es que la entidad accionada no intervino en el trámite de la primera instancia, razón por la que no están acreditadas las costas en el proceso de la referencia. Aunado a lo anterior, con acierto el apoderado del demandante afirma que un cambio de jurisprudencia no podría acarrearle la imposición de la condena en costas, al no prosperar lo pedido en el proceso, máxime cuando se trata de un tema pensional.

En consecuencia, la Sala destaca que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en primera instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará el numeral 2º de la decisión de primera instancia, que condenó en costas a la parte demandante.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el numeral 2º de la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que condenó en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018, por el Tribunal Administrativo del Caquetá, salvo el numeral 2º que se revoca en tanto condenó en costas a la parte actora.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Se reconoce personería a la abogada María Eugenia Ortiz Oyola, para actuar como apoderada sustituta de la entidad demandada, de conformidad con el memorial visible a índice 18 SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA En comisión de servicios ----------------------- [1] Folios 3-13 [2] Folios 20-22 [3] Folios 24-27 [4] Folio 55 [5] Folios 73-80 [6] Folios 107 y 108 [7] Índice 15 Aplicativo SAMAI [8] Artículo 361 del Código General del Proceso. [9] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicado 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15) de 13 de febrero de 2020. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).