Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago incompleto de las cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 2 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Faustina Martínez Escobar, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 9155-6 del 24 de noviembre de 2017 por la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías definitivas, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó (i) condenar a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y al departamento de Caldas a reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de cesantías definitivas ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la totalidad de la prestación, reconocida mediante la Resolución 9155-6 del 24 de noviembre de 2017;

(ii) reconocer los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el Dane; (iii) reconocer los intereses moratorios, desde el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y hasta la fecha en que se efectúe el pago; y (iv) condenar en costas procesales y agencias en derecho a la parte demandada. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una subcuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y administrativa, sin personería jurídica, y, en dicha norma, se le asignó la competencia de pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

(ii) El 29 de febrero de 2016, la demandante, en su condición de docente al servicio del departamento de Caldas, solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus 3 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar cesantías definitivas, las cuales se reconocieron a través de la Resolución 3400-6 del 29 de abril de 2016, y se pagaron el 26 de agosto de 2016, por intermedio de la entidad bancaria.

(iii) Mediante el Decreto 1545 de 2013 se estableció la prima de servicios para el personal docente, en cuyo artículo 5 se determinó que constituía factor salarial para liquidar las cesantías. (iv) Como al finalizar la relación laboral no se pagó la totalidad de las cesantías de la demandante, formuló petición el 3 de agosto de 2017, encaminada a lograr el ajuste de su prestación, para que se incluyera, dentro de ella, la prima de servicios; de igual manera, se pretendió el reconocimiento de la sanción moratoria, a partir del día 70 siguiente a la radicación de la petición inicial de cesantías y hasta cuando se produjera el pago de las diferencias que surgieran, como consecuencia de la inclusión de tal factor.

(v) La petición anterior fue resuelta mediante la Resolución 9155–6 del 24 de noviembre de 2017, en la cual se ordenó el ajuste de la prestación y se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida. Aun a pesar de que las cesantías fueron solicitadas el 29 de febrero de 2016, el pago total de la prestación, incluyendo el valor reconocido a través de la resolución previamente citada, se produjo el 5 de febrero de 2018, lo que quiere decir que la entidad incurrió en 587 días de mora. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) La demandante laboró como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, al finalizar su relación laboral, se había expedido el 4 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar Decreto 1545 del 19 de julio de 2013, mediante el cual se estableció la prima de servicios, como factor salarial para la liquidación de prestaciones económicas.

(ii) Las cesantías definitivas no fueron liquidadas, en su momento, con la inclusión de todos los factores de ley, pues no se tuvo en cuenta el antes relacionado y, en respuesta al requerimiento que se hizo con el propósito de que se incluyera, la entidad reajustó su prestación y lo incorporó dentro de la liquidación. (iii) Pese a lo anterior, la administración se abstuvo de reconocer la sanción moratoria solicitada, sin considerar que, con el reajuste de sus cesantías definitivas, a través del acto acusado, no solo se ratifica el derecho a la inclusión de tales emolumentos, sino que se hace evidente la mora en que incurrió al no reconocer en forma completa su prestación. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El departamento de Caldas La autoridad territorial demandada, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para tal efecto, invocó los siguientes argumentos: (i) La Secretaría de Educación solo se encarga de recibir y radicar las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes, de acuerdo con los requisitos prestablecidos por la Fiduciaria La Previsora S.A., pero es esta quien se encarga de estudiar, verificar y aprobar el proyecto de acto administrativo y remitirlo, una vez se encuentre en firme, para el correspondiente pago; de manera que cualquier mora en la cancelación de la prestación es atribuible a la entidad fiduciaria.

(ii) Las pretensiones de la demanda se refieren en forma exclusiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no al ente territorial; por lo tanto, se debe tener en cuenta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es 1 Folios 79 a 82. 5 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar rogada y, en ese sentido, el departamento debe ser desvinculado del trámite.

(iii) Deben prosperar las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, buena fe y prescripción. 1.2.2. La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) El ente ministerial, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones.

Para tal efecto, invocó los argumentos que se relacionan a continuación: (i) La Ley 91 de 1989 contiene un régimen especial para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, además, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó dicha ley y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y estableció el trámite reglado para resolver las peticiones sobre prestaciones sociales de dichos servidores, en el cual se conceden unos términos diferentes a los establecidos en la Ley 244 de 1995, por lo cual no es aplicable la penalidad establecida en dicha norma.

(ii) Además, no procedería reconocer indexación sobre la sanción pretendida, pues ello constituiría una doble sanción con cargo a la parte demandada. (iii) En consideración a lo expuesto, deben prosperar las excepciones de falta de integración del contradictorio con la entidad territorial y con la entidad fiduciaria; ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio; inexistencia del demandado por falta de relación de este con el reconocimiento pretendido; caducidad; prescripción; inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente por ser titular de un régimen especial; detrimento patrimonial al Estado; cobro de lo no debido; buena fe y la genérica. 1.3.

La sentencia apelada 6 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 23 de septiembre de 20192 negó las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i) La teleología de la Ley 1071 de 2006 se contrae a que las solicitudes de cesantías parciales o definitivas sean atendidas prontamente; sin embargo, el legislador no estableció sanción moratoria en casos en que se produzca el pago tardío de reajustes a las cesantías o ajustes realizados sobre dicha prestación. (ii) En atención a lo anterior y como las pruebas obrantes en el expediente permiten concluir que la penalidad que se reclama en este proceso surge de la tardanza en el pago del valor del reajuste de las cesantías ordenado a través de la Resolución 9155-6 del 24 de noviembre de 2017, en la que se ordenó incluir la prima de servicios dentro de la liquidación de la prestación reconocida a favor de la demandante, se infiere que no es viable tal reconocimiento, pues ese supuesto fáctico no se enmarca en la situación descrita en la norma. 1.4.

El recurso de apelación La demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.3 Para sustentar su oposición indicó lo siguiente: (i) En el caso que se analiza, aunque existió un reconocimiento expreso sobre las cesantías y un pago, este se debe considerar parcial, comoquiera que la parte interesada no estaba de acuerdo con el monto reconocido.

En ese sentido, se debe aplicar el precedente de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictada en el proceso 19001 23 31 000 2003 02134 01 (1496-11), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, radicación 76001 23 31 000 2000 02513 01, M.P. Jesús María Lemus Bustamante, según las cuales una de las hipótesis que puede «dar lugar a la existencia de un conflicto, respecto de la indemnización moratoria por la falta de pago oportuno de 2 Folios 148 a 153. 3 Folios 156 a 159 del expediente digital. 7 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar las cesantías definitivas» es cuanto «d) existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el mondo reconocido»; dichos antecedentes no fueron atendidos por parte del tribunal.

(ii) En el presente asunto se configura el supuesto examinado en la sentencia de unificación aludida, en tanto que la demandante no estuvo de acuerdo con el monto reconocido por concepto de las cesantías y, en ese sentido, se configura la hipótesis según la cual se produjo un pago inferior al que tenía derecho; por lo tanto, la sanción debió proceder desde el momento en que se tuvo que realizar el pago de la prestación, hasta aquel en que sea pagada la diferencia, producto del cálculo que surgió al incorporar el factor que no se incluyó en la oportunidad debida.

(iii) Es importante tener en cuenta que los derechos de los trabajadores no son dádivas de la administración, por ende, no se puede considerar que la entidad actuó de manera generosa con la demandante, pues la inclusión del factor en mención fue el reconocimiento de un legítimo derecho que le correspondía. Adicionalmente, la solicitud de reajuste de las cesantías se formuló cuando aún no habían transcurrido tres años desde la desvinculación del servicio, situación que legitima su reclamación, la cual también se convalida con el acto acusado, que reconoció el reajuste pretendido. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal.4 1.7. El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto5 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. De su exposición se destaca lo siguiente: 4 En el informe secretarial que obra en el folio 14 no se hace mención de la actuación que hubiera realizado las partes en esta etapa y en la plataforma Samái no aparece memorial de alegatos de conclusión por ninguna de ellas. 5 Índice 33 del aplicativo Samái. 8 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar (i) La demandante, en el recurso, reafirma la solicitud del libelo, en cuanto considera que al no haberse pagado la totalidad de las cesantías al terminar la relación laboral, se dan los presupuestos para que se reconozca a su favor la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que dicha penalidad no se origina cuando se incurre en mora por el pago de un reajuste ordenado con posterioridad al reconocimiento de la prestación. (ii) Como la controversia que se analiza no se refiere al pago tardío de las cesantías definitivas, caso en el cual sí procedería la penalidad reclamada, sino que surge de la diferencia generada por un reajuste realizado a la prestación en un acto posterior, ello excede la órbita de aplicación de la ley que contiene el fundamento de la demanda.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si (i) la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías, ordenada a favor de la demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el 9 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;7 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo 6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías8, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo9.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador10.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales11 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga 10 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 11 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 12 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 13 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 14 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar (i) El 29 de febrero de 2016,13 la señora Faustina Martínez Escobar solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

(ii) El 29 de abril de 2016,14 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación del departamento de Caldas) expidió la Resolución 3400-6, mediante la cual reconoció las cesantías definitivas a la demandante, debido a que la desvinculación del servicio se produjo el 30 de diciembre de 2015; para tal efecto, tuvo en cuenta los siguientes factores: sueldo mensual, primas de navidad, de vacaciones y de alimentación. (iii) El 26 de agosto de 2016,15 quedaron a disposición de la demandante sus cesantías, a través del banco BBVA, según constancia emitida por la Fiduprevisora S.A. (iv) El 3 de agosto de 2017,16 la demandante, por intermedio de apoderado, formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la cual reclamó: a. el reajuste de sus cesantías, con inclusión de la prima de servicios; b. la sanción moratoria por el no pago oportuno del aludido factor, como integrante de su prestación definitiva; y c. la indexación sobre el valor reconocido por concepto de la sanción por mora.

(v) El 24 de noviembre de 2017,17 el secretario de educación del departamento de Caldas expidió la Resolución 9155 – 6, por la cual reconoció y ordenó el pago de un ajuste a las cesantías definitivas de la demandante y dentro de los factores integrantes de la liquidación de la prestación ordenó incluir la prima de servicios, lo que arrojó una diferencia por la suma de $5.476.050, respecto del valor reconocido.

La entidad, en torno a la solicitud de sanción moratoria pretendida en la petición que le dio origen al aludido acto administrativo, se pronunció en los siguientes términos: 13 Según se desprende la resolución que obra en el folio 27. 14 Folio 27. 15 Folio 23. 16 Según constancia de radicado que obra en el folio 21. 17 Folios 35 y 36. 15 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar Como se observa las obligaciones de la Secretaría de Educación se limitan al trámite de la prestación dentro de los términos, no siendo de competencia de la entidad territorial la aprobación ni el pago de las mismas, por tal razón no es atribuible mora alguna.

Tal como establece el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, corresponde a la Fiduprevisora como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. […]

ARTÍCULO QUINTO: Se determina con respecto a la sanción moratoria, estarse a lo dispuesto en la Resolución No 3400-6 del 29/04/2016, por corresponder a las compentencias (sic) del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva.18 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que lo que persigue la parte demandante es que se acceda a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas a causa de la inclusión de la prima de servicios, por lo que el análisis se circunscribirá a ese aspecto.

Lo expuesto quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas, como tal, sino la diferencia de valor de ese auxilio que se habría generado como consecuencia de la reliquidación ordenada por la propia entidad demandada, por no haber incluido, en la liquidación inicial, el factor de prima de servicios.

Como sustento de su postura, el apoderado de la demandante considera que la sentencia del a quo no atendió razonamientos legales y doctrinarios, ni un análisis crítico y aplicación de los presupuestos de las sentencias dictadas por el Consejo de Estado en las providencias de la Sección Segunda, con radicado 19001 23 31 000 2003 02134 01 (1496-11), y de la Sala Plena, con radicado 76001 23 31 000 2000 02513 01. 18 En todo caso, la Sala precisa que ni en las consideraciones ni en la parte motiva de la resolución a que se hace referencia se hizo ninguna mención en torno a la sanción moratoria. 16 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar Pues bien, al revisar el contenido de la providencia recurrida, se observa que, en efecto, el tribunal no se pronunció en relación con los antecedentes mencionados por la parte recurrente; sin embargo, basó su postura en las providencias emitidas el 13 de agosto19 y 4 de octubre,20 ambas de 2018, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en las que se concluyó que si bien es cierto la omisión de inclusión de un factor en la liquidación de las cesantías causó una diferencia en el valor de la prestación «también lo es que el pago tardío de dicha diferencia, no se puede considerar como mora en la (sic) pago de la prestación y, por ende, tenga la connotación de generar la sanción a que alude la norma, pues, es precisamente ésta la que no contempla esa posibilidad, es decir, que sobre el pago tardío de una diferencia resultante en la liquidación de la cesantía, la entidad pueda ser condenada al pago de la sanción moratoria».

Lo anterior quiere decir que el análisis de la controversia, por parte de la primera instancia, se sujetó a los supuestos fácticos planteados en la demanda, a la luz de las recientes providencias aplicables al caso, por identidad de fundamentos de hecho con los que eran objeto de estudio; en ese sentido, lo que se advierte es que la parte actora no está de acuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal como consecuencia del examen que hizo respecto de la controversia y, por ello, acude al estudio realizado en las providencias aludidas.

En razón de lo anterior, la Sala considera necesario mencionar que en la sentencia de unificación invocada por la parte recurrente, el análisis se centró a definir cuál era la acción procedente para exigir el reconocimiento de la sanción moratoria, en efecto, sobre el particular consideró:21 Respecto de la acción judicial procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria por no haberse pagado oportunamente las cesantías ha habido diversas posiciones en las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporación. Con miras a unificar los diversos criterios jurisprudenciales […] 19 Radicación 73001 23 33 000 2014 00539 01 (4485-15), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Radicación 08001 23 33 000 2014 00421 01 (3490-15), M. P. César Palomino Cortés. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación: 76001-23-31-000- 2000-02513-01(IJ), sentencia del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 17 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar […] La reseña de las distintas posiciones sentadas por esta Corporación le permite concluir a la Sala que el cambio de criterios ha obedecido al afán de proteger al empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus cesantías definitivas.

Sin embargo la disparidad existente impone precisar cuáles acciones y en qué eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la certeza de que está invocando la acción adecuada a los fines perseguidos. […] (i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía. (iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente. Ahora bien, la Sala no desconoce que, dentro del estudio realizado por la Sala Plena para llegar a las anteriores conclusiones, se abordó un acápite denominado «5.3.4.

Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido» y que, al respecto, se consideró: En las situaciones aludidas que impliquen discusión respecto del contenido mismo del derecho la Sala considera que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, en razón de que el origen de la suma adeudada es una acreencia laboral.

Sin embargo, es evidente que la referencia realizada al respecto no determina que sea procedente o sea viable la sanción moratoria ante tales reclamaciones, sino que el único propósito de incluir tales consideraciones fue informar la acción adecuada en el evento de que algún interesado manifieste desacuerdo con el monto de la 18 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar prestación, o de la sanción, lo que no quiere decir que se haya dado por sentado que sí se debe reconocer la sanción moratoria ante una diferencia de valor de cesantías, como la que se reclama en el sub lite.

Por ende, la Sala considera que el precedente de unificación invocado por la parte demandante no es aplicable con el propósito de que se defina favorablemente el litigio, sino que, se insiste, su interés fue identificar la acción, hoy medio de control, procedente ante las disconformidades que pudieran formular los interesados. Ahora bien, en el otro antecedente invocado por la parte demandante,22 se señaló lo siguiente: No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo […] La anterior consideración tampoco sirve de fuente a la pretensión de la demandante, pues trata no solo sobre el término para pagar las cesantías, sino aquel para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, es decir, en momento alguno señala que la sanción por mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 se origine ante la tardanza en el pago de una diferencia generada por una reliquidación o reajuste de la prestación. Por el contrario, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación de la prestación. Sobre el particular, se ha dicho: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 22 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de julio de 2013, radicación: 19001 23 31 000 2003 02134 01, número interno: 1496-11, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.23 (Se resalta).

En similares términos se señaló en sentencia24 cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley25.

(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, se debe concluir que los antecedentes citados, así como los invocados por el a quo, sí han resuelto situaciones similares a la planteada, en este caso, por la señora Martínez Escobar, de modo que aunque se dispuso la reliquidación de sus cesantías definitivas para que, dentro de ellas, se incluyera como factor salarial computable para la liquidación, la prima de servicios, la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.

El apoderado de la demandante considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 25 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 20 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar pues el pago fragmentado debe generar igual sanción que la cancelación tardía de la totalidad de su monto.

Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, como quiera que, tal como se indicó en la providencia citada con antelación, la sanción moratoria no se causa por la cancelación o pago inoportuno de «una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas», la cual, incluso, en el caso concreto, se reconoció en un acto administrativo autónomo, expedido tiempo después de haber quedado el firme la resolución de reconocimiento de la prestación. Las razones anteriores dan lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías por reliquidación de la prestación. 2.5.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,26 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 21 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia que denegó la pretensión de sanción moratoria producto de la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías definitivas de la señora Faustina Martínez Escobar, y que no se debe imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Faustina Martínez Escobar contra la Nación (Ministerio 22 Radicación: 17001 23 33 000 2018 00195 01 (6398-2019) Demandante: Faustina Martínez Escobar de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el departamento de Caldas, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte motiva. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG