1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Sentencia emitida en proceso de reparación directa.

Privación injusta de la libertad. DECLARA IMPROCEDENCIA / Falta de relevancia constitucional. Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.

El 2 de abril de 2024 el señor Rafael Enrique Villarreal Anaya, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela2 contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena, con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia de 30 de noviembre de 2022 proferida por el primero en el marco del proceso de reparación directa3 que promovió, junto con su núcleo familiar4, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, encaminado a que se le indemnizaran los daños ocasionados por su privación de la libertad. 2.

A través de la mencionada providencia judicial, la autoridad accionada confirmó la decisión adoptada el 18 de noviembre de 2019 por el a quo5, consistente en negar las pretensiones ordinarias. Sostuvo que la medida de aseguramiento tuvo como 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Invocó derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, así como el principio de confianza legítima. 3 Expediente 13001-33-33-002-2017-00254-00/01. 4 Manuel del Cristo Villareal Orozco, Élida Esther Anaya Julio y Ana Margarita, María Verena, Élida del Carmen y Roberto Carlos Villareal Anaya. 5 Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 fundamento para su imposición la naturaleza del delito (acceso carnal abusivo con menor de catorce años), las coincidencias que dieron veracidad entre la denuncia de la madre de la víctima, la entrevista de la menor y el dictamen médico legal practicado a ella y el peligro que podría representar el acusado para la víctima y su familia, circunstancias que satisfacen los criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de dicha medida. 3.

La parte actora adujo que se incurrió en desconocimiento del precedente, porque se desatendió la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional, en la que se estudió una controversia similar a la aquí planteada y fue zanjada de la misma manera como lo hicieron las autoridades accionadas. En las providencias objeto de análisis constitucional en esa oportunidad se decidió eximir de responsabilidad al Estado por la configuración de culpa exclusiva de la víctima, al actuar con culpa grave en la realización de la conducta que dio lugar a la apertura del proceso penal.

Según el fallo de unificación, la culpa exclusiva de la víctima se determina por su conducta en la actuación penal, mas no por la que originó la investigación. Con base en ello, se debía concluir en su caso que no se incurrió en dicha causal y, por ende, atribuir responsabilidad a la Administración. 4. Asimismo, se incurrió en violación directa de la Constitución. No se aplicó para desatar el recurso de apelación el precedente fijado en la mencionada sentencia SU- 363 de 2021 de la Corte Constitucional, que estableció una nueva interpretación para el artículo 70 de la Ley 270 de 1996. 5.

De igual modo, se configuró un defecto sustantivo. Se inobservaron las reglas fijadas en las sentencias de unificación SU-072 de 2018 y SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional, atinentes al régimen de responsabilidad aplicable en casos de privación injusta de la libertad y a la causal de exoneración de responsabilidad del Estado por culpa exclusiva de la víctima.

Primero, porque cuando se presenta la inexistencia del hecho o la atipicidad de la conducta se debe acudir a un régimen objetivo de responsabilidad, lo cual se omitió. Y, segundo, el Tribunal accionado al omitir pronunciarse sobre la aludida causal, confirmó tácitamente los razonamientos del a quo, fundamentados en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que prevé que aquella se configura a partir de las actuaciones que dieron origen a la investigación y acción penal, pero sin tener en cuenta la nueva interpretación que la Corte Constitucional hizo de ese precepto legal. 6.

Por último, se configuró un defecto procedimental absoluto, al no analizar el motivo principal de la apelación, consistente en la ausencia de la causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, máxime cuando esa fue la razón central en primera instancia para negar las pretensiones. Dicha omisión pretermite el procedimiento establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP).

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 7. Mediante auto de 22 de abril de 20246, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las autoridades demandadas y se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a los señores Manuel del Cristo Villarreal Orozco, Élida Esther Anaya Julio y Ana Margarita, María Verena, Élida del Carmen y Roberto Carlos Villarreal Anaya.

De igual modo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. (i) Tribunal Administrativo de Bolívar 8. Adujo que en la sentencia acusada se aplicó la normativa y jurisprudencia vigentes, relacionadas con temas de privación injusta de la libertad, en particular, las sentencias de 23 de febrero7 y 23 de septiembre de 20228, en las que se trazaron criterios para analizar la responsabilidad estatal en el marco del procedimiento penal de la Ley 906 de 2004 y lo referente a la absolución y al principio de interés superior del menor cuando es presentado como víctima de un delito sexual. 9.

Con fundamento en lo anterior, no era viable determinar si se configura o no responsabilidad estatal en el litigio suscitado por el tutelante, conforme a un régimen objetivo. Se deben analizar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de acuerdo con las condiciones en que se impuso la medida de aseguramiento. 10. No obstante, advirtió que el accionante pretende discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley, es decir, intenta crear una tercera instancia; finalidad para la cual no fue instituida la tutela. 11.

En todo caso, se evidencia que no se cumple el requisito de inmediatez. El fallo atacado fue notificado el 26 de marzo de 2023 y a la fecha de presentación de la solicitud de amparo ya había transcurrido 1 año. (ii) Fiscalía General de la Nación 12. Afirmó que la tutela resulta improcedente, por cuanto el accionante (i) a pesar de existir otro mecanismo judicial para ventilar la controversia objeto de esta acción (recurso extraordinario de revisión), no hizo uso de él; y (ii) no argumentó de manera suficiente las causales específicas de desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto procedimental alegadas, en el sentido de demostrar su configuración. 6 Notificado el 29 de abril y 9 de mayo de 2024. 7 Expediente 41001-23-31-000-2012-00238-01, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 8 Expediente 70001-23-31-000-2009-00153-01, C. P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 (iii) La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y los señores Manuel del Cristo Villarreal Orozco, Élida Esther Anaya Julio y Ana Margarita, María Verena, Élida del Carmen y Roberto Carlos Villarreal Anaya no se pronunciaron.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 13. La presente tutela no satisface el requisito de inmediatez. Se ha establecido jurisprudencialmente como término razonable para acudir a este mecanismo de amparo, con el objeto de reprochar una decisión judicial, 6 meses desde su notificación. La sentencia acusada se notificó el 26 de septiembre de 2023 (y no como erradamente lo indicaron el tutelante y el Tribunal accionado -26 de marzo de 2023-) y la solicitud de amparo se presentó el 2 de abril de 2024. 14.

Al respecto, se aclara que como los 6 meses que tenía el actor para promover este trámite constitucional fenecieron el 26 de marzo, es decir, durante vacancia judicial, este debía incoarlo el primer día hábil, esto es, el 1 de abril de 2024, sin embargo, radicó el escrito de tutela al día siguiente. 15. Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que la tutela tampoco satisface el requisito de relevancia constitucional.

El actor no despliega una carga argumentativa suficiente para demostrar la configuración de las causales específicas de procedibilidad que invoca y con ello la vulneración constitucional que alega. Lo anterior, con fundamento en las razones que se exponen a continuación. 16. El tutelante alega que no se tuvo en cuenta la sentencia SU-363 de 2021 de la Corte Constitucional, en cuanto a la interpretación que debía hacerse del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

Si bien indicó que en aquella providencia se analizó la culpa exclusiva de la víctima basada en su conducta durante el trámite del proceso penal, lo cual no se hizo en el litigio que él suscitó ante la jurisdicción contencioso administrativa, esta Sala no observa que en el fallo acusado se haya examinado tal circunstancia, pues se señaló expresamente que no se abordaría estudio alguno relacionado con la aludida causal eximente de responsabilidad, motivo por el cual no resulta procedente que el juez constitucional aborde un punto jurídico sobre el cual no se pronunció la autoridad judicial accionada, en razón a que ello invadiría la órbita de competencia del juez natural. 17.

Cabe precisar que el juez ordinario de primera instancia sí analizó la conducta desplegada por el tutelante y que originó la investigación penal, al indicar que la causa determinante no fue la actuación de la Fiscalía al solicitar la imposición de una medida de detención preventiva contra aquel, ni la Rama Judicial al decretarla, sino su propia conducta que dio lugar a la investigación que se adelantó en su contra.

Sin embargo, se reitera, ello no fue revisado por el ad quem. En esa medida, el reproche no se dirige contra la sentencia atacada, sino contra la que se dictó en Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 primera instancia. Es decir, contra una providencia que no resolvió de manera definitiva la controversia, dado que esta fue objeto del recurso de apelación que desató el fallo acusado, se abstendrá la Sala de efectuar pronunciamiento sobre tal inconformidad. 18.

Ahora bien, frente a la confirmación tácita del Tribunal accionado, en cuanto al razonamiento relacionado con la culpa exclusiva de la víctima, se debe hacer claridad en que ello no corresponde a la realidad. Si bien es cierto que el Tribunal confirmó la negativa de las pretensiones ordinarias, también lo es que lo realizó con exclusión de atribuirle culpa alguna al tutelante, pues, se insiste, no analizó su conducta (ni la que dio origen a la investigación penal ni la que tuvo el actor durante el trámite procesal).

En este sentido, aquella Corporación expresamente precisó que cuando no se demuestra responsabilidad del Estado por el daño antijurídico, no resulta necesario examinar las causales de eximente de responsabilidad de que trata el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, por consiguiente, las consideraciones sobre la culpa exclusiva de la víctima que realizó el a quo no deben ser tenidas en cuenta.

Determinación que permite concluir que, contrario a lo aducido por el actor, no se desconoció el artículo 328 del CGP. 19. En cuanto al desconocimiento de la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, atinente al régimen de responsabilidad aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. El tutelante adujo que cuando se presenta inexistencia del hecho o atipicidad de la conducta se debía implementar el régimen objetivo de responsabilidad, lo cual omitió realizar el Tribunal accionado.

Sin embargo, no relacionó cuál fue la pauta jurisprudencial que no se acató por parte de la autoridad judicial. 20. Sobre el particular, es indispensable efectuar algunas precisiones jurídicas. En la aludida sentencia SU-072 de 2018, la cual tuvo como fundamento la sentencia C- 037 de 1996, se anotó que “el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo”, como el daño especial y el riesgo excepcional.

Además, se precisó que “la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos ( ), son residuales, esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación”. De igual modo, advirtió que “una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”. 21.

Con fundamento en lo citado, no se evidencia desatención alguna de la mencionada providencia, por el contrario, fue acogida por el Tribunal accionado. Tanto así que determinó la metodología que seguiría para examinar el caso conforme a aquella, en el sentido de señalar, entre otros aspectos, que (i) identificaría la existencia del daño;

(ii) analizaría “la legalidad de la medida de Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho”; y (iii) en caso de no acreditarse la falla del servicio, la responsabilidad se examinaría por un régimen objetivo (daño especial). 22.

En ese sentido, el Tribunal accionado anotó que la medida de aseguramiento fue legal, razonable y proporcionada. La pena9 de prisión por el delito endilgado excedía el mínimo indicado en el artículo 313 de la Ley 906 de 2004 (4 años) y versaba sobre un delito sexual contra una menor de 14 años. Además, de los elementos probatorios recaudados al inicio de la investigación penal (denuncia de madre de la víctima y entrevista de la menor, entre otros), se podía inferir razonablemente, que el tutelante era coautor o partícipe del ilícito endilgado.

Diferente es que posteriormente no se haya podido escuchar en ninguna audiencia a la menor y que su progenitora haya informado que su hija admitió que le hizo creer al tutelante que tenía 15 años y que este no la había accedido carnalmente, situación por la que aquel resultó absuelto por atipicidad de la conducta (calificación realizada por el juez penal), eventualidad que no comporta mal funcionamiento de la administración. 23.

Por otro lado, en la mencionada sentencia SU-072 de 2018, se advirtió que “en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”.

Lo anterior, porque “el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico”. 24. Al respecto, cabe aclarar en primer lugar, que la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad cuando se determine dentro de las diligencias penales que la conducta era objetivamente atípica, no reviste una obligación, por el contrario, se evidencia que aquello es optativo.

En segundo lugar, cobra relevancia el hecho de que se refiera a la atipicidad objetiva, por lo que frente a la atipicidad subjetiva no opera tal presupuesto, y en todo caso, como se anotó aunque se demuestre la existencia de atipicidad objetiva ello no implica de manera automática que se debe analizar el caso bajo la óptica de un régimen de responsabilidad objetivo10. 25.

Con base en lo expuesto, no era obligatorio para el Tribunal accionado, conforme al criterio jurisprudencial vigente, acoger el título de imputación de responsabilidad objetivo, en razón a la atipicidad de la conducta del tutelante, pues se estableció la posibilidad de ello para la atipicidad de tipo objetivo, sin que sea imperativo, y la que 9 De 12 a 20 años, conforme al artículo 208 de la Ley 599 de 2000. 10 En ese sentido lo determinó esta Sala en sentencia de tutela de 5 de febrero de 2021, M. P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 alega el accionante es la atipicidad subjetiva, derivada de un error de tipo, referente a la edad de la menor y su falta de intención de causarle daño. 26.

A lo anterior se debe adicionar que, aunque en el fallo penal absolutorio se estableció la atipicidad de la conducta, y el accionante insiste en su tutela en la configuración de un error de tipo, los argumentos planteados en aquella providencia dan cuenta de que por la ausencia de pruebas no se demostró “más allá de toda duda, de que existió un delito y que Rafael Villareal Anaya ( ) haya cometido un delito contra la libertad, integridad y formación sexual”, aspectos que dan cuenta de que el proceso realmente concluyó por la aplicación del in dubio pro reo. 27.

En ese orden de ideas, en el asunto sub judice se tiene que el Tribunal accionado ajustó su proceder a los parámetros fijados en la sentencia SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, distinto es que no haya sido de la manera en que lo pretendía el tutelante, circunstancia que no repercute en algún tipo de afectación constitucional. Máxime cuando, se reitera, no se desplegó la suficiente carga argumentativa que denotara la arbitrariedad a la que se refiere el actor.

El simple desacuerdo con una decisión judicial no habilita la interposición de una tutela, pues este mecanismo de amparo no fue instituido como una tercera instancia de los procesos ordinarios. 28. Así las cosas, esta Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo. 29. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Radicación: 11001-03-15-000-2024-01573-00 Accionante: Rafael Enrique Villarreal Anaya Accionado: Tribunal Administrativo de Bolívar y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11 VF