CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-03536-001 Actora: Imelda López Solórzano Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la tutela incoada por la señora Imelda López Solórzano contra los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Imelda López Solórzano, quien actúa a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y presidente de Colpensiones.
Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos (i) el fallo de 22 de mayo de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión) modificó el de 26 de octubre de 2016, con el que el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Medellín accedió parcialmente2 a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra Colpensiones (expediente 05001-33-33-026-2014-01043-01); y 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Comoquiera que consideró que la pensión de jubilación reconocida a la actora se debía reliquidar «[…] sobre el promedio del salario devengado durante los diez años anteriores a la adquisición del derecho», mas no con base en lo recibido en el último año de servicios, como se deprecó en la demanda ordinaria.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 2 (ii) los actos administrativos3 por cuyo conducto Colpensiones dio cumplimiento a la mencionada orden judicial; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas reliquidar su pensión de jubilación con fundamento en los aportes realizados «[…] al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante los últimos 10 años […] y no, por el periodo comprendido entre […] marzo del 2002 [y] marzo del año 2012, fecha en que adquirió su status pensional» (sic). 1.2 Hechos4.
Relata la accionante que nació «[…] el 9 de marzo de 1957, actualmente tiene 65 años y 3 meses de edad», y ha laborado «[…] de manera ininterrumpida desde el 29 de julio de 1985 hasta la fecha, [esto es, por] 37 años y 10 meses […] para el Ministerio de Justicia, y actualmente en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC como Directora Regional Noroeste […]», por lo que le fue reconocida pensión de jubilación, mediante Resoluciones «[…] GNR 205405 del 14 de agosto del 2013 y […] VPB 6462 del 2 de mayo del 2014, [sin embargo, dicha prestación] no se ha hecho efectiva toda vez que [ ] no se ha retirado del servicio».
Que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones (expediente 05001-33-33-026-2014-01043-00), encaminada a obtener la anulación parcial de las Resoluciones citadas en el párrafo precedente y la liquidación de la prestación que le fue reconocida «[…] con una tasa de remplazo del 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios […], teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales […]» sobre los cuales efectuó los correspondientes aportes; asunto del que conoció el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Medellín que, con sentencia de 26 de octubre de 2016, accedió parcialmente a dichas súplicas.
Dice que inconforme con tal determinación, formuló recurso de apelación5, 3 Resoluciones SUB 270097 de 14 de octubre de 2021 y SUB 79489 de 18 de marzo y SUB 150864 de 3 de junio, ambas de 2022. 4 Cabe precisar que a pesar de que en la solicitud de amparo se indicaron los fundamentos fácticos que presuntamente dan lugar a la presente acción, la Sala advierte que se omiten datos necesarios para contextualizar el asunto sub examine.
Sin embargo, con el propósito de garantizar los principios de informalidad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia, se extractarán y organizarán los hechos expuestos tanto en la petición de tutela, como en los documentos allegados al expediente. 5 Al estimar que en el sub lite se debe calcular su mesada «[…] con el promedio de todos los conceptos [que devengó] en el último año de servicios», mas no con los factores salariales recibidos «[…] en los 10 […] anteriores a la adquisición del status pensional», habida cuenta de que su régimen pensional es el contenido en la Ley 4ª de 1966, por consiguiente, no hay lugar a aplicarle lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 3 junto con la entidad demandada, desatados el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión), en el sentido de modificarla, para indicar que el reajuste ordenado, «[…] deberá incluir [en el] [i]ngreso base de liquidación […] la asignación básica y las primas de servicios, navidad, vacaciones y de riesgo, siempre que se hubiesen realizado cotizaciones en los últimos diez (10) años, sobre los factores indicados, sin necesidad de efectuar el descuento de los aportes pensionales no realizados».
Que Colpensiones, con Resolución SUB 270097 de 14 de octubre de 2021, dio cumplimiento al aludido fallo, por consiguiente, calculó su mesada en $2.609.721, la cual quedó en suspenso hasta cuando se acreditara su retiro definitivo del servicio, frente a lo que el 8 de noviembre siguiente solicitó se le informara la razón por la cual no se tuvieron en cuenta para establecer dicho monto los aportes realizados con posterioridad al 9 de marzo de 2012 (fecha en la que adquirió su estatus pensional).
Sostiene que la aludida petición fue desatada desfavorablemente, por conducto de Resolución SUB 79489 de 18 de marzo de 2022, en la que se indicó que en la decisión judicial dictada en su favor, se ordenó únicamente tener en cuenta los «[…] 10 años anteriores a la fecha de [adquisición del] status pensional», determinación confirmada con Resolución SUB 150864 de 3 de junio siguiente, en la que se acató la sentencia dictada el 22 de marzo siguiente6 por el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Medellín dentro de la acción de tutela «2022-092», la cual promovió con el propósito de que se considerara que en la actualidad todavía realiza aportes a pensiones.
Que la providencia reprochada incurre en violación directa de la Constitución, porque desconoció que «[…] no se había retirado del servicio, por lo cual, se [cometió] el error de disponer que su reliquidación se [realizara] […] con los últimos 10 años de servicio desde su status pensional, [puesto que debió ordenarse que ese lapso iniciara] desde la última cotización realizada a Colpensiones».
Aduce que no le es dable incoar una nueva demanda ordinaria, porque tiene 65 6 Allí se le ordenó al señor presidente de Colpensiones «[…] recib[ir] la documentación que la [tutelante] pretenda hacer valer dentro de la solicitud de información elevada desde el pasado 08 de noviembre del año 2021, a la que correspondió el radicado 2021-13352880, tras lo cual deberá emitir un pronunciamiento congruente y de fondo, sin que en todo caso se exceda el término de cinco (05) días hábiles siguientes a la recepción de aquellos documentos.
Dicha respuesta deberá ser puesta en inmediato conocimiento de [aquella] a través de la dirección de correo electrónico informada […] en el escrito radicado ante aquella entidad». Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 4 años y «[…] no cuenta con el tiempo para esperar que un asunto que ya fue resuelto, se [desate] nuevamente [ante] la jurisdicción contenciosa administrativa», máxime cuando su remuneración actual es de «[…] $11.130.888 [y] le es imposible retirarse del servicio y pasar a recibir una mesada […] de $ 2.609.721, monto [que] no le alcanzaría para cubrir sus gastos de vida y satisfacer sus necesidades básicas».
Que las Resoluciones expedidas por Colpensiones configuran un abuso del derecho, puesto que no calcular su pensión de jubilación con la inclusión de todas las cotizaciones efectuadas, es una determinación que «[…] no tiene soporte legal ni jurisprudencial, por cuanto, no le está permitido dejar por fuera aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para efectos de liquidar […]» (sic) tal prestación social, cuando aquellos fueron realizados, lo que comporta un «[…] defecto procedimental por excesivo ritual manifiesto [e incluso ocasiona un] enriquecimiento sin causa en favor de la entidad accionada».
Afirma que en el presente trámite «[…] no es de recibo aplicar estrictamente los requisitos de subsidiariedad e inmediatez […], ya que [es] una persona de la tercera edad, que no se ha retirado del servicio público [y que] adelantó hasta segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de sus derechos, [cuyo quebranto se evidencia], más que en [su] reconocimiento […], en el cumplimiento efectivo, material y constitucional de la orden judicial», en todo caso, «[…] la última resolución de cúmplase proferida por Colpensiones data del 3 de junio de 2022».
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 6 de julio de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y presidente de Colpensiones, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor presidente de Colpensiones, a través de la señora directora de acciones constitucionales de ese organismo, pide «[…] se declare Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 5 improcedente la […] acción de tutela por cuanto no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA».
Además, si la actora se encuentra inconforme con las decisiones adoptadas para dar cumplimiento a la orden judicial dictada en su favor, puede acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para controvertirlas, «[…] ya que administrativamente [sus] peticiones fueron resueltas de fondo». 2.1.2 Los señores magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia guardaron silencio en la oportunidad procesal prevista para el efecto.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar (i) el fallo de 22 de mayo de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión) Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 6 modificó el de 26 de octubre de 2016, con el que el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Medellín accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró la tutelante contra Colpensiones (expediente 05001-33-33-026-2014-01043-01); y (ii) las Resoluciones SUB 270097 de 14 de octubre de 2021 y SUB 79489 de 18 de marzo y SUB 150864 de 3 de junio, ambas de 2022, por cuyo conducto dicho ente dio cumplimiento a la mencionada orden judicial; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el auto judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 7 manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que la actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 8 material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales7, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20128, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al auto citado ha aplicado en los términos antes expuestos9. 7 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 9 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 9 Por último, en el auto de 5 de agosto de 201410, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto. 3.5.1 Respecto de la sentencia de 22 de mayo de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión).
En el caso sub judice la actora sostiene que el fallo objeto de censura incurre en violación directa de la Constitución, habida cuenta de que dispuso para el cálculo de su mesada que se consideraran las cotizaciones realizadas durante los 10 años anteriores a la adquisición de su estatus pensional (9 de marzo de 2012), pese a que dicho lapso debe partir es desde «[…] la última cotización realizada a Colpensiones», cuanto más si en la actualidad se encuentra vinculada laboralmente como directora regional noroeste del Inpec, es decir, aún efectúa aportes al sistema de seguridad social, los cuales no pueden desconocerse al momento de determinar el monto de su prestación social, puesto que tal situación afecta las garantías superiores que invoca.
Ahora bien, la Sala observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital de la actora; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada, (iii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores y (iv) el fallo acusado no decidió una acción de tutela.
Para dilucidar si en el asunto sub judice, en lo que se refiere al mencionado fallo, se colma la exigencia de inmediatez, debe advertirse que la providencia atacada11 quedó ejecutoriada el 29 de mayo de 2019 y la solicitud de amparo se presentó el 30 de junio de 2022, es decir, tres (3) años y un (1) mes después. Al 10 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Notificada a través de correo electrónico de 24 de mayo de 2019.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 10 respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-954 de 201012, sostuvo: […] esta Corporación ha precisado que en virtud de la naturaleza cautelar de la acción de tutela, ésta debe ser presentada en término oportuno, justo y razonable, “dentro del cual se presuma que la afectación del derecho fundamental es inminente y realmente produce un daño palpable”13.
Ese “plazo razonable” es consustancial a las regulaciones procedimentales de la acción de tutela y determina en gran medida el campo de acción del juez de tutela, pues su orden debe estar respaldada por la urgencia e inmediatez, “en presencia de las cuales la Constitución lo autoriza a modificar una situación de hecho a través de un proceso sumario y expedito en el tiempo. […].
Incluso, la real configuración de una trasgresión a los derechos fundamentales se pone en duda cuando la demanda de tutela se interpone en un momento demasiado alejado de la ocurrencia del hecho que supuestamente la generó”14. Asimismo, el alto tribunal constitucional ha dicho que el ordenamiento jurídico no establece expresamente un plazo dentro del cual se deba incoar la solicitud de amparo, por lo que es al juez de tutela a quien le corresponde determinar, en atención a las situaciones fácticas y jurídicas de cada caso concreto, si la acción fue interpuesta en un lapso razonable.
Sobre este punto, afirmó: La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha señalado que si bien, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, como propugna por la protección de derechos fundamentales vulnerados o con amenaza inminente de vulneración, cabe promoverla dentro de un término razonable contado a partir de la ocurrencia de los hechos de los que se desprende el agravio de los derechos.
La Corte ha advertido que frente a cada caso concreto, le corresponde al juez de tutela evaluar la razonabilidad de dicho término, para concluir si, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez o si, por el contrario, en atención al tiempo transcurrido, el amparo se torna improcedente15.
En virtud de lo anterior, la sala plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201- 01, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, 12 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Corte Constitucional, sentencia T-265 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Corte Constitucional, sentencia T-518 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 11 seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria. En ese fallo esta Corporación dijo: […] Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable.
Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable.
Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto16. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad.
La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. En el sub lite, la tutelante aduce que se debe flexibilizar el presupuesto de inmediatez, habida cuenta de que es una persona de la tercera edad, que no se ha retirado del servicio público y que, además, «[…] ya adelantó hasta segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en procura de sus derechos […]», cuyo «[ ] quebranto se presenta más que en [su] reconocimiento […], en el cumplimiento efectivo, material y constitucional 16 La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses.
La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 12 de la orden judicial», frente a lo cual se advierte que dicho argumento carece de la entidad suficiente para omitir esta exigencia, máxime cuando no se adosaron a las presentes diligencias elementos de convicción que acrediten, más allá de su dicho, la causa de su inactividad o el porqué no le fue posible promover este trámite constitucional en un término prudencial.
Así las cosas, el lapso de seis (6) meses dentro de los cuales se debe incoar la tutela contra providencias judiciales en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso-administrativa comporta una regla jurisprudencial, y en el asunto sub judice la tutelante no justificó su omisión de instaurarla en ese período, motivo por el cual esta Sala encuentra que el requisito de inmediatez no se satisface, en lo atañedero a dejar sin efectos la sentencia de 22 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión). 3.5.2 En relación con los actos administrativos por cuyo conducto Colpensiones acató la orden judicial de 22 de mayo de 2019.
Se evidencia que en la solicitud de amparo la accionante aduce que las Resoluciones SUB 270097 de 14 de octubre de 202117 y SUB 79489 de 18 de marzo y SUB 150864 de 3 de junio, ambas de 2022, por cuyo conducto Colpensiones acató el fallo de 22 de mayo de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión), quebrantan sus garantías superiores, habida cuenta de que no reliquidaron su pensión de jubilación con base en los aportes que al sistema de seguridad social ha efectuado durante toda su vida laboral, sino únicamente con los correspondientes a los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional (9 de marzo de 2012), como se dispuso en la mencionada decisión judicial, con desconocimiento de que a la fecha aún se encuentra vinculada laboralmente con el Inpec y realiza cotizaciones con el propósito de mejorar su mesada, las cuales no le fueron tenidas en cuenta.
Por consiguiente, solicita se ordene a la autoridad administrativa accionada incluir en su ingreso base de liquidación pensional las cotizaciones destinadas «[…] al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante los últimos 10 años […]» (sic) de su vida laboral, y no entre marzo de 2002 y marzo de 2012, como se hizo en los actos administrativos reprochados en estas diligencias, desacuerdo que sustenta en el hecho de que dicha determinación incurre en un 17 «POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN TRAMITE DE PRESTACIONES ECONOMICAS EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA EN UNA PENSIÓN DE VEJEZ EN CUMPLIMIENTO A FALLO JUDICIAL» (sic).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 13 exceso de ritual manifiesto, al acoger de manera literal la parte decisoria de la sentencia, y carece de «[…] soporte legal [y] jurisprudencial, por cuanto, no le está permitido dejar por fuera aportes [ya realizados] al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para efectos de liquidar la pensión de vejez» (sic).
Ahora bien, se advierte que el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá, con fallo de 26 de octubre de 2016, a través del cual decidió, en primera instancia, el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la demandante contra Colpensiones, dispuso la «[…] reliquidación y pago de [su] pensión de jubilación […], teniendo en cuenta todo el salario (asignación básica, primas de servicios, de navidad, de vacaciones y de riesgos) devengado durante los diez años anteriores a la fecha de adqui[sición del] estatus pensional […]» (destaca la Sala).
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión), mediante providencia de 22 de mayo de 2019, al desatar el recurso de apelación formulado contra la determinación judicial referida en el párrafo precedente, la modificó, para ordenar el reajuste pensional con la inclusión de los factores reconocidos en primera instancia dentro de los 10 años anteriores a la fecha de adquisición del estatus pensional, «[…] siempre que sobre esos factores se hubieren realizado cotizaciones en el mismo lapso», decisión a la que Colpensiones le dio cumplimiento, con los actos administrativos objeto de censura en el presente trámite constitucional.
Por lo expuesto, y en consideración a que lo que pretende la actora es que se modifique el período del cual se deben incluir las cotizaciones para calcular el monto de su mesada, esto es, las realizadas en los 10 años anteriores a la fecha en que se efectúe la última, se evidencia que su inconformidad atañe a la providencia de 26 de octubre de 2016 del Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Medellín, en la cual se dispuso tener en cuenta los factores salariales devengados por ese mismo lapso, pero desde el momento en que adquirió su estatus pensional.
Ahora bien, en las diligencias ordinarias se observa que aunque la actora apeló18 el referido fallo de primera instancia (con el propósito de que se le aplicaran las disposiciones contenidas en la Ley 4ª de 1966, por ser beneficiaria 18«[…] En su lugar ordenar la reliquidación pensional de conformidad con lo previsto en [el] articulo 4º de la Ley 4ª de 1966 en concordancia con el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir con el promedio de [lo] devengado en el último año de servicios».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 14 del régimen de transición de la Ley 100 de 1993), no discutió lo concerniente a que para establecer el valor de su mesada se incluyeran los emolumentos sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de labores. En ese orden de ideas, se concluye que Colpensiones, a través de las Resoluciones SUB 270097 de 14 de octubre de 2021 y SUB 79489 de 18 de marzo y SUB 150864 de 3 de junio, ambas de 2022, acusadas en este trámite constitucional, se limitó a dar cumplimiento a la sentencia de 22 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión), en los términos en los que aquella fue proferida sin cambiar ni desmejorar en momento alguno su situación jurídica particular.
Con base en lo anterior, para determinar la procedencia del reproche planteado por la tutelante, cabe precisar que los actos administrativos pueden ser de trámite, definitivos y de ejecución; los primeros son los expedidos por la Administración con el propósito de surtir las etapas previas a la decisión definitiva y, por ende, no tienen incidencia en el fondo del asunto, y los últimos se limitan a materializar una situación jurídica previamente definida, lo que le impide a la jurisdicción contencioso-administrativa someterlos a control de legalidad19, salvo que pongan fin al procedimiento o produzcan efectos sustanciales.
Por su parte, los actos administrativos definitivos son aquellos que contienen manifestaciones de la voluntad de la Administración que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, por lo que inciden en el fondo del asunto, bien sea de manera directa o indirecta, lo que los hace pasibles de juzgamiento20. En relación con el control de legalidad de los actos administrativos de ejecución, esta Corporación21 ha dicho: 2.
Conocido lo anterior, advierte la Sala que, según se señala en los actos 19 Al respecto, esta Corporación (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 1.º de febrero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01393-01 (2370-2015), sostuvo: «Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.
Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial». 20 Corte Constitucional, sentencia SU-201 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 21 Sección tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012, M. P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente: 15001-23- 31-000-1997-17648-01 (20689).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 15 demandados, mediante una conciliación judicial el INVÍAS se comprometió con la sociedad Industrial de Mezclas Asfálticas Ltda. “Indumezclas Ltda.” a pagarle una suma de dinero ($132.452.980,99), con observancia del artículo 177 del C.C.A. Igualmente, que con el fin de dar cumplimiento y ejecutar las obligaciones de pago asumidas por el INVÍAS en el acuerdo suscrito con el contratista y contenido en la conciliación judicial mencionada, fueron proferidos dichos actos demandados (Resolución n.° 008102 de 19 de diciembre de 1996 y de la Resolución n.° 000630 de 12 de febrero de 1997), en los cuales se ordenó liquidar los intereses moratorios a una tasa igual al doble del interés bancario corriente de que trata el artículo 884 del Código de Comercio y según el inciso 5 del artículo 177 del C.C.A., sin exceder del interés para el delito de usura consagrado en el artículo 235 del Código Penal, en conformidad con lo indicado en la Circular OJ-078 de 3 de octubre de 1994 expedida por la Superintendencia Bancaria.
En tal virtud, la Sala considera que los actos demandados no son administrativos definitivos, pues no finalizan o concluyen un procedimiento, ni tampoco son aquellos de trámite que imposibilitan que se siga adelantando una actuación; es decir, su naturaleza corresponde a la de actos de cumplimiento o ejecución en tanto no definen una situación jurídica diferente a la que ya fuera resuelta con efectos de cosa juzgada en la conciliación judicial suscrita entre las partes para finiquitar una controversia contractual (destaca la Sala).
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, los actos administrativos que controvierte la actora en esta acción no son definitivos, ni susceptibles de juzgamiento, puesto que tuvieron como objeto ejecutar una orden judicial, es decir, comportan actos de ejecución, por lo que no es dable su análisis en sede de tutela, ni como mecanismo transitorio, diferente es que aquella no esté de acuerdo con el período respecto del cual los magistrados accionados consideraron se debían incluir las cotizaciones para calcular el monto de su mesada pensional, asunto que, se reitera, no discutió en sede ordinaria, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo.
Por último, resulta oportuno anotar que la accionante se encuentra en la posibilidad de deprecar de Colpensiones (una vez se retire en forma definitiva del servicio) el reajuste de su prestación social para que se le incluyan los aportes que realice hasta esa fecha, con el propósito de acrecentar la mesada que le fue reconocida, tal como lo dispone el artículo 1722 de la Ley 100 de 22 «OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES.
Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 16 199323, y sin necesidad de acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, lo que desvirtúa en el sub lite la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto, esta Corporación24, en sentencia de 3 de marzo de 2020, consideró: 78. Precisada la situación fáctica acreditada en el sub examine, la Sala considera necesario señalar que, de conformidad con las normas legales que regulan la materia, la pensión de vejez se reconoce a solicitud de la parte interesada, cuando se encuentren reunidos los requisitos mínimos establecidos en la ley, esto es, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas según sea el caso, pero será necesaria la desafiliación al régimen del beneficiario de la prestación para que se pueda disfrutar de la misma. 79.
En consecuencia, es necesario diferenciar tres extremos temporales, a saber: i) la causación del derecho pensional; ii) el reconocimiento del derecho; y iii) el disfrute de las mesadas pensionales, los cuales no necesariamente coinciden, debiéndose examinar cada caso concreto, para establecer el derecho que efectiva y materialmente le asiste al pensionado. 80.
El primer extremo temporal, corresponde al momento en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y cotizaciones exigidos normativamente o el tiempo de servicio según sea el caso; el segundo, corresponde a la fecha del reconocimiento efectuado por la respectiva entidad; y el último, al disfrute efectivo de la pensión y determina su cuantía definitiva, esto es, la fecha en que se haya retirado efectivamente del servicio. 81.
Lo anterior, en consideración a que el disfrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del empleo, lo cual no implica, que se prohíba la posibilidad de que el beneficiario siga efectuando aportes si pretende acrecentar el monto de la pensión, tal como lo autoriza expresamente el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. 82. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional25 ha señalado que pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regimenes […]». 23 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 24 Expediente 11001-03-15-000-2019-03970-00 (REV), M. P. Rocío Araújo Oñate.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 17 derecho, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, el disfrute de la pensión está condicionado “al retiro efectivo del empleo”, lo cual no imposibilita que el beneficiario pueda seguir efectuando aportes voluntarios que le permitan aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en los últimos aportes realizados, derecho este último que no es posible conculcar en detrimento del derecho a una mesada pensional que corresponda con lo efectivamente aportado al Sistema General de Seguridad Social. […] 84.
En consecuencia, si el beneficiario de la pensión continúa no solo laborando sino también realizando aportes al Sistema General de Pensiones, tiene derecho a que se reliquide o reajuste el valor de su mesada pensi[onal] con el promedio del salario y los factores devengados en los diez (10) últimos años anteriores al reconocimiento, como lo prevé expresamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, derecho que es convencional, constitucional, imprescriptible y que todos los jueces de la república y las autoridades administrativas están obligadas a garantizar (destaca la Sala).
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la acción de tutela no colma la exigencia de inmediatez, en relación con el fallo de 22 de mayo de 2019, y las Resoluciones SUB 270097 de 14 de octubre de 2021 y SUB 79489 de 18 de marzo y SUB 150864 de 3 de junio, ambas de 2022, no quebrantan las garantías superiores invocadas por la actora, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia, en cuanto a aquella providencia, y negará el amparo deprecado, en lo atañedero a las aludidas determinaciones administrativas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Declárase improcedente la acción de tutela de la referencia, en cuanto al fallo censurado de 22 de mayo de 2019, emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta de decisión) dentro del proceso de nulidad y 25 Sentencia T-705 de 2006, reiterada en la Sentencia T-280 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Las consideraciones de esta sentencia se reiteraron por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 24 de enero de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001032500020150081700 Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-03536-00 Actora: Imelda López Solórzano 18 restablecimiento del derecho 05001-33-33-026-2014-01043-01, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.
Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital invocados por la señora Imelda López Solórzano, respecto de las Resoluciones SUB 270097 de 14 de octubre de 2021 y SUB 79489 de 18 de marzo y SUB 150864 de 3 de junio, ambas de 2022, expedidas por Colpensiones, por las razones expuestas en las consideraciones. 3º.
Notifíquese este auto a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS