Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Demandado: Municipio de Medellín Temas: Pensión de sobrevivientes, principio de favorabilidad, analogía SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, de 27 de marzo de 2023, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Marleny del Socorro Agudelo Parra, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las resoluciones 201750004179, de 17 de agosto de 2017; 201750010948, de 11 de octubre de 2017; y 201750022282, de 22 de diciembre de 2017, a través de las cuales la Subsecretaría de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín le negó la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes (en condición de cónyuge supérstite del agente Germán Darío Zapata Osorio) y se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicita condenar a la demandada a: i) el reconocimiento y pago de la «pensión de sobrevivientes de origen profesional», con todas las mesadas dejadas de percibir, desde la fecha de la muerte del causante hasta el momento del pago, incluidas las adicionales de junio y diciembre; ii) a la indexación de las sumas resultantes; iii) a los intereses corrientes y moratorios, según lo dispuesto en el artículo 192 y 195 numeral 4.° del CPACA.; y, iv) a las costas y agencias de derecho. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 5 de septiembre de 1984, el señor Germán Darío Zapata Osorio fue vinculado como «agente de primera» en el Departamento de Estudios Criminológicos e Identificación (Decypol) de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Medellín. ii) El 15 de marzo de 1986, en la parroquia de Santa Ana de la ciudad de Medellín, el señor Germán Darío y la señora Marleny del Socorro Agudelo contrajeron matrimonio.

De esta unión, nacieron Andrés Mauricio y Germán Darío Zapata Agudelo, hoy mayores de edad. iii) El 8 de julio de 1990, el señor Germán Darío Zapata Osorio falleció, en su domicilio, a causa de una muerte violenta. iv) El 27 de septiembre de 1990, a través de la Resolución 332, el jefe de Departamento de Personal del Municipio de Medellín le reconoció a la señora Marleny del Socorro, «en su nombre, y en el de su hijo, Andrés Mauricio», «el derecho al pago de un seguro de vida», por la muerte de su esposo, Germán Darío Zapata. v) El 20 de enero de 1993, la investigación por el delito de homicidio de Germán Darío Zapata Osorio, adelantada por la Unidad Seccional de Fiscalía 4 de Itagüí, fue archivada. vi) El 18 de julio de 2017, la señora Marleny del Socorro solicitó a la Alcaldía de Medellín el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor Zapata Osorio. vii) El 17 de agosto de 2017, mediante la Resolución 201750004179, la Unidad de Administración Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín negó la solicitud, al considerar que al causante «no se le había reconocido una pensión, ni había dejado acreditados los requisitos para acceder a la misma (…)». viii) Finalmente, a través de las resoluciones 201750010948, de 11 de octubre de 2017; y 201750022282, de 22 de diciembre de 2017, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente, se confirmó la primera decisión. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas el Acuerdo 155 de 1963, aprobado mediante el Decreto 3170 de 1964, y el Decreto 758 de 1990. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora sostuvo lo siguiente: i) Desde 1963, el extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) expidió́ los acuerdos que se hicieron extensivos para los trabajadores el sector público, ya sea que se hayan vinculado por relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El causante, Germán Darío Zapata Osorio, murió por causa o con ocasión del trabajo, antes de la vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993; por lo tanto, se deben aplicar las normas anteriores a esta última norma.

Esto es, el Acuerdo 155 de 1963, aprobado mediante el Decreto 3170 de 1964, «dado que estas se hicieron extensivas a los trabajadores de las entidades oficiales y también por analogía, ya que se trata de resolver un caso semejante a los que siempre se resolvieron con fundamento en las normas del Seguro Social». iii) El Decreto 758 de 1990 regula las prestaciones en caso de muerte, y remite al artículo 6 del mismo decreto, que establece los requisitos para la pensión de invalidez de origen común: a) Ser inválido permanente total, inválido permanente absoluto o gran inválido; b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años; y, c) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento. iv) En concordancia con el artículo 25 del mencionado decreto, se reconoce la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común: «Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común». v) La normativa contenida en el Decreto 758 de 1990 no se aplica solamente a los trabajadores y usuarios del Seguro Social ya liquidado; sino también a los trabajadores oficiales, pues las normas de salud ocupacional son universales y cubren los riesgos de todos los trabajadores en Colombia, salvo los que, por ley, están expresamente excluidos. 1.2.

Contestación de la demanda1 El Municipio de Medellín, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad del medio de control, para lo cual, expuso las siguientes razones: i) Antes de la Ley 100 de 1993, no existía regulación para el sector público municipal sobre la pensión de sobrevivientes; lo que se otorgaba a los supérstites del causante era la denominada sustitución pensional, cuyo reconocimiento dependía de la condición de pensionado de aquel, o de que cumpliera los requisitos para dicha prestación, como mínimo, el tiempo de servicio. ii) El Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, no le es aplicable a la actora, pues sus disposiciones normativas solo estaban previstas para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, y no para los «empleados públicos de los entes territoriales como el Municipio de Medellín». 1 Folios 74 al 88 del cuaderno 1. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El principio de favorabilidad no está previsto para que a los empleados públicos se les apliquen normas cuyos destinatarios son los trabajadores del sector privado, toda vez que los primeros tienen su propio régimen desde la Ley 6ª de 1945. iv) En definitiva, no es posible otorgar la pensión de sobrevivientes a la señora Marleny del Socorro Agudelo Parra, porque el causante, al momento de su muerte, no reunía los requisitos legales para que su cónyuge, y su hijo, pudieran acceder a ese derecho, de conformidad con las normas que regulaban el derecho a la sustitución de la pensión en el sector público.

En consecuencia, los actos administrativos demandados fueron proferidos dentro del marco de la ley, y por lo tanto, deben permanecer incólumes. v) Propuso como excepciones de fondo las siguientes: inexistencia de la obligación, ii) inexistencia del derecho sustancial alegado, iii) falta de causa para pedir, iv) buena fe, y, vi) la genérica. 1.3.

La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, de 27 de marzo de 2023, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por la señora Marleny del Socorro Agudelo Parra contra el Municipio de Medellín. Los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) La muerte del señor Germán Darío Zapata Osorio ocurrió el 8 de julio de 1990.

En ese tiempo, la Ley 100 de 1993 aún no regía, siendo aplicable el marco establecido en el artículo 1.º de la Ley 12 de 1975. Esta ley establecía el derecho del cónyuge, compañera permanente e hijos a recibir la pensión de jubilación del fallecido, siempre y cuando se hubiera completado el tiempo de servicio exigido. ii) Para que la demandante pudiera sustituir la pensión, era necesario que el causante cumpliera con el tiempo de servicio establecido en el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, que exigía un mínimo de 20 años de servicio, continuos o discontinuos, para acceder a la pensión de jubilación al cumplir cierta edad. iii) En el caso específico, al momento de su fallecimiento, el señor Zapata Osorio solo contaba con cinco años y diez meses aproximadamente de servicio, por lo que no cumplía con los veinte años exigidos por la Ley 12 de 1975 y el Decreto mencionado, ni con los cincuenta (50) años de edad previstos por la Ley 6ª de 1945. iv) Además, entre el fallecimiento del causante, en 1990, y la solicitud de pensión por parte de la demandante, en 2017, transcurrieron aproximadamente 27 años.

Este lapso temporal desvirtúa cualquier afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la demandante derivada de la negativa del reconocimiento de la prestación. v) En cuanto a la aplicación del Decreto 758 de 1990 bajo el principio de favorabilidad, se concluye que esta norma se aplicaba específicamente a trabajadores del sector privado y, excepcionalmente, a trabajadores oficiales afiliados al antiguo ISS.

No se demostró que el 2 Índice 33 del proceso de primera instancia en el aplicativo Sámai. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causante hubiera realizado aportes al ISS mientras estuvo vinculado al municipio de Medellín, por lo que no procede aplicar dicho principio. vi) El Consejo de Estado, en sentencia del 17 de noviembre de 2017, precisó que el Decreto 758 de 1990 no era aplicable a casos similares donde el causante no cumplía con los requisitos específicos de afiliación y cotización al ISS. vii) En resumen, la actora no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente conforme a los Decretos 758 de 1990 y 3170 de 1964, los cuales aplicaban únicamente a afiliados al ISS, sin que procediera el principio de favorabilidad en su caso respecto a la Ley 12 de 1975.

En consecuencia, procede negar las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación3 La señora Marleny del Socorro Agudelo, por conducto de su apoderado, solicitó revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones: i) El fallecimiento del causante fue producto de un accidente de trabajo, el cual dio derecho a la actora a reclamar la pensión de sobrevivientes de origen profesional, cuya exigencia mínima era haber trabajado una sola hora o un minuto. ii) El Acuerdo 155 de 1963, aprobado mediante el Decreto 3170 de 1964, estableció el reglamento del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

La reforma administrativa de 1968, con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, desarrolló la salud ocupacional para empleados públicos. iii) En caso de accidente común, el Decreto 758 de 1990 previó en su artículo 6.º los requisitos para la pensión de invalidez: ser inválido permanente y haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores o 300 semanas en cualquier época. iv) Al momento de su deceso, el señor Zapata Osorio llevaba más de 6 años de servicio, cumpliendo así con las semanas cotizadas exigidas por el Decreto 758 citado, en cuyo artículo 20 dispuso las prestaciones en caso de muerte de origen no profesional, incluyendo las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones.

El artículo 5º del mismo Decreto detallaba los requisitos para la pensión de invalidez: ser inválido permanente y tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez. v) El Acuerdo 155 de 1963, en su artículo 7.º, ordenó el seguro obligatorio contra riesgos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales para los trabajadores de entidades públicas semioficiales o descentralizadas.

El artículo 8.º excluyó a quienes ejecutaban trabajos ocasionales o extraños a la actividad del patrono y los afiliados a otras instituciones de seguridad social. 3 Índice 36 del proceso 05001233300020180095500 en el aplicativo Sámai del Tribunal. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Finalmente, consideró aplicables las previsiones del artículo 2.º de la Ley 71 de 1988, que fijó el monto pensional mínimo en términos del SMLM y el tope en 15 SMLM, también aplicable a los trabajadores oficiales. 1.5.

Pronunciamientos en la segunda instancia 1.5.1. La parte demandante guardó silencio.4 1.5.2. La parte demandada, por conducto de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y, en consecuencia, solicitó confirmar la sentencia que niega las pretensiones.5 1.5.3. El Ministerio Público, a través del señor procurador tercero delegado ante esta corporación, allegó concepto favorable a la confirmación del fallo de primera instancia, al considerar inaplicables al caso de la actora las normas en que basa el derecho prestacional que reclama.6 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, siempre y cuando este no haya sido presentado por ambas partes, caso en el cual, podrá decidir sin limitaciones.

En el sub lite, solo la parte demandante interpuso la alzada. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver si a la señora Marleny del Socorro Agudelo le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en virtud de normas del derecho laboral común aplicadas analógicamente al presente asunto. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. La sustitución pensional anterior a la Ley 100 de 1993 Antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, no existía regulación para el sector público municipal sobre la pensión de sobrevivientes. Lo que se reconocía era la denominada sustitución pensional, la cual estaba sujeta al cumplimento de la condición de pensionado o a la satisfacción de los requisitos para acceder la prestación social de jubilación (edad y tiempo de servicios); uno de los cuales (la edad) se dispensaba en el caso del hecho insuperable de la muerte del trabajador. 4 Así se observa en las actuaciones del aplicativo Sámai. 5 Según memorial adjunto a los índices 10 y 11 del aplicativo Sámai. 6 Memorial adjunto al índice 12 del aplicativo Sámai. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ciertamente, existían regulaciones diferentes sobre la pensión de sobrevivientes dependiendo que se tratara de trabajadores del sector público o del privado.

En el caso del sector privado, el Decreto 3041 de 1966 por medio del cual se reglamentó el Seguro Social de Invalidez, Vejez y Muerte, estableció en su artículo 20 lo siguiente: Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5, para el derecho a pensión de invalidez; b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

Por su parte, el literal b del artículo 5.º del mencionado decreto estableció, respecto a la densidad de cotizaciones y condiciones de tiempo, lo siguiente: Artículo 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los aseguradores que reúnan las siguientes condiciones: (…) b) Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años”.

Más adelante, se expidieron varias regulaciones que modificaron de una u otra forma el régimen privado de pensión de sobrevivientes, pero no se modificaron las condiciones establecidas en el Decreto 3041 de 1966 para acceder a ella. Solo hasta 1990, a través del Decreto 758 de 1990, se modificaron dichos requisitos: Artículo

25. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMÚN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez común y; b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

A su vez, en el artículo 6.º del mismo decreto se estableció, como uno de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, el haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

En cuanto al sector público, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de las siguientes prestaciones: «b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (…)».

Esta disposición fue modificada por la Ley 33 de 1985, que, en su artículo primero, dispuso lo siguiente: «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o 8 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios».

Sin embargo, respecto a la posibilidad de sustituir la pensión de jubilación, es importante tener en cuenta lo establecido en el artículo 36 del Decreto 3135 de 1968, según el cual: Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios en el orden y porción señalados en el Artículo 34, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiera correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

El anterior precepto fue modificado por el artículo 19 del Decreto 434 de 1971, al establecer «Fallecido un empleado público o trabajador oficial jubilado o con derecho a pensión de jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o invalidez y que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los cinco (5) años subsiguientes.».

Posteriormente, el artículo 1.º de la Ley 33 de 1973 estableció: «Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez, vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia (…)».

De igual manera, resulta importante destacar la Ley 12 de 1975, que en su artículo 1.º dispuso lo siguiente: «El cónyuge supérstite, o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas».

Finalmente, la Ley 71 de 1988, por medio de la cual se expidieron normas sobre pensiones, extendió las previsiones sobre sustitución pensional de forma vitalicia al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado. Igualmente, en su artículo 7.º se dispuso que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes realizados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y el ISS tendrán derecho a la pensión de jubilación, siempre que cumplan sesenta (60) años de edad si es varón y cincuenta y cinco (55) si es mujer.

En síntesis, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes o sustitución de la pensión de jubilación, la regulación a través de los años, tanto del régimen privado como del público, ha pretendido flexibilizar el acceso a dicha prestación en la medida en que la seguridad social fue transformándose de un beneficio asistencial a un servicio público, para finalmente consolidarse como un derecho fundamental.7 7 Al respecto, ver las sentencias T-628 de 2007, T-053 de 2010, T-295 de 2011, T-543 de 2012, T-164 de 2013, SU-918 de 2013, T-482 de 2015, T-173 de 2016, T-150 de 2017, T-379 de 2017, T-125 de 2018 y T-376 de 2018, de la Corte Constitucional. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.

Régimen legal de la pensión de sobrevivientes a partir de la Ley 100 de 1993 El derecho a la pensión de sobrevivientes comprende una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.8 A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones; su objetivo fue garantizar a la población el amparo frente a las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como formas de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado a su grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dichas prestaciones.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-1094 de 2003, expresó lo siguiente: […] Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En este punto es importante esclarecer que, si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen igual finalidad, esta última se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.9 Ahora bien, en cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección, en diferentes oportunidades, ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes en la fecha del fallecimiento del causante.

En este sentido, puesto que el deceso del señor Zapata Osorio ocurrió el 8 de julio de 1990, frente a la sustitución 8 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional C-336 de 2008 9 Véase, por ejemplo: i) Sentencia de la Corte Constitucional T-564 de 2015; y ii) sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 21 de junio de 2018, expediente 23001 23 33 000 2015 00065 01 (0133-17), M.P., William Hernández Gómez 10 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensional, se colige que estaba vigente la Ley 12 de 1975, cuyo artículo 1 determina lo siguiente:

ARTÍCULO 1. - El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.

(Negrillas fuera del texto) Posteriormente, a través de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, sobre el particular, se estableció lo siguiente: Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; - Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094-03 de 19 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. […] Conforme a la norma en cita, para que la cónyuge o compañera permanente sea beneficiaria de la sustitución pensional, se requiere demostrar convivencia de no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a la muerte del titular de la prestación. El aparte subrayado de la disposición trascrita fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C- 1094 de 2003.10 Respecto de la exigencia de cinco (5) años de convivencia, hizo las precisiones que se exponen a continuación: […] La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado.

La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […] En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el 10 Sentencia del 19 de noviembre de 2003. Referencia: expediente D-4659 11 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. […] Por otro lado, en relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta corporación11 ha sostenido lo siguiente: […] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia,12 no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: ‘En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. ‘Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado. ‘Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’.”13 […].

Asimismo, respecto del requisito de la convivencia, esto es, los cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta corporación14 ha señalado que «[…] el legislador lo previó como un mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretenden solo buscar provecho económico […]».

Además, que debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia; por lo tanto, no se tienen en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, 11 Cita de cita. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2012. Radicado: 25000-23-25-000- 2010-00860-01 (2475-11). 12 Sentencia de Casación Laboral de 27 de abril de 2010, proceso 38113, demandante: Beatriz Elena Aristizábal Vallejo 13 Sentencia de abril 7 de 2001, radicado: 76001-23-31-000-2005-02741-01 (0669-08). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de noviembre de 2017, número interno: 0286-2015. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el fallecido pensionado.

En definitiva, el criterio determinante para establecer el derecho a la sustitución pensional reside en la convivencia material, y no en la mera existencia de un vínculo formal. Esta postura se sustenta en la premisa fundamental de que la pensión busca amparar a aquellas personas que han compartido un proyecto de vida en común con el causante, brindándole apoyo mutuo y construyendo una relación de interdependencia económica y emocional. 2.3.3.

La aplicación de la ley en el tiempo en materia de reconocimiento pensional Como bien lo ha dicho esta Subsección,15 la muerte constituye una contingencia del Sistema de Seguridad Social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir; por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. Asimismo, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la Seguridad Social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación, supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En ese contexto, lo primero que se advierte es que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento; por tanto, la normativa aplicable a la prestación por el deceso es la que se encontraba en vigor para la fecha de la muerte del causante.16 Si bien es cierto que, durante una época, esta corporación permitió efectuar una aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para preferirla frente a los regímenes especiales (por resultar más favorable a los intereses del trabajador y sus beneficiario) también lo es que esta postura fue rectificada mediante sentencia del 25 de abril de 2013,17 a partir de la cual se consideró que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento en que ocurre el fallecimiento, por lo que son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos.

De esta manera, si se resolviera un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley. El fundamento de la Sección, para modificar su criterio, fue el siguiente: La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 16 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005.

Exp.3496-04. y del 2 de octubre de 2008. Exp. 2638-2014. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 76001233100020070161101 (1605-09). 13 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1o de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151 [ ]. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente [ ]. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. […] En síntesis, de acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, «la ley que se debe aplicar es la que esté vigente en el momento en que se habría consolidado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante».18 2.3.4.

Del principio de favorabilidad En lo relevante para el caso bajo estudio, es importante señalar que el principio de favorabilidad ofrece una solución constitucional a las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto; por lo tanto, opera ante la existencia de un conflicto entre dos o más textos normativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama.

Así pues, en virtud del principio de favorabilidad, debe escogerse, en su integridad, la norma que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento.19 18 Esta postura se ha reiterado, entre otras, en las siguientes sentencias: i) del 23 de octubre de 2014, radicado 54001-23-33-000-2013- 00149-01 (0673-14); ii) del 9 de marzo de 2017, radicado 05001-23-31-000-2011- 01929-01(0625-14); iii) del 27 de abril de 2017, radicado 05001-23-33-000-2012-00573-01 (3734-13); iv) del 15 de junio de 2017, radicado 05001-23-33-000-2013-00844-01 (4880-14); v) del 14 de septiembre de 2017, radicado 54001-23-31-000-2011-00496-01(1102-14); vi) del 11 de abril de 2018, radicado 05001-23-33-000- 2013-00895-01(3374-15); vii) del 18 de mayo 2018, radicado 70001-23-31-000-2007-00224-01 (4061-15); viii) del 4 de julio de 2019, radicado 54001-23-31-000-2012-00284-01 (4531-2014); ix) del 23 de enero de 2020, radicado 73001-23-33-000-2014-00376-01 (2738- 16); y x) del 24 de agosto de 2023, radicado 05001-23-33- 000-2016-01215-01 (0573-2022). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-016-19, radicado 25000-23-42-000-2013-02235-01(2602- 16)CE-SUJ-016-19. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, conviene aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual, jurisprudencialmente, se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legitimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador».

En ese orden, para la aplicación del principio de favorabilidad, esta corporación ha considerado que es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: […] - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. - Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. - Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. - La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad 77.

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador.20 Atendiendo a los anteriores parámetros, y con sujeción a la interpretación del principio de favorabilidad, lo cierto es que, según la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, la ley que regula el reconocimiento de la prestación solicitada es la que se encuentra vigente al momento en que ocurre el fallecimiento, y no una posterior, porque en ese momento es que se causa el derecho a la pensión. Con todo, es pertinente aclarar que esta corporación no ha dejado de atender el principio de favorabilidad para aplicar el régimen general cuando las disposiciones especiales resultan lesivas a los derechos fundamentales de los asociados, sino que ha explicado que ello solo es posible cuando la normativa general se encontraba vigente para el momento en que ocurren los hechos sobre los cuales se edifican las pretensiones.21 2.3.5.

De la analogía La naturaleza y la esencia de la analogía es la existencia de una ley de referencia.22 En el concepto 2274 de 2015,23 la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación se ocupó de tal elemento bajo el acápite «4. La analogía en el ámbito del derecho público y dentro del marco del principio de legalidad», desarrollado a partir del artículo 8.º de la Ley 153 de 1887: Artículo 8.

Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.24 20 Ibidem. 21 A modo de ejemplo, puede consultarse la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018 en la que se fijó la siguiente regla: «Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 [ ]».

Radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) - Sentencia CE-SUJ-SII- 010-2018. 22 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; concepto 2415 de 20 de agosto de 2019. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de noviembre de 2015, Radicado 2274. Expediente: 11001-03- 06-000-2015-0182-00 24 Ley 153 de 1887 (agosto 15) «Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887».

Su Parte Primera contiene las «reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes». 15 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En concreto, en el referido concepto se citó la sentencia SU-975 de 2003, según la cual: El principio de la analogía, o argumento a simili, consagrado en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, supone estas condiciones ineludibles: a) que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; b) que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma, y c) que exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera.” // Sentencia T-734 de 2013: “7.2.7 De esta manera, en el proceso de integración normativa, la analogía surge como un mecanismo de expansión del derecho frente a aquellos casos en los que no existe regulación alguna.

En otras palabras, la analogía implica atribuir al caso no regulado legalmente, las mismas consecuencias jurídicas del caso regulado similarmente. Sin embargo, para que dicho razonamiento sea válido jurídicamente, se requiere que entre los casos exista una semejanza relevante, que además de ser un elemento o factor común a los dos supuestos, corresponda a una razón suficiente para que al caso regulado normativamente se le haya atribuido esa consecuencia específica y no otra.

Al declarar exequible el artículo 8.º de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional explicó la analogía como «La aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.» Así pues, la analogía se configura y, por lo mismo es procedente, cuando (i) se está ante un asunto que debe resolverse;

(ii) pero no existe una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) en cambio hay una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que, por compartir la misma razón jurídica, admiten la misma solución en derecho. Esta corporación, en el comentado concepto 2274, resaltó que la misma sentencia C-083- 95 precisó que, en la analogía: (…) no hay apartamiento o separación de la ley, sino precisamente todo lo contrario, es decir, reafirmación de que una determinada situación será regida por una norma legal que regula una hipótesis que en esencia responde a la misma razón jurídica de aquella que debe atender.

Con base en esa interpretación constitucional, en el concepto 2274 se señaló que la analogía no es una fuente subsidiaria del derecho (como sí lo es la doctrina constitucional o los principios generales del derecho, que también se mencionan en el artículo 8.º de la Ley 153 de 1887 y se aplican en ausencia de referentes normativos), sino que queda comprendida en el mandato superior de sujeción a la Constitución y la ley (artículo 230 de la Constitución).

En síntesis, en la aplicación de una ley por vía de analogía, «la autoridad resuelve, con las reglas contenidas en una ley vigente, el asunto que carece de normatividad propia. Dicha autoridad, que debe tener la competencia para conocer y decidir del asunto de que se trate, no crea ni fija las reglas; aplica la ley ya existente».25 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de noviembre de 2015, Radicado 2274.

Expediente: 11001-03- 06-000-2015-0182-00 16 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Hechos probados A partir de las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 17 de agosto de 1984, mediante el Decreto 565, el señor Germán Darío Zapata Osorio fue nombrado en el cargo de «agente de la. [sic] en la Sección P.J. del Departamento de Estudios Criminológicos y P.J. (…)» (Decypol) de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Medellín.26 ii) El 5 de septiembre de 1984, el señor Zapata Osorio tomó posesión del cargo.27 iii) El 15 de marzo de 1986, en la parroquia de Santa Ana de la ciudad de Medellín, el señor Germán Darío y la señora Marleny del Socorro Agudelo contrajeron matrimonio.28 iv) El 8 de julio de 1990, en la clínica El Rosario de Medellín, el señor Germán Darío Zapata Osorio falleció por causa de «anoxia en estudio».29 v) El 27 de septiembre de 1990, a través de la Resolución 332, el jefe de Departamento de Personal del Municipio de Medellín le reconoció a la señora Marleny del Socorro, «en su nombre, y en el de su hijo, Andrés Mauricio», «el derecho al pago de un seguro de vida», por la muerte de su esposo, Germán Darío Zapata.30 vi) El 20 de enero de 1993, la Unidad Seccional de Fiscalía 4 de Itagüí profirió resolución inhibitoria en la investigación por el delito de homicidio de Germán Darío Zapata Osorio.31 vii) El 18 de julio de 2017, la señora Marleny del Socorro solicitó a la Alcaldía de Medellín el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor Zapata Osorio.32 viii) El 17 de agosto de 2017, mediante la Resolución 201750004179, la Unidad de Administración Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín negó la solicitud.33 ix) El 11 de octubre de 2017, a través de la Resolución 201750010948, al resolver el recurso de reposición frente al anterior acto administrativo, la entidad confirmó la decisión de negar la pensión de sobrevivientes.34 x) El 22 de diciembre de 2017, mediante la Resolución 201750022282, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 201750004179, la confirmó en todas sus partes.35 26 Folios 150 y 151 del cuaderno 1. 27 Acta de posesión 952, folio 152 ibidem. 28 Según el Registro de Matrimonio 626237, folio 33 ibidem. 29 Conforme al Registro de Defunción 839618, folio 32, y a la historia del paciente en la clínica, folio 41. 30 Folios 45 y 46 del cuaderno 1. 31 Folio 141 ibidem. 32 Folios 16 al 20 del cuaderno 1. 33 Folios 21 y 22 ibidem. 34 Folios 26 al 28 ibidem. 35 Folios 29 y 30 ibidem. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co xi) El 3 de diciembre de 2018, en la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios de Luz Fanny Gallo Preciga, Óscar León Hincapié Castañeda y Tulio Ernesto Vanegas Herrera, quienes, en lo pertinente para el caso, declararon lo siguiente: a) Luz Fanny Gallo Preciga.

Afirmó que llegó a vivir al barrio, donde vivía la pareja Orozco Agudelo, en el año 1986, cuando se fundó. Desde esa época, conoció a la señora Marleny. A lo largo de los años y hasta el fallecimiento del señor Germán, tuvo conocimiento directo de la familia. Indicó que eran muy apreciados en la comunidad, y el señor Germán se mostraba siempre pendiente de sus hijos y de su hogar.

Además, debido a su trabajo, estaba disponible las 24 horas para realizar allanamientos e investigaciones, y vestía ropa de civil, además de que recibía amenazas. Relató que la familia del señor Germán estaba constituida por su esposa y un hijo de tres años. Germán sufragaba los gastos del hogar y nunca se separó de la señora Marleny. Manifestó que, al momento del asesinato del señor Germán, la demandante se vio obligada a abandonar la casa hasta que la situación se calmara, dado que en ese período estaban asesinando a muchos policías y a personas que trabajaban con el Gobierno. Asimismo, sostuvo que la señora Marleny no ha recibido ningún apoyo económico tras la muerte del señor Germán. b) Óscar León Hincapié Castañeda.

El testigo declaró que vive frente a la señora Marleny desde hace 33 años. Refirió que el señor Germán trabajaba en asuntos de investigaciones de «la ley», manejando numerosos casos, y destacó que estas labores eran peligrosas, ya que portaba armas y recibía amenazas. Señaló que, para el momento del fallecimiento del señor Germán, era una época muy dura en el Municipio de Medellín, específicamente, en Itagüí.

Al respecto, sostuvo que presenció el asesinato del señor Germán, al punto de creer que también habían disparado a la señora Marleny, quien, a pesar de estar embarazada, se tiró sobre el cuerpo del señor Germán mientras la otra persona continuaba disparando. De igual manera, afirmó que la señora Marleny no trabajaba y que el señor Germán sufragaba los gastos del hogar, sin que se separaran en ningún momento.

También indicó que el causante vestía ropa normal, sin ninguna prenda oficial. Por último, el testigo no recordó las circunstancias de modo y tiempo en que la señora Marleny vivió después de la muerte del señor Germán, debido a su propio horario laboral y otras ocupaciones que no le permitían conocer en detalle tal situación. c) Tulio Ernesto Vanegas Herrera.

Manifestó que conocía a «don Germán» desde que se fue a vivir con su suegra en el año 1990, y que mantenían una relación cordial, como vecinos. Añadió que el trabajo del señor Germán era una «actividad peligrosa» y que requería estar constantemente fuera de casa; sin embargo, no recuerda para quién prestaba sus servicios ni de quién recibía órdenes.

También indicó que la familia del señor Germán estaba constituida por su esposa y dos hijos, y que nunca se separaron hasta el día de su fallecimiento. El testigo declaró que no le consta si el causante sufragaba los gastos del hogar. Asimismo, afirmó que al momento de la muerte del señor Germán, no tenía problemas con los vecinos, a pesar de que vivían en un barrio peligroso para aquella época. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, relató que la muerte del señor Germán afectó profundamente a la señora Marleny, ya que tenía a sus niños muy pequeños y no trabajaba ni recibía ninguna pensión; lo que le constaba porque conversaba directamente con la demandante, quien le contaba que había quedado muy sola con sus hijos. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente proceso trae origen en la negativa del Municipio de Medellín de reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Germán Darío Zapata Osorio, quien, hasta el momento de su muerte, se encontraba vinculado, como agente de primera, al Departamento de Estudios Criminológicos y de Policía Judicial (Decypol),36 de la Secretaría de Gobierno del ente territorial mencionado.

La razón aducida por el municipio, en los actos administrativos demandados, es que la señora Marleny Angulo no cumplía con las condiciones establecidas para acceder a este derecho, ya que, según los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 (normativa aplicable a su caso) no estaba contemplada la pensión de sobrevivientes. En cambio, la contingencia estaba cubierta mediante un seguro de vida, el cual le fue reconocido a la actora y a su hijo menor mediante la Resolución 332 de 1990.

En la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el causante, señor Germán Zapata Osorio, no cumplió con los requisitos de 20 años de servicio y 55 años de edad de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, para acceder a una pensión de jubilación; ya que solo acumuló 5 años y 10 meses de vinculación pública.

Además, aclaró que, como no cotizó al ISS, no era posible aplicar el Decreto 758 de 1990 por favorabilidad, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado, según el cual, solo los funcionarios vinculados al ISS, mediante relación legal y reglamentaria, estaban sujetos a ese régimen. La parte actora, a través del recurso de apelación, argumenta que, por analogía, deberían aplicarse las normas del Instituto de Seguros Sociales (ISS) que cubrían el riesgo de accidente de trabajo y, en particular, la contingencia de prestaciones por muerte.

Lo anterior, porque estas normas exigían únicamente haber realizado aportes por 150 semanas o 300 en cualquier tiempo, lo cual garantizaría la favorabilidad y protección del derecho fundamental a la seguridad social de la demandante, en tanto cónyuge supérstite del causante. Pues bien, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, así como en la valoración de los argumentos de la parte actora en la apelación, y luego de examinarse el marco jurídico y jurisprudencial sobre el tema en particular, esta Sala concluye que a la actora no 36 Alcaldía de Medellín, & Tragaluz Editores.

(2014). Cuaderno del investigador: Guía general del Archivo Histórico de Medellín (1a ed., p. 63). Medellín: Alcaldía de Medellín, Tragaluz Editores: «A partir de los años sesenta, la Secretaría de Gobierno afinó sus técnicas de control y transfirió a otras dependencias de la Alcaldía las funciones administrativas y sociales que tenía delegadas.

Reforzó el enfoque policivo, que se sumó al cada vez mayor número de inspecciones, y llevó a que la vigilancia ciudadana y el análisis criminal se incrementaran notablemente con la creación de los departamentos de Seguridad y Control, Orden Ciudadano (ampliamente conocido como el DOC) y Estudios Criminológicos (el llamado Decypol). Este último, con unidades técnicamente especializadas en criminología, policía judicial, laboratorio, dactilografía y medicina legal y, a partir de 1989, entró a responsabilizarse del Cementerio Universal.

La Constitución de 1991 restructuró todas las ramas del poder del Estado colombiano y le quitó estas competencias a la Secretaría de Gobierno, distribuyéndolas entre las autoridades de justicia y la Policía». 19 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, tal como lo determinó el a quo en su sentencia. En primer lugar, porque no hay lugar a aplicar por analogía las normas del extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), pues, como se expuso en el acápite correspondiente, no existen las mismas razones de hecho y de derecho, ya que según ha explicado la Corte Constitucional, la analogía comprende la aplicación de una norma a situaciones no previstas por el legislador, pero que guardan una semejanza esencial con los supuestos regulados.

En consecuencia, este principio es aplicable únicamente cuando hay una clara identidad de razones entre el caso previsto y el no previsto. En el sub lite, no consta que el señor Zapata Osorio hubiese satisfecho los requisitos preceptivos para el reconocimiento de la prestación jubilatoria, ni que se le hubiera otorgado pensión alguna. Asimismo, no hay evidencia de que el causante haya realizado los aportes que exige la norma reguladora de la pensión de sobrevivencia. En suma, la situación de la actora no gozaba de amparo legal antes de la promulgación de la Ley 100 de 1993, y, bajo el imperio de esta, no podían cumplirse las exigencias para acceder al derecho.

Por consiguiente, se concluye la inexistencia de fundamentos legales susceptibles de aplicación por analogía al caso concreto. Así las cosas, las disposiciones invocadas por la parte actora no son aplicables a su realidad fáctica por la base de la decisión impugnada: el causante no estaba afiliado al ISS y no había cotizado a esa entidad.

El artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que cubría el riesgo de muerte, estipulaba que, en caso de fallecimiento del asegurado o cuando el asegurado estuviera disfrutando de pensión, era requisito sine qua non encontrarse afiliado. El artículo 27 del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, se refería al accidente de trabajo o la enfermedad profesional del asegurado, condiciones no probadas en el proceso para el fallecido señor Zapata Osorio.

El razonamiento anterior guarda armonía con la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que, al no encontrar probada la afiliación del señor Zapata Osorio al ISS, consideró injustificado que los beneficiarios del causante recibieran alguna retribución, ya que este no estaba amparado en sus contingencias por esa entidad. En segundo lugar, porque no se probó la existencia de un accidente de trabajo, aspecto fundamental en el planteamiento de la parte actora.

Lo único probado fue el hecho dañino sobre el señor Zapata Osorio, pero no el nexo causal con el trabajo o las funciones cumplidas en su ejercicio. En ese sentido, no son de recibo los alegatos de la apelación relacionados con situaciones de hecho no probadas, pues no se pudo determinar que la muerte del causante hubiese sido un «accidente laboral», comoquiera que el 20 de enero de 1993, la Unidad Seccional de Fiscalía 4ª de Itagüí profirió resolución inhibitoria en la investigación por el delito de homicidio del extinto señor Germán Darío Zapata Osorio, sin que pudiera establecer el móvil de ese accionar criminal.

Lo mismo sucede con las declaraciones de los testigos, de las cuales solo se puede concluir que todos confirmaron el fallecimiento violento del señor Zapata Osorio, pero no aportaron elementos de juicio suficientes para demostrar que dicha acción violenta hubiese tenido relación con las funciones del empleo ejercido por el causante. Todo ello sumado a la 20 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancia de que fueron personas que no presenciaron los hechos, pero que intentan representar eventos ocurridos hace más de 20 años, lo cual reduce significativamente la fiabilidad de sus afirmaciones, ya que dependen de información de segunda mano, que compromete su autenticidad y precisión. En tercer lugar, porque no es posible acudir al principio de favorabilidad; pues, simplemente, las circunstancias de hecho no permiten subsumir la situación de la actora en las circunstancias establecidas por la ley para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Como se expuso en el apartado correspondiente, la ley que regula el reconocimiento de la prestación solicitada es la que se encuentra vigente al momento en que ocurre el fallecimiento, y no una posterior, porque en ese momento es que se causa el derecho a la pensión. Además, este principio opera cuando existe duda sobre cuál norma aplicable al caso favorece más al beneficiario, lo que no ocurre en este evento particular, donde se solicita la aplicación de las disposiciones del derecho laboral común a un exempleado público.

Sobre este punto, cabe recordar que los derechos prestacionales devienen de su consagración en la ley; si no se encuentran en ésta, no existen. No hay lugar a dar aplicación a disposiciones destinadas a sectores de trabajadores claramente definidos por la ley, como las relaciones entre empleadores y trabajadores particulares y de los empleados oficiales con el Estado, cuyas diferencias son notables y cuyas regulaciones varían.

Por lo tanto, no es dable, jurídicamente, proceder en la forma solicitada por la demandante, pues aunque alega tener la condición de cónyuge del señor Zapata Osorio, no le asiste la posibilidad de acceder a la pensión pretendida, debido a que el fallecimiento de aquel, 8 de julio de 1990, ocurrió antes de la existencia de la pensión de sobrevivencia para servidores del Estado.

Conforme a lo expresado, la señora Marleny del Socorro Agudelo Parra no tiene derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes prevista por la Ley 100 de 1993, pues la ley aplicable al causante es la vigente al momento de su fallecimiento. Además, no es posible acceder al reconocimiento de la prestación de conformidad con los acuerdos 049 de 1990 y 155 de 1963, aprobados mediante los decretos 758 de 1990 y 3170 de 1964, respectivamente, porque estos solo resultan aplicables a los afiliados al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), esto es, particulares y servidores vinculados a las entidades públicas que, excepcionalmente, se afiliaron a dicha entidad, que hubieren causado sus derechos antes del 1.º de abril de 1994, en función del principio de condición más beneficiosa.

Por tales razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 27 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y 21 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en él, esta Subsección venía sosteniendo que, para imponer la condena en costas en vigencia del CPACA, era necesario realizar una valoración objetiva37 donde el juez, una vez comprobaba su causación, y sin atender a factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes, podía ordenarlas. No obstante, la postura antes mencionada tuvo que ser reevaluada a partir del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que introdujo un inciso al artículo 188 del CPACA, ya que precisó que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

En ese sentido, desde la entrada en vigor de este precepto, para imponer la condena en costas a alguna de las partes, el juez debe examinar su conducta en el proceso y la sustentación jurídica de sus intervenciones. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal; también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer la condena en costas de segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en asuntos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que, en este caso, la parte actora, en condición de cónyuge supérstite del causante, no logró demostrar los requisitos legales que le permitieran acceder a una pensión de sobrevivientes; con lo cual, no le asiste el derecho, según la normativa aplicable, al derecho pensional que reclama.

Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, de 27 de marzo de 2023, que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Marleny del Socorro Agudelo Parra contra el Municipio de Medellín, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva que antecede.

Segundo. Sin condena en costas. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez. 22 Radicado: 05001-23-33-000-2018-00955-01 (4163-2023) Demandante: Marleny del Socorro Agudelo Parra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Sámai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Sámai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT