CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Demandante: WILMER MANUEL MORA DAZA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA DEL SERVICIO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – medida de aseguramiento declarada nula / RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – Ley 906 de 2004 y no la Ley 600 de 2000 / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – no se acreditó. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Wilmer Manuel Mora Daza era mayor del Ejército Nacional y fue vinculado a una investigación penal. El 5 de julio de 2007 fue citado a rendir indagatoria y seguidamente fue privado de la libertad. Posteriormente se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación. El 2 de octubre de 2009 recobró su libertad, dado que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró la nulidad de todo lo actuado, por la indebida aplicación del procedimiento, pues se debió tramitar con las reglas de Ley 906 de 2004, y no las fijadas en la Ley 600 de 2000.
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 2 II.ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito del 22 de noviembre de 2011, los señores Wilmer Manuel Mora Daza, Adriana Isabel Gómez Gordillo, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Natalia Mora Gómez y Alejandro Mora Gómez;
Gloria Jeanethe Daza de Mora, Diego Mauricio Mora Daza, Javier Alfonso Mora Daza y Juan Pablo Mora Daza, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (fls. 7 – 26, c. 1): 1) Declárese que LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RAMA JUDICIAL “JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CALI”, son administrativamente responsables por los perjuicios materiales y morales causados a los señores WILMER MANUEL MORA DAZA, a su cónyuge ADRIANA ISABEL GÓMEZ GORDILLO, a sus menores hijos NATALIA MORA GÓMEZ y ALEJANDRO MORA GÓMEZ, a su señora madre GLORIA YANETH DAZA DE MORA, a sus hermanos JAVIER ALFONSO MORA DAZA, DIEGO MAURICIO MORA DAZA y JUAN PABLO MORA DAZA por la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD del señor WILMER MANUEL MORA DAZA, esposo y padre, de mis poderdantes, derivados de la responsabilidad del Estado por la falla en el servicio en la administración de justicia, en cabeza de los demandados, quienes incurrieron en ERROR JURISDICCIONAL (…). 2) CONDENESE a LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RAMA JUDICIAL “JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CALI”, a pagar el valor de los daños y perjuicios patrimoniales generados a los señores WILMER MANUEL MORA DAZA, a su cónyuge ADRIANA ISABEL GÓMEZ GORDILLO, y a sus hijos NATALIA MORA GÓMEZ y ALEJANDRO MORA GÓMEZ, a su señora madre GLORIA YANETH DAZA DE MORA, a sus hermanos JAVIER ALFONSO MORA DAZA, DIEGO MAURICIO MORA DAZA y JUAN PABLO MORA DAZA, las cuales se estiman en suma aproximada de (…) ($54.670.788). 3) CONDENE A LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA RAMA JUDICIAL “JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE CALI”, a pagar a título de indemnización de daños y perjuicios extrapatrimoniales, causados a los señores WILMER MANUEL MORA DAZA, a su cónyuge ADRIANA ISABEL GÓMEZ GORDILLO, a sus menores hijos NATALIA MORA GÓMEZ y ALEJANDRO MORA GÓMEZ, a su señora madre GLORIA YANETH DAZA DE MORA, a sus hermanos JAVIER ALFONSO MORA DAZA, DIEGO MAURICIO MORA DAZA Y JUAN PABLO MORA DAZA, las cuales se estiman en suma aproximada de (…) ($856.960.000).
Como fundamento fáctico de la demanda se señaló que el señor Wilmer Manuel Mora Daza era mayor del Ejército Nacional y estaba adscrito al Batallón de Comandos de Tolemaida. Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 3 El 4 de julio de 2007, la Fiscalía 14 Especializada destacada ante el Comando Especial del Ejército de Cali ordenó vincularlo a la investigación 814.033, mediante indagatoria que rindió al día siguiente, cuando se dispuso privarlo de la libertad.
El 9 de julio de ese año, la Fiscalía resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, decisión que fue apelada, por cuanto no se reunían los requisitos necesarios para proferir la medida restrictiva y, porque las presuntas conductas fueron cometidas en vigencia de la Ley 906 de 2004; sin embargo, se estaba aplicando el procedimiento contemplado en la Ley 600 de 2000, razón por la cual solicitó una nulidad por violación al debido proceso.
El 2 de octubre de 2007, la Fiscalía Cuarta Especializada UNAIM de Bogotá negó la solicitud de nulidad de la actuación. El 7 de febrero de 2008, la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia denegó la petición de nulidad y confirmó la resolución de situación jurídica. Indicó que intentó «por todos los medios jurídicos posibles demostrar a la Fiscalía su equivocación en cuanto a la inocencia del acusado y sobre el procedimiento aplicado para adelantar el proceso penal».
Sostuvo que presentó un control de legalidad de la medida de aseguramiento, pero no fue tramitado, dado que, a juicio de la Fiscalía, ya se había decretado el cierre de la investigación, decisión que fue apelada y se desató de manera desfavorable, por tanto, se recurrió en queja. Asimismo, tramitó una solicitud probatoria que no fue atendida por la Fiscalía, pues decretó el cierre de la investigación sin emitir algún pronunciamiento y tampoco esperó a que la segunda instancia resolviera la apelación contra el proveído mediante el cual se resolvió su situación jurídica.
El 27 de mayo de 2008, la Fiscalía Cuarta Especializada UNAIM profirió resolución de acusación, la cual fue recurrida y, el 30 de septiembre de 2008, la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema la confirmó. Al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali le correspondió adelantar la etapa de juzgamiento bajo el radicado 2008-061.
Ante esa autoridad se reiteró la solicitud de nulidad por violación al debido proceso, por la indebida aplicación de la normatividad penal. El 9 de junio de 2008 se llevó a cabo la Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 4 audiencia preparatoria, se denegaron las peticiones de nulidad, así como la mayoría de pruebas solicitadas por los defensores.
Inconforme con lo anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación y, por medio de providencia del 30 de septiembre de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió revocar el auto proferido el 9 de junio de 2009 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cali y decretar la nulidad de toda la actuación «a partir de la Resolución emitida el 19 de junio de 2007 por la Fiscalía 14 Especializada de Cali, inclusive, mediante la cual decretó la Apertura de instrucción, pero únicamente con respecto a los aquí procesados» y ordenó la libertad inmediata del señor Wilmer Manuel Mora Daza, orden que se hizo efectiva el 2 de octubre de 2009.
La decisión antes referida, tuvo como fundamento que los procesados aparentemente «se vincularon a la organización criminal a finales del año 2006»; no obstante, fueron investigados conforme al procedimiento de la Ley 600 de 2000, cuando en la jurisdicción donde se adelantó la investigación ya regía la Ley 906 de 2004. 2. Trámite de primera instancia 2.1.
En auto del 24 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó que se notificara a las entidades demandadas y al Ministerio Público1 (fls. 34 – 35, c.1). 2.2. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que su actuar estuvo ajustado a derecho.
Además, el procesado incurrió en una conducta que debía ser investigada y, por ende, no se evidenciaba una falla del servicio del servicio o error jurisdiccional. Adujo que, según las pruebas recaudadas, existían indicios serios de su participación en los ilícitos investigados y, ante esto, la Fiscalía debía iniciar la respectiva investigación penal contra el aquí demandante (fls. 52 – 61, c.1). 1 La demanda de reparación directa fue presentada el 22 de noviembre de 2011 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 26, c. 1).
Mediante auto del 17 de febrero de 2012, esa autoridad remitió el proceso por competencia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fl. 29). Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 5 2.3.
La Rama Judicial se opuso a las súplicas de la demanda, comoquiera que no se configuró una falla del servicio y las actuaciones de los funcionarios judiciales estuvieron soportadas en las normas procesales vigentes. Aseguró que, por mandato constitucional, la Fiscalía General de la Nación está facultada para investigar delitos, acusar los posibles infractores de la ley penal y adoptar las medidas de aseguramiento para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados, por consiguiente, no se podía imputar alguna responsabilidad en su contra (fls. 62 – 66, c.1). 2.4.
Mediante autos del 28 de febrero y del 8 de abril de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas pedidas (fls. 73 – 74, c.1) y corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 76, c.1). 2.5.
La Fiscalía General de la Nación (fls. 77 – 79, c.1), la parte demandante (fls. 90 – 99, c. 1) y la Rama Judicial (fl. 100, c.1) ratificaron sus razonamientos, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 2.6. Previo a proferir sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó una prueba de oficio, con el fin de que se allegara copia del expediente penal adelantado contra el demandante, a lo cual la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos – UNAIM dio cumplimiento el 3 de septiembre de 2014 (fls. 121 – 123, c.1). 3.
Sentencia de primera instancia Mediante providencia del 8 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. En relación con el error judicial, indicó que el artículo 67 de la Ley 270 de 1996, establece los requisitos para la configuración del mismo, entre ellos, que la providencia contentiva de error deberá estar en firme; no obstante, en el presente asunto, «si bien la Fiscalía y el Juzgado decidieron aplicar la Ley 600 de 2000, su decisión quedó sin efecto mediante la providencia proferida por el Tribunal Superior Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 6 del Distrito Judicial de Cali el 30 de septiembre de 2009», por medio de la cual se declaró la nulidad de todo lo actuado, incluso desde la apertura de la instrucción. En ese sentido, si las providencias contentivas del error quedaron sin efectos, era claro que no se cumplían las exigencias señaladas en el ordenamiento jurídico, esto es, estar en firme, lo cual impedía atribuir responsabilidad a las entidades demandadas, en virtud de tal título de imputación. Respecto de la privación injusta de la libertad, destacó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dejó sin efectos la medida de aseguramiento dictada contra el aquí demandante, porque consideró que se había aplicado una norma adjetiva penal que no estaba vigente para la fecha de los hechos investigados; empero, «el reproche del Tribunal Superior no fue contra la medida y sus fundamentos sino contra el procedimiento aplicado para adoptar tal determinación», de ahí que no estimó que no hubiera mérito para adelantar una investigación penal o imponer la medida restrictiva de la libertad.
A su juicio, del expediente penal se logró evidenciar que el actuar desplegado por el señor Mora Daza tuvo como consecuencia que se iniciara una investigación en su contra y, por tal motivo, la autoridad penal en la etapa inicial de esa investigación optara por un modelo procesal y le impusiera medida de aseguramiento. El a quo concluyó que el daño alegado no resultaba antijurídico, puesto que (i) el proceso penal se inició con fundamento en una interpretación normativa y en el material probatorio «que en sí mismo no es censurable, aunque fuera revocado por el superior» y (ii) la autoridad penal contó con elementos de juicio necesarios para someter al señor Mora Daza «al lente de la justicia penal».
Los anteriores elementos permitían inferir que la víctima directa del daño dio lugar a la apertura de un proceso penal y, como consecuencia, a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 153 – 161, c. ppal). 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación para que se revoque la decisión y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 7 Consideró que la interpretación que le dio el a quo al artículo 67 de la Ley 270 de 1996, era equivocada, porque esa norma dispone que contra las providencias que incluyen el error se hayan interpuesto los recursos ordinarios «y que los mismos hayan estado vigentes y producido efectos jurídicos hasta el momento en que se decretó su nulidad», mas no que las providencias que fueron declaradas nulas se encuentren en firme para ser demandadas, toda vez que «el daño indemnizable se produjo como consecuencia de dichas decisiones que fueron declaradas nulas posteriormente».
A su vez, afirmó que el a quo se apartó abiertamente de los parámetros fijados en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, por privación injusta de la libertad, proferida por el Consejo de Estado, expediente 46.947, pues se advertía que las decisiones tanto de la Fiscalía como del juez de conocimiento no se adoptaron conforme a ley, sino que reflejaban «un error ostensible, no de interpretación como se pretende hacer ver, sino fruto del capricho de los funcionarios judiciales, pues la defensa en reiteradas oportunidades advirtió a la Fiscalía sobre ello».
Así pues, estimó que no era acertada la conclusión del a quo, ya que el yerro no devino de una simple interpretación de la norma procesal, sino de una vulneración de normas constitucionales y legales, en especial, porque se encuentra de por medio el derecho a la libertad. Cuestionó la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, habida cuenta de que las demandadas no acreditaron «la imprevisibilidad, la irresistibilidad, y la exterioridad respecto del demandado», máxime si se tiene en cuenta que en varias oportunidades se insistió en que el procedimiento a seguir estaba equivocado.
Finalmente, aseguró que contra el actor no existían pruebas que determinaran su responsabilidad ni suficientes para restringir su libertad, al punto de que nunca fue vinculado al nuevo proceso penal que surgió luego de que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declarara la nulidad de lo actuado (fls. 163 – 173, c. ppal). 5.
Trámite de segunda instancia 5.1. Mediante providencia del 20 de noviembre de 2019, esta Corporación admitió el recurso de apelación. El 17 de enero de 2020, corrió traslado a las partes para Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 8 que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto (fls. 183 – 185, c. ppal). 5.2.
La Fiscalía General de la Nación señaló que no se configuraban los supuestos para estructurar responsabilidad en su contra, toda vez que su actuar se surtió conforme a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos. Agregó que, según el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, en los asuntos de privación injusta de la libertad, error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la conducta dolosa o gravemente culposa de la víctima puede generar una decisión favorable para el Estado (fls. 186 – 203, c. ppal). 5.3.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 218, c. ppal). 5.4. El 20 de marzo de 2024 se ofició a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos y a la Fiscalía Cuarta Especializada Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima – UNAIM, a fin de que se enviaran las actuaciones surtidas con posterioridad al 30 de septiembre de 2009 en el proceso penal que cursó contra el señor Wilmer Manuel Mora Daza (índice 13 de SAMAI). 5.5.
El 30 de abril siguiente, la Fiscalía Tercera Especializada contra el Narcotráfico informó que, revisadas sus bases de datos, se encontró que la investigación aludida, contenida en 26 cuadernos en 10 cajas, obra una decisión inhibitoria del 24 de enero de 2016, proferida por la Fiscalía Tercera Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos (índice 23 de SAMAI).
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2013, por el Tribunal Administrativo de Santander habida cuenta de que, en atención a lo previsto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y lo considerado por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en auto de 9 de Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 9 septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso2. 2.
El título de imputación bajo el cual se analizará el caso concreto En el recurso de apelación, el demandante manifestó que la interpretación que le dio el a quo al artículo 67 de la Ley 270 de 1996, en relación con los requisitos para que se configure el error judicial era equivocada, porque las exigencias de esa norma están relacionadas con la interposición de los recursos ordinarios «y que los mismos hayan estado vigentes y producido efectos jurídicos hasta el momento en que se decretó su nulidad», mas no que las providencias que fueron declaradas nulas se encuentren en firme para ser demandadas, toda vez que «el daño indemnizable se produjo como consecuencia de dichas decisiones que fueron declaradas nulas posteriormente».
En criterio de la Subsección, no resulta viable acudir al título de imputación de error judicial propiamente dicho para analizar la controversia, en vista de que para aplicar tal régimen de responsabilidad se requiere la firmeza de la decisión -artículo 67 de la Ley 270 de 1996-, como lo consideró el a quo, con fundamento en la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación y, en este caso las decisiones que se acusan como erradas, contentivas de la decisión de aplicar la Ley 600 de 2000 y no la Ley 906 de 2004, quedaron sin efecto, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del proceso penal.
No obstante, esta Subsección ha sostenido que en los casos en los que la providencia es dejada sin efectos, como ocurre en el presente asunto, en el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió revocar el auto proferido el 9 de junio de 2009 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cali y decretar la nulidad de toda la actuación «a partir de la Resolución emitida el 19 de junio de 2007 por la Fiscalía 14 Especializada de Cali, inclusive, mediante la cual decretó la Apertura de instrucción, pero únicamente con respecto a los aquí procesados», es viable examinar la responsabilidad del Estado por una falla en el 2 Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008-00009-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 10 servicio siempre y cuando se encuentre acreditado que durante el tiempo en se le dio trámite al proceso penal que fue declarado nulo, se causó un daño que la víctima no se encontraba en el deber jurídico de soportar3.
En consecuencia, la imputación del daño alegado en este caso -la privación de la libertad del señor Wilmer Manuel Mora Daza, generada por la ilegalidad del proceso penal que se adelantó en su contra, debe analizarse desde la óptica de la falla del servicio, sin que se observe que con tal derrotero se modifique la causa petendi, por cuanto, de acuerdo con lo descrito en la demanda, las irregularidades de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, concretadas en la indebida aplicación de la ley con la que se debía adelantar el proceso penal, si bien fueron subsanadas con la decisión que declaró la nulidad de todo lo actuado, surtieron efectos que se materializaron en los daños aducidos por los demandantes. 3.
Legitimación en la causa La Sala encuentra probada la legitimación en la causa por activa del señor Wilmer Manuel Mora Daza, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra. De manera que es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende.
Igual ocurre con los señores Adriana Isabel Gómez Gordillo, Alejandro Mora Gómez, Natalia Mora Gómez, Gloria Jeanethe Daza de Mora, Diego Mauricio, Javier Alfonso y Juan Pablo Mora Daza, dado que hacen parte del núcleo familiar del señor Wilmer Manuel Mora Daza -en calidad de esposa, hijos, madre y hermanos-, según el registro de matrimonio y los registros civiles de nacimiento obrantes de folios 1 a 7 del c. 2.
La Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, comoquiera que el daño alegado en la demanda deriva de las actuaciones y omisiones que les fueron atribuidas. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2019, expediente 46.753, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 65.415, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico y en sentencia del 3 de marzo de 2022, expediente 63.423, M.P. María Adriana Marín).
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 11 3. Oportunidad de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En este caso, el término de caducidad debe contarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que declaró la nulidad de lo actuado -30 de septiembre de 2009-, decisión que se desconoce cuándo quedó ejecutoriada, pero que se tiene certeza de que fue conocida por el afectado, el señor Wilmer Manuel Mora Daza, el 2 de octubre siguiente, cuando recobró su libertad, tal como consta en la boleta de libertad (fl. 94, c. copias 3).
De este modo, el plazo para acudir ante esta jurisdicción fenecía el 3 de octubre de 2011; sin embargo, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 30 de septiembre de 2011, esto es, cuando faltaban 4 días para que operara la caducidad y la constancia de no conciliación se expidió el 22 de noviembre del mismo año (fl. 55, c. 2), por lo que el término de caducidad restante se reanudó al día siguiente y venció el 26 de noviembre de 2011.
Ahora, como la demanda se instauró el 22 de ese mes y año, se impone colegir que fue oportuna. 5. Daño La Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que se debe dilucidar para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a las entidades antes mencionadas o si, por el contrario, se configura una causal que las exonere de responsabilidad.
El daño alegado por los actores es la restricción de la libertad del señor Wilmer Manuel Mora Daza, en relación con quien se probó que el 5 de julio de 2007 fue enviado a un centro carcelario por orden de la Fiscalía 14 Especializada destacada Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 12 ante el Comando Especial del Ejército de Cali y recobró su libertad el 2 de octubre de 2009 por la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
Al proceso concurrieron, los señores Adriana Isabel Gómez Gordillo, Alejandro Mora Gómez, Natalia Mora Gómez, Gloria Jeanethe Daza de Mora, Diego Mauricio, Javier Alfonso y Juan Pablo Mora Daza, quienes conforman el núcleo familiar de la víctima directa, situación de la que se infiere que padecieron daños como consecuencia de la privación de la libertad de aquel.
Lo anterior, sin perjuicio de que la Sala al resolver el asunto de fondo se pronuncie frente al reconocimiento o no de los daños a ellos causados. 6. Imputación La Sala procederá a efectuar el correspondiente juicio de imputación, para determinar si el daño que soportó el señor Wilmer Manuel Mora Daza es antijurídico y le resulta atribuible o no a las entidades públicas demandadas y cuál es el fundamento jurídico de dicha determinación o si operó alguna causal eximente de responsabilidad.
Se recuerda que en la sentencia de primera instancia se denegaron las pretensiones de la demanda, en resumen, porque el proceso penal se inició con fundamento en una interpretación normativa y de la valoración de las pruebas, aspectos que no eran cuestionables, pese a la nulidad deprecada; todo lo contrario, permitían inferir que la víctima directa del daño dio lugar a que se le impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva.
En el recurso de apelación, la parte actora manifestó que la medida de aseguramiento se dictó sin aplicación de la norma penal vigente, de ahí que no solo se trataba de un mero desacierto interpretativo, sino de un abierto desconocimiento de los postulados de orden constitucional y legal sobre la materia, aunado a que los elementos de convicción aportados no permitían recurrir a la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima, sobre todo cuando reiteró la falencia por la que finalmente se declaró la nulidad de la medida de aseguramiento.
Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos probados: Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 13 - Producto de unas interceptaciones telefónicas, la Fiscalía 14 Especializada destacada ante el Comando Especial del Ejército de Cali inició una investigación - 753.399- contra una supuesta estructura criminal que se dedicaba al narcotráfico y estaba al servicio del señor Diego León Montoya Sánchez, alias «don Diego» y liderada por el señor Omar García, alias «capachivo». - En el informe 068 FGN/CTI/CEE del 15 de mayo de 2007, la Unidad Investigativa -CTI –CEE- concluyó que, según las conversaciones vía celular, se había conformado un grupo al margen de la ley que delinquía en «el cañón de Las Garrapatas», conformado por miembros retirados y activos del Ejército Nacional (fls. 54 – 84, c. 3). - Con base en ese informe, la Fiscalía determinó que existía una organización criminal que estaba «contratando, entrenando, traficando y utilizando armas de uso privativo de las Fuerzas Militares», lo que se enmarcaba en los delitos de concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas, por tanto, el 25 de mayo de 2007 se ordenó compulsar copias a «la nueva organización» a fin de realizar las investigaciones de manera separada y que le asignara una nueva radicación (es así como tiene origen el radicado 814.033) (fls. 1 – 2, c. 3). - Mediante Resolución del 19 de junio de 2007, de acuerdo con lo establecido en la Ley 600 de 2000, se decretó la apertura de la instrucción (fls. 50 – 51, c. 4).
El 4 de julio siguiente se ordenó la vinculación del señor Wilmer Manuel Mora Daza y «a fin de escucharlo en diligencia de indagatoria se ordena su captura» (fl. 281, c. 4), detención que se materializó el 5 de julio del mismo año (fls. 283 – 286, c. 4) y, en la misma fecha, agotada la diligencia de indagatoria (fls. 46 – 51, c. 5), se dictó orden de encarcelación al Centro de Reclusión Militar 13 – Batallón de Policía Militar (fl. 44, c. 5)4. - El 9 de julio de 2007, de acuerdo con el material probatorio recaudado, se resolvió la situación jurídica del aquí demandante, para lo cual se profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional (fls. 58 – 66, c. 5).
Contra esa decisión se interpuso recurso de apelación y se solicitó la nulidad, por cuanto el procedimiento aplicado para adelantar la investigación era equivocado, pues no debía aplicarse la Ley 600 de 200, sino la 4 De manera progresiva fueron vinculadas más personas a la investigación y, asimismo, fueron capturados. Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 14 Ley 906 de 2004 (fls. 254 – 261, c. 6). - El 2 de octubre de 2007, la Fiscalía Cuarta UNAIM – Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima negó las peticiones de nulidad de la defensa (fls. 203 – 209, c. 8). - El 28 de febrero de 2008, la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó el decreto de la medida de aseguramiento (fls. 5 – 42, c. copias 3). - El 27 de mayo siguiente, la Fiscalía Cuarta Especializada Delegada ante la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima – UNAIM profirió resolución de acusación contra el señor Wilmer Manuel Mora Daza y otros, en calidad de presuntos coautores del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico (fls. 84 – 177, c. 41).
Decisión contra la cual el aquí demandante interpuso recurso de apelación (fls. 175 – 184, c. 47). - El 30 de septiembre de 2008, la Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia no accedió «a la declaratoria de nulidad invocada por la violación al debido proceso derivada de la no aplicación de la Ley 906 de 2004» y confirmó la resolución de acusación proferida contra el señor Mora Daza (fls. 20 – 133, c. copias 2). - El 22 de diciembre de 2008, el señor Mora Daza reiteró la solicitud de nulidad por violación al debido proceso, pues se debieron aplicar las normas procesales contenidas en la Ley 906 de 2004 y, no como de manera indebida se hizo, las de la Ley 600 de 2000 (fls. 206 – 220, c. 51).
El 9 de junio de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali llevó a cabo la audiencia preparatoria, etapa en la que se negaron las peticiones de nulidad que habían presentado algunos de los defensores, para lo cual argumentó lo siguiente: Ahora, si bien es cierto que las resultas de este proceso obedecieron, a una compulsa de copias ordenadas por la Fiscala Catorce Especializada destacada ante el Comando Especial del Ejército el día 25 de mayo de 2007, con la exclusiva finalidad de que se continuara indagando sobre la presunta participación de miembros de la fuerza pública en la organización criminal liderada por Diego León Montoya Sánchez, alias "Don Diego", también lo es, que estos hechos se encuentran estrechamente relacionados -conexos- con las indagaciones que se venían desarrollando desde el año 2005, tendientes a descubrir todo el aparato "militar" que se erigía alrededor del presunto narcotraficante, hoy extraditado a los Estados Unidos.
Es decir, la Fiscalía, a través de su aparato investigador, tenía la certeza que alrededor del Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 15 mencionado personaje, se levantaban una serie de subgrupos, encargados unos de colaborar con los negocios de narcotráfico, otros con el tema de su seguridad y el suministro de elementos para el desarrollo de actividades criminales.
Es entonces, gracias a esas pesquisas que se tuvo la noticia de la existencia de un grupo de militares (…) (…)Así, según el declarante de manera paulatina al parecer se fueron incorporando miembros de la fuerza pública a la empresa criminal, la cual, contrario a lo expuesto por los profesionales del derecho no comenzó en el 2007, pues lo que muestran las piezas procesales es que venía desde tiempo atrás, esto es, mucho antes de entrar en vigencia la ley 906 de 2004, de donde se infiere que la investigación comenzó con la Ley 600 de 2000 y continuó desarrollándose con este ordenamiento no obstante la aplicación del sistema con tendencia acusatoria, conservándose la aplicación de la anterior normatividad, pues con ella comenzaron las indagaciones preliminares (…) (…) Así las cosas, habiéndose iniciado las indagaciones acerca de las probables organizaciones que se erigían alrededor de Diego León Montoya Sánchez, desde el año 2005, cuando aún no entraba en vigencia el sistema con tendencia acusatoria en este Distrito Judicial, lo viable era adelantar las pesquisas con plena aplicación de la normatividad vigente para el momento de los hechos, esto es, la Ley 600 de 2000, tal como ocurrió en el sub examine.
En síntesis, lo que determina la ley procesal aplicable no es el momento de la vinculación de la persona sino el momento de la comisión de los hechos; de ahí que no advierte el juzgado violación al debido proceso como garantía y derecho fundamental de los acusados, como que realmente existe una estrecha relación entre los probables miembros de la organización inicialmente investigados y los ahora enjuiciados.
La anterior decisión que fue recurrida en la misma diligencia (fls.99 – 126, c. 52). - El anterior pronunciamiento fue revocado el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y, en su lugar, se decretó la nulidad de todo lo actuado «a partir de la Resolución emitida el 19 de junio de 2007 por la Fiscalía 14 Especializada de Cali, inclusive, mediante la cual decretó la apertura de Instrucción, pero únicamente con respecto a los aquí procesados, conforme a lo expuesto en las consideraciones» y, como consecuencia, ordenó la libertad inmediata del señor Wilmer Manuel Mora Daza, entre otros.
Al respecto, se concluyó: (fls. 49 – 80, c. 43): (…) Empero, lo que difícilmente puede aceptar y compartir esta Sala de Decisión es que, probado que las personas aquí investigadas y juzgadas, de acuerdo al material probatorio analizado en párrafos precedentes, sólo se vincularon a esa organización criminal a finales del año 2006, se les investigue conforme al procedimiento de la Ley 600 de 2000, con el argumento de que si bien era cierto la compulsa de copias fue ordenada en el mes de mayo de 2007, cuando ya regía la Ley 906 de 2004 en territorio vallecaucano, no lo era menos que tenía sus antecedentes en una investigación que fue iniciada en el año 2005 y que, además, por conexidad probatoria y por tratarse de un delito de ejecución permanente, también se debía rituar conforme a la Ley 600 de 2000.
Tales argumentos, junto con el de la economía procesal, no justifican la actuación irregular, por lo que habrá de decretarse la nulidad desde la apertura de instrucción para que se acuda al sistema acusatorio. Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 16 La nulidad, considerada de última ratio, procede por ostensibles violaciones a los derechos del acusado, lo cual ha ocurrido en el caso aquí planteado, al haberse aplicado la ley 600 de 2000 y no la ley 906 de 2004, normatividad vigente cuando los aquí procesados supuestamente ejecutaron los hechos que se les endilgan.
(…) No obstante lo dicho, resulta paradójico que si bien es cierto las pesquisas en contra de DIEGO LEÓN MONTOYA alias "DON DIEGO", jefe de una organización criminal dedicada al narcotráfico, se iniciaron por parte de la Fiscalía junto con su policía judicial en el año 2005, no lo es menos que la presente, así se hubiera desprendido del "proceso madre", no podía adelantarse conforme a la Ley 600 de 2000, como se hizo con la primera, pues, tal como se demostró antecedentemente, los hechos aquí juzgados tuvieron ocurrencia a finales del año 2006 y principios del año 2007, cuando se encontraba en vigencia la Ley 906 de 2004, aplicable al caso sub examine.
(…) Los hechos que aquí nos ocupan empezaron a ser ejecutados cuando ya se encontraba vigente la ley 906 de 2004 en el Departamento del Valle del Cauca, en tal caso no caben las excepciones que ha contemplado la Corte Suprema de Justicia. Otra cosa sucede con los delitos de ejecución permanente, como el de receptación que, si se cometió en el año 2004 y se prolongó en el tiempo hasta el año 2007, cualquiera de las dos legislaciones es aplicable, siempre y cuando el sujeto activo siga siendo el mismo, es decir, el que ejecutó la conducta en vigencia de la ley 600 de 2000, cuya permanencia se extendió en el tiempo hasta cuando surgió a la vida jurídica la ley 906 de 2004. - El 2 de octubre de 2009 se expidió la boleta de libertad del señor Wilmer Manuel Mora Daza (fl. 94, c. copias 3). - El 24 de enero de 2016, la Fiscalía Tercera Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos ordenó archivar la investigación respecto de 7 personas, entre ellas el señor Wilmer Manuel Mora Daza, dado que no se pudieron corroborar los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal, para lo cual realizó un recuento del trámite impartido a la investigación y consideró lo siguiente (índice 23 de SAMAI): (…) La corte dispuso la nulidad de todas las diligencias que se realizaron desde la apertura de la investigación es decir desde el 19 de junio del 2007, de la compulsa de copias existente se desprende claramente que las personas que fueron investigadas en esta compulsa de copias; no se nombraban ni tenían ninguna relación con las copias que se compulsaron, se evidencia a través de los medios probatorios que no fueron decretados nulos, que estas personas no tenían ninguna relación, con las personas involucradas en forma inicial.
Se revisó el material probatorio decretado nulo por la corte, a fin de establecer si de allí se podrían desprender nuevos elementos de juicio para librar nuevas órdenes, pero se observa que, a lo largo de la investigación, en las injuriadas (sic) los indagados se mostraron ajenos a los hechos, es por ello que continúan su pelea jurídica hasta el juicio donde logran la nulidad.
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 17 (…) Policía judicial rinde un informe, cumpliendo órdenes de la fiscalía, en el año 2011, sin que en nada varía (sic) la investigación, no se ha logrado conseguir nuevos elementos de juicio para reactivar este diligenciamiento.
Por su parte la defensa de las personas involucradas ha estado en forma constante permanente elevando derechos de petición, a fin de que se establezca que labores investigativas está realizando la fiscalía para ellos poder hacer parte de las mismas en procura de defender sus intereses, los hechos que contra ellos se investigan corresponde a un lapso que comprende diciembre del 2006 a mayo del 2007, tal y como lo refiere la corte en su decisión ya nombrada.
No son pocas las ocasiones en que se le ha pedido información por parte de la defensa a esta delegada de las labores adelantadas, solicitudes que se han elevado a través de derechos de petición, tutelas, y hasta revisión de la procuraduría, en procura de que todo lo que se investigue se les permita ser conocido por la defensa y participar activamente en la misma.
La Fiscalía acudió a los investigadores que conocieron la actuación muchos de los cuales ya no están en la institución y los que están manifiestan no contar con nueva información, es así que uno de los investigadores líder solicitó se le retirara del caso por estar en otras funciones que no le permiten continuar cumpliendo órdenes de policía judicial, por su parte los nuevos integrantes del cuerpo técnico de investigación que en la actualidad laboran con comando ejército, señalan que de esos hechos no hay información nueva que permita dar inicio nuevamente a estas diligencias, o nutrirla con nuevos elementos materiales probatorios.
No existe hasta la fecha ningún elemento material probatorio que permita establecer que nos encontramos en presencia de una de las tantas conductas punibles previstas por el legislador. Tampoco se cuenta con nueva información que permita continuar adelantando labores de indagación. (…) Así las cosas, considera esta Fiscalía Delegada que las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios que han sido recogidos en estas preliminares, en realidad por ahora no trascienden al ámbito del derecho penal.
Descendiendo al caso examinado, se encuentra acreditado que la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación penal contra el señor Wilmer Manuel Mora Daza por la supuesta comisión de los delitos de concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
Del mismo modo, se tiene que, en la etapa de juzgamiento varios defensores de los investigados solicitaron ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali la nulidad de la actuación por la indebida aplicación del procedimiento, peticiones que fueron desatadas de manera desfavorable en la audiencia preparatoria. Asimismo, se pudo establecer que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró la nulidad de toda la actuación, inclusive desde Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 18 la resolución del 19 de junio de 2007, por medio de la cual la Fiscalía 14 Especializada de Cali decretó la apertura de la instrucción. Además, ordenó la libertad inmediata del aquí demandante, aplicando la Ley 600 de 2000 y no la Ley 906 de 2004, normatividad vigente para la fecha en que el procesado supuestamente ejecutó los hechos que se le endilgaron.
Por último, el 24 de enero de 2016, la Fiscalía Tercera Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos archivó la investigación respecto del señor Wilmer Manuel Mora Daza, ya que el material probatorio recaudado durante los años 2005 a 2007 no tenía relación alguna con aquel. Bajo esa línea, es palmario que la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento al señor Wilmer Manuel Mora Daza, pese a que no estaba facultada para proceder de conformidad, pues se evidencia que la investigación a la cual fue vinculado el señor Mora Daza inició a través del proveído del 25 de mayo de 2007, fecha en la que ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004.
El artículo 6 de la Ley 906 de 2004 sostiene que «nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio» y que las disposiciones de ese código se aplicarían única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. Por su parte, los artículos 5305, en concordancia con el artículo 5336 de dicha codificación señalaron que el sistema penal acusatorio se aplicaría para delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero de 2006, fecha en la que este también se implementaría en el Distrito Judicial de Cali, por manera que como la ocurrencia del hecho investigado se dio a principio del año 2007, según el informe rendido por la Unidad Investigativa del CTI y la apertura de la instrucción del procesado se efectuó el 19 de junio de 2007, la norma procesal aplicable al asunto era la Ley 906 de 2004, como bien lo sostuvo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó la libertad inmediata del procesado. 5 “Artículo 530.
Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1o. de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1° de enero de 2006 incluirá a los Distritos Judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal”. 6 “Artículo 533.
Derogatoria y vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la constitución política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”. Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 19 Ahora bien, los artículos 2877 y 3068 ibidem establecen que el fiscal, una vez efectuada la imputación fáctica, puede solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa ejercer el derecho de contradicción. Sin embargo, el 9 de julio de 2007, la Fiscalía decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, lo que, en criterio de la Sala, desconoció las normas antes mencionadas, toda vez que quien debía definir la limitación del derecho a la libertad era el juez penal con funciones de control de garantías.
Contrario a lo dicho por el tribunal, ese evento no puede reducirse solo a un alcance interpretativo, sino a una completa omisión para aplicar la norma que regía el proceso penal y que resultó determinante para restringir la libertad al afectado. El hecho de que en la providencia en la que se declaró la nulidad no se hubieran emitido consideraciones particulares sobre ella, no le permitía al a quo colegir que «no era censurable», pues el juez penal no debía pronunciarse sobre ésta -por el objeto de la apelación- y, de todas maneras, los efectos de esa determinación se extendieron a todas las actuaciones irregulares, incluida la medida y los medios de prueba que la soportaron.
Por eso llama la atención que se hubiera señalado que la víctima directa del daño dio lugar a la apertura de un proceso penal, cuando todos los fundamentos fácticos y jurídicos desaparecieron y no existe referencia probatoria para inferir tal aspecto; es más, la nulidad recayó a partir del auto que dio apertura al proceso. 7 “Artículo 287.
Situaciones que determinan la formulación de la imputación. El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. De ser procedente, en los términos de este código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento que corresponda”. 8 “Artículo 306.
Solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente (…)” Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 20 En un caso semejante al sub judice, la Subsección recientemente indicó: (…) Lo anterior por cuanto dicha actuación violó las garantías del procesado, pues los delitos no se habrían ejecutado en vigencia de ambas legislaciones, que haya iniciado en vigor de la Ley 600 de 2000 y prolongado en el tiempo cuando ya regía la Ley 906 de 2004, evento en el cual, a juicio del tribunal penal, sí habría resultado válido que se siguiera aplicando la primera, pero este no fue el caso.
Por tanto, se impone concluir que las demandadas incurrieron en falla en el servicio por aplicar un régimen procesal que no correspondía, irregularidad que se constituyó en la causa eficiente de la restricción de la libertad del actor, toda vez que la providencia que decretó la medida de aseguramiento de detención preventiva fue declarada nula.
Además, se advierte que ambas entidades participaron en la producción del daño alegado, por lo que se declarará su responsabilidad de manera solidaria, pues, si bien la Fiscalía adelantó la etapa investigativa por el procedimiento indicado en la Ley 600 de 2000, en la etapa de juzgamiento el actor presentó solicitud de nulidad ante el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cali, con fundamento en que la actuación debió surtirse bajo la Ley 906 de 2004, la cual fue negada por ese despacho y posteriormente revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Penal.
Además, no se adelantó una nueva actuación en contra del demandante por los mismos hechos, pues como antes se advirtió, la Fiscalía General de la Nación certificó que no existía proceso alguno en contra del hoy actor ni bajo el sistema penal de la Ley 600 de 2000 ni de la Ley 906 de 20049. Asimismo, en otra oportunidad reflexionó: (…) La Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de Bogotá impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad condicional contra el sindicado por los hechos acaecidos el 12 de septiembre de 2005, lo que, en criterio de la Sala, desconoce las normas antes mencionadas, toda vez que quien debía definir la limitación del derecho a la libertad era el juez penal con funciones de control de garantías, tal como se mencionó en el fallo del 9 de octubre de 2007 (…).
El ente acusador infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, porque restringió la libertad de un ciudadano sin competencia y desconoció las normas procesales aplicables, por manera que se impone concluir que el señor Ducara Castaño no se encontraba en la obligación de soportar la afectación a su derecho a la libertad personal (…).
(…) Por último, la Subsección considera adecuado resaltar que, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales a la libertad y al debido proceso del sindicado, con base en que la autoridad competente para restringir su libertad era el juez de control de garantías, según lo establece la Ley 906 de 2004, norma aplicable al asunto, de algunas pruebas del proceso penal que aquí se allegaron, se tiene que el ente acusador continuó tramitando el proceso bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000, prueba de ello es que acusó y expidió nuevamente orden de captura, lo que indica que persistió en el error respecto del trámite del proceso.
Sin embargo, no se tiene certeza si lo que ocurrió posteriormente afectó nuevamente su libertad y, si así fuera, se desconoce la permanencia de la 9 Sentencia del 9 de agosto de 2023, expediente 52.382, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 21 medida en tal sentido y, en todo caso, la parte actora no lo alegó, ni la Fiscalía General de la Nación discutió dicho aspecto10.
Así las cosas, es claro que el ente acusador infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, porque, restringió la libertad de un ciudadano sin competencia y desconoció las normas procesales aplicables al asunto, por manera que se impone concluir que el señor Mora Daza no se encontraba en la obligación de soportar la afectación a su derecho a la libertad personal y, en ese sentido, el daño a él irrogado se torna en antijurídico por dichas fallas y nace la correlativa obligación de repararlo, la cual, como acaba de verse, le es atribuible a la Fiscalía General de la Nación, única entidad que mediante sus actuaciones intervino en la causación del daño a los ahora demandantes, puesto que la Rama judicial no tuvo relación con ese punto.
Asimismo, se tiene el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali también participó en la consolidación del daño causado al demandante, pues al resolver las solicitudes de nulidad presentadas por los defensores de los investigados, equivocadamente insistió en la aplicación de un procedimiento que no era el adecuado, pues, como antes se vio, la investigación debió tramitarse con la Ley 906 de 2004, así como lo validó con posterioridad el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Para finalizar, es menester subrayar que, si bien se adelantó una nueva actuación por los hechos debatidos, lo cierto es que terminó siendo archivada, porque ni siquiera se contaba con los elementos mínimos para ejercer la acción penal. Como corolario, ha de precisarse que la falla que se atribuye al extremo pasivo se concretó en la decisión de adelantar un proceso penal con desconocimiento de la normativa penal aplicable, irregularidad que irradió sus efectos en la restricción de la libertad que soportó el ahora actor, de ahí que se declarará su responsabilidad, de manera solidaria, pues, se repite, la Fiscalía General de la Nación adelantó la etapa investigativa por el procedimiento indicado en la Ley 600 de 2000 y el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cali convalidó tal desacierto, actuaciones que luego fueron dejadas sin efectos. 10 Sentencia del 13 de agosto de 2020, expediente 63.881, M.P. María Adriana Marín. Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 22 6.2.1.
Culpa exclusiva de la víctima El juez de primer grado sostuvo que del expediente penal se podía extraer que el actuar desplegado por el demandante generó que se iniciara una investigación, ya que en la indagatoria manifestó que había entablado comunicaciones con el señor Juan Carlos Rodríguez, un amigo de su infancia y compañero de curso en el Ejército Nacional, quien al parecer era el líder del grupo ilegal que funcionaba al servicio de alias «don Diego».
La Sala advierte que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a la Administración, pues de no ser así, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad, teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina «sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor».
Sobre los requisitos para considerar que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, ha expresado: Así las cosas, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho desplegado por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.
En el caso analizado, la culpa exclusiva de la víctima no está llamada a prosperar, dado que no se demostró y, por tal razón, se revocará la sentencia de primera instancia. Al juez administrativo no le corresponde debatir la responsabilidad penal ni examinar la legalidad de la medida de aseguramiento o de otra actuación, toda vez que el proceso penal fue declarado nulo.
A ello se añade que dicha declaratoria de nulidad no fue atribuible a conducta alguna del actor, sino a que la Fiscalía se equivocó en el régimen legal aplicado al Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 23 procedimiento, sin que exista prueba de que bajo la ley penal correspondiente se hubiera comprobado responsabilidad alguna del actor en los delitos imputados.
En gracia de discusión, el señor Wilmer Manuel Mora Daza, a través de su defensor, en varias oportunidades puso de presente al ente acusador de la equivocación al tramitar la investigación con una ley que no estaba vigente para el momento en que la misma inició, tanto así que su insistencia conllevó a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declarara la nulidad de todo lo actuado y ordenara su libertad inmediata. 7.
Indemnización de perjuicios 7.1. Perjuicios morales En la demanda se solicitó por este concepto un total de 100 SMMLV para cada uno de los demandantes. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2021, expediente 46.681, M.P. Martín Bermúdez Muñoz, estableció que, para el cálculo del perjuicio moral de la víctima directa, en los eventos de privación injusta de la libertad, se aplicaría la siguiente fórmula: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV).
No obstante, la referida sentencia señaló que cuando la persona hubiera sido privada de la libertad por un período de 20 meses o más, el monto a reconocer será de 100 SMLMV, a fin de mantener el tope máximo jurisprudencial. Por tanto, como el señor Wilmer Manuel Mora Daza estuvo detenido por 26 meses y 27 días11, el monto a reconocer por este perjuicio es de 100 SMLMV.
En relación con los señores Adriana Isabel Gómez Gordillo, Alejandro Mora Gómez, Natalia Mora Gómez, Gloria Jeanethe Daza de Mora, quienes, en su orden, son cónyuge, hijos y madre del señor Wilmer Manuel Mora Daza, de conformidad con la sentencia referida, se les reconocerá el 50% de lo que le corresponda a la víctima directa, es decir, 50 SMLMV para cada uno de ellos. 11 Entre el 5 de julio de 2007 hasta el 2 de octubre de 2009.
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 24 En lo atinente a los señores Diego Mauricio, Javier Alfonso y Juan Pablo Mora Daza, aunque acudieron al proceso en calidad de hermanos del señor Wilmer Manuel Mora Daza, no se les reconocerá indemnización por perjuicio moral, porque no obra en el expediente algún elemento de juicio que permita demostrar, de manera directa, la existencia de una relación estrecha de solidaridad o de afecto entre ellos y la víctima directa o, de circunstancias particulares de la cuales se pudiera deducir el sufrimiento que padecieron con ocasión de la privación de la libertad de su pariente12. 7.2.
Daño a la vida en relación Conviene señalar que esta Sección, siguiendo los lineamientos planteados en sus sentencias de unificación, formuló unas nuevas tipologías de perjuicios inmateriales diferentes a los denominados perjuicio fisiológico, daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, para en su lugar reconocer las categorías de daño a la salud13 (cuando estos provengan de una lesión a la integridad sicofísica de la persona) y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados14.
Tratándose de los perjuicios inmateriales, nada obsta para que se reconozcan perjuicios distintos a los morales, como el daño a la salud o por la afectación de otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos. Sin embargo, este tipo de perjuicio debe estar plenamente acreditado y ser diferenciable de aquél que se reconoce como fuente de los perjuicios morales, para evitar una doble indemnización15.
En el presente asunto advierte la Sala que no obra en el expediente prueba para inferir una afectación a bienes convencionales o constitucionales, distintos del 12 Exigencia derivada de la sentencia de unificación mencionada. 13 “… se recuerda que, desde las sentencias de la Sala Plena de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222 (…) se adoptó el criterio según el cual, cuando se demanda la indemnización de daños inmateriales provenientes de la lesión a la integridad psicofísica de una persona, ya no es procedente referirse al perjuicio fisiológico o al daño a la vida de relación o incluso a las alteraciones graves de las condiciones de existencia, sino que es pertinente hacer referencia a una nueva tipología de perjuicio, denominada daño a la salud” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth y expediente 31170, M. P. Enrique Gil Botero). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero y expediente 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de mayo de 2016, expediente 36517, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 25 mismo derecho a la libertad, pues los documentos que soportan los hechos que llevaron a la privación de su libertad dan cuenta del estado de aflicción por el cual atravesaron la víctima directa y sus familiares durante el período en que se prolongó la medida de aseguramiento, situación que encuadra propiamente en el perjuicio moral ya valorado, por lo que la Sala no efectuará reconocimiento alguno por dicho concepto. 7.3.
Daño emergente En la demanda se solicitó la suma de $30’000.000, por gastos de defensa judicial en el proceso penal al abogado Luis Hernando Castellanos Fonseca. Para tal efecto, se allegó una certificación en la que consta que el mencionado profesional del derecho recibió por concepto de honorarios tal monto (fl. 101, c.1). Revisado el expediente, se encuentra que, en efecto, el señor Castellanos Fonseca representó al actor durante el trámite que se adelantó tendiente a resolver el proceso penal en el cual estuvo vinculado, de ahí que acreditó la prestación de servicios profesionales; empero, no ocurrió lo mismo con el pago de los honorarios, puesto que, aunque en la certificación se afirmó que estos fueron cancelados, ese argumento no tiene soporte en otro medio de prueba, es decir, no se allegó la factura que demostrara el pago de dicha suma, lo cual torna improcedente el reconocimiento de este perjuicio.
Ahora bien, tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental contenida en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.
Sin embargo, el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesiones liberales, es decir, profesiones en las cuales «predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico» están obligados a «expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independiente de su calidad de contribuyente o no contribuyentes de los impuestos administrativos por la Dirección General de Impuestos Nacionales».
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 26 Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad cuando el demandante pretende obtener la indemnización del dañó emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, aquél debe aportar: i) la prueba de la prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura expedida por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión, así como la prueba de su pago, de suerte que si solo se aporta la factura o solo la prueba del pago de los honorarios, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicios, por cuanto no basta con que el abogado emita la factura si no recibe el pago respectivo16.
Así las cosas y comoquiera que no reposan las pruebas idóneas en el expediente, se deberá negar el reconocimiento de este perjuicio. 8. Costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y en su lugar:
SEGUNDO. DECLARAR patrimonialmente responsables, de manera solidaria, a la Rama Judicial y a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados a los demandantes Wilmer Manuel Mora Daza, Adriana Isabel Gómez Gordillo, Alejandro Mora Gómez, Natalia Mora Gómez y Gloria Jeanethe Daza de Mora, en atención a lo expuesto en la presente providencia. 16 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2018, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Actor: Wilmer Manuel Mora Daza y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa 27 TERCERO. CONDENAR, de manera solidaria, a la Rama Judicial y a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por perjuicio moral a favor del señor Wilmer Manuel Mora Daza el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta decisión, así como a favor de los señores Adriana Isabel Gómez Gordillo, Alejandro Mora Gómez, Natalia Mora Gómez y Gloria Jeanethe Daza De Mora el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes la fecha de ejecutoria de esta decisión, para cada uno de ellos.
CUARTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse, con destino a las partes, las copias auténticas con las constancias previstas en la ley procesal. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
SEXTO. Sin condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF