CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2015-03679-01 Nº interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de Invalidez.

Separar el origen común o profesional de la patología no puede ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional de un miembro de la Fuerza Pública. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de junio de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor John Eider Buesaco Mosquera, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 2 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, configurado por la no contestación a la petición de reconocimiento y pago de la pensión por sanidad y de reajuste de la indemnización. Como consecuencia de la anterior solicitud y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la accionada: i) el pago de una pensión por sanidad o invalidez, equivalente al 75% de lo devengado por un Cabo Tercero, a partir del 29 de mayo de 2012 fecha de estructuración de su discapacidad médico laboral, sin solución de continuidad, desde cuando resultó discapacitado en forma absoluta y permanente, con inclusión de los emolumentos y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 en concordancia con el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 y el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004; ii) el pago del reajuste de la indemnización, conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determina el ordenamiento jurídico, y acorde con el artículo 3, numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004; iii) pagar la indexación así como la actualización respectiva según el artículo 187 del CPACA, iv) se condene al pago de 100 SMLMV por concepto de los perjuicios causados; y v) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA, y que se remitan las primeras copias para su pago1.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante prestó sus servicios personales al Ejército Nacional como Soldado Regular perteneciente al Sexto contingente del 2007, siendo retirado del servicio activo en condiciones de discapacidad laboral con disminución del 62.37% (sic) según dictamen que se adjunta emitido por la Junta Regional de Invalidez, practicada conforme el Decreto 1352 de 2013 reglamentario de la ley 1562 de 1 Folios 22 y 22 vto del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 3 2012.

Asegura que las lesiones que fundamentan la pensión de invalidez son sustancialmente graves, a juzgar por las actuales condiciones que lo tienen al margen de cualquier actividad laboral productiva. Afirma que el actor no ha recibido con regularidad el tratamiento y la asistencia médica adecuadas lo que ha permitido el grave decaimiento de sus condiciones de salud.

Que desde la fecha del retiro del servicio no ha presentado recuperación y ha dependido para su formulación médica y tratamiento de la ayuda económica de la familia. Señala que ante esa situación ha reclamado el reconocimiento pensional el cual no se le ha concedido2. 1.2. Normas y concepto de violación Como normas violadas citó el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230.

Del CPACA, los artículos 2 y 3. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 9. Ley 923 de 2004, el artículo 3, numeral 3.5. Decreto 1157 de 2014, el artículo 2. Decreto 4433 de 2004, el artículo 32. Alega el accionante que, encontrándose al servicio del Ejército Nacional, sufrió un notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida y que de acuerdo con el Decreto 923 de 2004 su 2 Folio 18 del cuaderno principal.

Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 4 incapacidad debió valorarse como permanente y parcial y por lo mismo haberle reconocido la pensión de invalidez e indemnización. Sostiene que, en el acta de la Junta Médico Laboral, no fueron consignadas plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró no apto para el servicio.

Indica que la Ley 923 de 2004 y sus decretos reglamentarios 4433 de 2004 y 1157 de 2014 exigen como presupuesto para acceder a la pensión de invalidez que se tenga una discapacidad mínima del 50%, sin perjuicio del pago pleno o el reajuste de la indemnización3. 2. La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contestó la demanda a través de apoderada y se opuso a las pretensiones incoadas, por falta de sustento fáctico, jurídico y probatorio.

Propuso como excepciones: i) Inepta demanda por no haberse integrado el acto administrativo complejo, pues debió demandarse el acta de la Junta Médica Laboral No 54709 del 11 de septiembre de 2012, mediante la cual se determinó la disminución de la capacidad laboral del 26.92%; ii) Inepta demanda por no haberse agotado la vía gubernativa frente al acta de Junta Médica Laboral No 54709 del 11 de septiembre de 2012, toda vez que no fue refutada en su oportunidad, al no interponer los recursos que por ley procedían (convocar a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar), por consiguiente, el actor está de acuerdo con lo consagrado por la Junta Médica Laboral que se encuentra en firme y ejecutoriada. 3 Folios 23 vto al 24 vto del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 5 Insiste en la ausencia de los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, ya que desde el momento en que se efectuó la junta de calificación médica se determinó una pérdida en un porcentaje equivalente al 26.92% de acuerdo con las patologías, que corresponden a la especialidad de otorrino, siendo las otras afecciones enfermedad común. Afirma que la norma aplicable es el Decreto 1796 de 2000 de donde se concluye que el derecho a gozar de una pensión de invalidez cuando se adquiera una incapacidad igual o superior al 75% por hechos ocurridos antes del 7 de agosto de 2002, y en aquellos aspectos que tal legislación no haya profundizado como no se derogó la norma anterior, podrá aplicarse el Decreto 094 de 1989.

Sin embargo, para efectos pensionales debe aplicarse la Ley 923 de 2004, por tratarse de hechos acaecidos después del 2002. Advierte que no es posible que se permita se presente una nueva valoración como prueba cuando de conformidad con la ley sobre unas mismas lesiones no se puede allegar dos dictámenes periciales. Asevera que las calificaciones por parte de las juntas regionales proceden únicamente para aquellas personas a quienes les cobija el régimen legal común, esto es la ley 100 de 1993; que para efecto de las fuerzas militares y de Policía existen unas juntas especiales, que, en cumplimiento de los parámetros legales por ser una normatividad especial, prima sobre la general, razón por la cual se permite su intervención como peritos.

Aclara que las juntas de calificación de invalidez evalúan la pérdida de capacidad laboral en todos los ámbitos de las personas, mientras que las juntas de calificación de invalidez de las Fuerzas Militares lo hacen en relación con la actividad militar por lo que se emplean criterios diferentes. Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 6 Señala la existencia de una demanda de reparación directa donde solicita indemnización de perjuicios por parte del demandante, sentencia que negó las pretensiones por caducidad.

Por lo que concluye que la Junta Regional den Invalidez del Cesar, fue realizada posteriormente con el fin de presentar esta demanda4. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 16 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Refiere que el actor fue vinculado como soldado regular en el Ejército Nacional el 21 de agosto de 2007 hasta el 29 de julio de 2009, fecha en la cual fue desacuartelado por disminución de la capacidad psicofísica.

Asevera que a través de Acta de la Junta Médica Laboral No. 54709 de fecha 11 de septiembre de 2012, se determinó que la pérdida de la capacidad laboral del demandante equivalía al 26.92%, calificándolo con una incapacidad permanente parcial no apto para actividad militar de acuerdo con el artículo 68 del Decreto 094 de 1989, la que fue modificada por Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 5266 - 6673 de fecha 26 de mayo de 2014.

Afirma que en el expediente obra formato suscrito por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar, en el que se le califica al señor John Eider Buesaco Mosquera con un total del 76.00% de pérdida de la capacidad laboral por trastorno de estrés postraumático, trastorno depresivo recurrente – no especificado e hipoacusia neurosensorial bilateral. 4 Folios 51 al 68 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 7 Procede a relacionar lo sucedido con la práctica de la prueba de oficio decretada y concluye que el 24 de mayo de 2021 la Junta de Calificación de invalidez informa al Tribunal que determinó el desistimiento de la solicitud pericial ante la imposibilidad para calificar por parte del médico ponente por falta de las pruebas necesarias que fueron solicitadas en reiteradas oportunidades y no fueron allegadas por el demandante.

Aduce que el demandante, seguramente con posterioridad a la primera calificación se sometió a nuevo examen, obteniendo una calificación que lo habilitaría para acceder al reconocimiento pensional. Sin embargo, el Tribunal advierte que fue practicada sin citación ni audiencia de la parte contra la cual habría de postularse. Precisa que, al evaluar el dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, con fundamento en los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia, se anticipa como conclusión que no logra desvirtuar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.

Advierte que el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, no desvirtúo o confrontó su estudio con el determinado por las autoridades médicas militares, por lo que no es posible tener la certeza sobre cuáles son las falencias de las evaluaciones médicas realizadas al demandante por parte de la Junta Médica Laboral del Ejército, o la razón por la que aumentaron los índices de pérdida de la capacidad laboral.

Asegura que se advierte una importante diferencia porcentual entre los dos dictámenes allegados al expediente, razón por la cual en audiencia de pruebas resolvió decretar de oficio otro dictamen, pero como ha quedado expuesto no se logró practicar. Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 8 Concluye que, el demandante no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos por la Ley para que le sea reconocida la pensión por invalidez, toda vez que su incapacidad deviene de una enfermedad de origen común, no imputable al servicio prestado como Soldado Regular del Ejército Nacional.

En lo que refiere a la reliquidación de la indemnización reconocida por el Ejército Nacional al demandante, al no tenerse un dictamen que incremente el porcentaje de incapacidad decide que no hay lugar a estudiar esta pretensión5. 4. El recurso de apelación Sustenta la parte apelante el recurso incoado en que el dictamen médico pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar se subsume adecuadamente en las exigencias y requisitos legales de los Art. 165 y 226 del C.G.P., no así los dictámenes médico laborales administrativos por estar por fuera de esta normatividad legal, ser contrarios y totalmente opuestos al contenido y espectro del principio de integralidad, por lo que no es suficiente la justificación, para que el juez de primer grado haya desestimado este dictamen médico pericial, provisto de los requisitos impuestos por el Artículo 226 ibídem y que, conforme a las reglas del principio de la sana crítica y régimen probatorio, ha debido ser acogido amén de que por su integralidad, validez y eficacia, conforme a los dictados de la doctrina y la jurisprudencia, se sobrepone a los conceptos o dictámenes médico administrativos que concurran en el proceso y entren en conflicto con aquellos, en tanto que los periciales, como es en este caso, no solo están revestidos de integralidad, sino que igualmente gozan de los principios garantistas a las partes de publicidad y contradicción 5 Folios 192 al 198 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 9 ausentes absolutamente en aquellos conceptos o dictámenes médico militares.

Explica la parte demandante que disiente de la decisión negativa de las pretensiones propuestas en la demanda, en tanto que consideró que los motivos y razones sobre los que el juzgador de primer grado montó y edificó su proveído de fondo, incurrió flagrantemente en quebrantamiento del debido proceso concurrentemente con igual vulneración de los principios de congruencia y legalidad.

Considera esa posición judicial irregular, en el sentido de haber tomado como fundamento determinante para ello, focalizando la atención en el dictamen Médico Laboral Militar, para acogerla como prueba esencial, en el desenvolvimiento y adopción definitiva del fallo recurrido que denegara las súplicas de la demanda, arguyéndose que a esa decisión de fondo era preciso llegar por solo acreditar allí el quantum discapacitante del 21.7% de DML, que consecuentemente no le daría derecho a la opción de acceder a la pensión de sanidad.

Observa la deficiencia y precariedad de que adolece, ante el criterio del recorte y restricción allí impuestos, al no haberse acometido este reconocimiento médico evaluativo, con sujeción al principio de integralidad, en tanto que se volcó retrotrayéndose parcial y sesgadamente a la eventual existencia de patologías o enfermedades en las condiciones de salud del actor, lo cual se confirma y consta en el acta de junta médica laboral No. 54709 del 11 de septiembre de 2012, contrayendo su calificación residual en el 21.7% de DML y referirlas, preferente y únicamente, como se registró precedentemente, a la esfera de la actividad militar, para encuadrarlas como lesivas a este ejercicio o desempeño laboral.

Aduce que al dejar al margen o fuera de dicho reconocimiento y calificación la existencia de otras eventuales enfermedades Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 10 concurrentes no inmersas dentro de aquella estricta limitación, esto es, 6 más, igualmente coexistentes y debidamente probadas en los medios documentales de prueba y que habrían de ser objeto paralelamente con el dictamen médico pericial arropados con el criterio de haberse adelantado y concluido al amparo del principio de integración general, por causa de esta clara inferencia, habría de arribarse a considerar, que el quantum discapacitante no podría ser otro que el 76.00% de DML, al mismo que ha debido llegar el dictamen médico laboral militar de no haber dejado aquellas por fuera, debido a la calificación fraccionada, sesgada y discriminatoria que allí se adoptara y de que se ha dado cuenta precedentemente, luego de hacerse la debida confrontación con los parámetros de las tablas de calificación de incapacidades e invalideces del Art. 88 del Decreto 094 de 1989, atendidas e interpretadas adecuadamente6. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 27 de julio de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes7.

La agencia del Ministerio Público allegó concepto en donde señala que se debe confirmar la sentencia impugnada, ya que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la prestación que reclama, toda vez que de una parte el porcentaje de discapacidad dado no es el requerido y de la otra, que la autoridad competente para efectuar la valoración psicofísicas y exámenes de retiro para el personal militar es la Junta Médico-Laboral que hacer parte de los Organismos Médico Laborales 6 Memorial allegado vía correo electrónico arrimado a SAMAI, índice 56 expediente 25000234200020150367900 7 Folio 211 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 11 Militares y de Policía y, por consiguiente, el reconocimiento médico legal aportado no es posible aceptarlo por no provenir de allí8.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la parte actora, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al probarse que el señor John Eider Buesaco Mosquera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por cumplir con los requisitos para ello.

Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Normatividad aplicable; 2.2. Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública; 2.3. El valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública; 2.4.

Hechos probados y 2.5. Caso concreto. 2.1. Normatividad aplicable 8 Memorial adjunto a SAMAI, índice 11 Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 12 El Decreto No 0094 de 1989 es la norma que establece el estatuto relativo para la medición de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

Para efecto del reconocimiento de la pensión de invalidez el artículo 89 estipuló que: “ARTICULO 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

Norma esta que fue modificada por el Decreto 1796 de 2000 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 13 Respecto a la pensión de invalidez para los miembros de las Fuerzas Militares, el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000, dispuso.

“ARTICULO

38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARAGRAFO 2 o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989.

Luego, se expidió el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pero fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-432 de 2004, por considerar que Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 14 vulneraba la reserva de la Ley marco prevista en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

A su vez, la Ley 923 de 2004 en su artículo 3 ordenó: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro”. La anterior disposición fue regulada por el Decreto 4433 de 2004, que para el reconocimiento de la pensión estableció un porcentaje mínimo de 75%, lo que fue anulado por el Consejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013.

En uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública", cuyo artículo 2 dispuso: “Articulo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 15 policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional.” Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 16 Referente a la materia estudiada, esta Corporación en sentencia de fecha 25 de julio de 20199 sostuvo que en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario núm. 1157 de 2014.

De lo establecido en estas disposiciones conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento de este derecho: i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante el mismo pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.

En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes.

Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones 9 Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2019, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Radicado: 810012333000201300165 01 (0700-2016), Demandante: HUBERT FERNANDO OSPINA PUERTA, Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.

Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 17 meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material. En conclusión, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen. 2.2.

Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública La seguridad social regulada en el artículo 48 de la Constitución Política constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas, como es el caso los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, aunque los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho a la seguridad social.

En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 18 dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.

Al respecto, dijo la Corte en la referida sentencia10: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.11 En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que, desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.

Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.”12 (Resaltado fuera del original)”.

Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza 10 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 11 La determinación del porcentaje de pérdida de capacidad sicofísica guarda estrecha relación con el nivel de gravedad de cada incapacidad.

Al respecto pueden revisarse los artículos 8 del Decreto 1836 de 1979 y 15 del Decreto 094 de 1989, los cuales clasifican las incapacidades e invalideces así: “a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo obtenga su recuperación total.// b) Incapacidad absoluta y temporal.

Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total.// c) Incapacidad relativa y permanente. Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio.// d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez.

Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo. Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia, sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez.” 12 Sentencia T-798 de 2011 Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 19 Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T-530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T-493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T-507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.

En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”13. 2.3. El valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El Decreto 094 de 1989 dispone que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, cuya finalidad es “llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”.

Igualmente, dispone el decreto en cita que las Juntas deben “estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas” (art. 21). 13 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 20 En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común. Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.

Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.

En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos14; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.”15 El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera 14 Artículo 226 del Código General del Proceso 15 Artículo 232 del Código General del Proceso Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 21 amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”16.

Por ello en el artículo 176 ibidem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”17. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas. 16 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, pág. 118, Edit.

Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 17 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, págs. 119 y 120, Edit. Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 22 La Corte Constitucional mediante sentencia T–274 de 2012, afirmó que la prueba pericial se caracteriza por: “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.

En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241)18.” 2.4.

Hechos probados -Petición de fecha 14 de mayo de 2013, presentada ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de la cual la parte demandante solicita el reconocimiento y pago de pensión de sanidad o invalidez y reajuste de la indemnización19. 18 Sentencia T-417 de 2008 19 Folios 3 al 5 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 23 -Acta de Junta Médica Laboral No 54709 de 17 de septiembre de 201220 suscrita por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante la cual se establece una disminución de la capacidad laboral al soldado profesional John Eider Buesaco Mosquera del veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%). -Acta del Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía No. 5266–6673 MDNSG-TML–41.1 del 26 de mayo de 2014, por medio de la cual se disminuyó al actor la calificación de capacidad laboral a veintiuno punto siete por ciento 21.7%21. -Al demandante se le realizó calificación de la pérdida de la capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, quien mediante dictamen No. 4677 de 12 de diciembre de 201422, le asignó como porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, el equivalente al 76.00%, conforme a lo establecido en el Decreto 094 de 1989 (Fuerzas Militares): -Hoja de Servicios suscrita por el Ejército Nacional – Dirección de Personal del Ejército correspondiente al señor John Eider Buesaco Mosquera23. -Informativo Administrativo por Lesión No. 006/2012 suscrito por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Batallón de Infantería No. 26 “Cacique Pigoanza”24. -Expediente prestacional No 193622 de fecha 18 de febrero de 2013 por disminución de la capacidad laboral del señor John Eider Buesaco Mosquera25. 2.5.

Caso concreto El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional entre el 21 de agosto de 2007 al 29 de julio de 2009, en calidad de soldado regular, 20 Folios 11 al 13 del cuaderno principal 21 Cd visible a folio 133 del cuaderno principal 22 Folios 7 al 10 del cuaderno principal 23 Folio 15 del cuaderno principal 24 Folio 16 del cuaderno principal 25 Folios 82 al 98 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 24 para un tiempo de servicios prestados de 1 año, 11 meses y 8 días.

En el asunto bajo estudio, el soldado regular John Eider Buesaco Mosquera fue retirado mediante OAP-EJC No 2183 de 9 de noviembre de 2012, orgánico del Batallón de Infantería No 26 “Cacique Pigoanza”, con sede en Garzón – Huila26. A raíz de la disminución de la capacidad laboral el demandante fue valorado por la Junta Médica Laboral No. 54709 de septiembre 11 de 2012, en la cual se le clasificó la lesión como: incapacidad permanente parcial, no apto, motivo por el cual se le otorgó una pérdida del 26.92%, ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo27.

Tiempo después, a través del Acta del Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía No. 5266–6673 MDNSG-TML–41.1 del 26 de mayo de 2014, se disminuyó al actor la calificación de capacidad laboral a veintiuno punto siete por ciento 21.7%28. A su vez, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar, califica al señor John Eider Buesaco Mosquera con un total del 76.00% de pérdida de la capacidad laboral por trastorno de estrés postraumático, trastorno depresivo recurrente – no especificado e hipoacusia neurosensorial bilateral29.

El actor solicitó en sede administrativa el día 14 de mayo de 2013 el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización, debido a que fue mal evaluado lo que se evidencia al confrontar su actual mal estado de salud, petición respecto de la cual guardó silencio la entidad. 26 Folio 15 del cuaderno principal 27 Folios 11 al 14 del cuaderno principal 28 Cd visible a folio 133 del cuaderno principal 29 Folios 7 al 10 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 25 Para resolver el problema jurídico planteado, surge la existencia de dos dictámenes parciales, donde arrojan dos porcentajes de discapacidades en valoraciones efectuadas al accionante, de una parte, obra i) el dictamen No. 54709 del 11 de septiembre de 2012 de la Junta Médico-Laboral de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, que determinó que la pérdida de capacidad laboral del demandante equivale al 26.92% calificándolo con una incapacidad permanente parcial “NO APTO” para actividad militar de acuerdo con el artículo 68 del Decreto 094 de 1989, modificado por el Tribunal Médico Laboral y de Revisión Militar y de Policía según acta No. 5266–6673 MDNSG- TML–41.1 del 26 de mayo de 2014, que disminuyó al actor la calificación de capacidad laboral a veintiuno punto siete por ciento 21.7% y de la otra ii) el dictamen aportado por el actor, evaluación médico pericial No. 677 del 12 de diciembre de 2014 con discapacidad del 76.00% realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar.

Observa la Sala que efectivamente el acta de la Junta Médico Laboral No 54709 de septiembre 11 de 2012, le asigna al actor una disminución de la capacidad laboral del 26.92%, de acuerdo con las siguientes consideraciones: “(…) IV. CONCEPTO DE LOS ESPECIALISTAS (…) Fecha: 30/08/2011 Servicio: OTORRINO FECHA DE INICIO: HACE APROXIMADAMENTE 2 AÑOS EXPOSICIÓN A EXPLOSION EN COMBATE SIGNOS Y SINTOMAS HIPOACUSIA BILATERAL DIAGNOSTICO: HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL ESTADO ACTUAL: ESTABLE PRONOSTICO REGULAR Null FDO MEDICO ESPECIALISTA.

Fecha: 23/06/2011 Servicio: AUDIOMETRIA TONAL SERIADA Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 26 OD: 250/65 500/70 1000/70 2000/75 4000/80 8000/90 OI: 250/90 500/90 1000/100 2000/100 4000/105 8000/100 Null FDO MEDICO ESPECIALISTA. Fecha: 20/07/2011 Servicio: POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS SE TOMA POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS BILATERALES EN SISTEMA DIGITAL SIERRA WAVE CON ESTIMULO DE CLIC A 90 – 80 – 70- 60 – 50 – 40 -30 DB EN SUEÑO QUE MUESTRA NORMAL RESPUESTA EN FORMACION DEL UMBRAL AUDITIVO DE ONDA I A V BILATERAL Null FDO DR GUILLERMO GONZALEZ MANRIQUE.

Fecha: 07/12/2011 Servicio: PSIQUIATRIA FECHA DE INICIO: REFIERE QUE EN 2008 PRESENTO ALTERACIONES EN PATRON DE SUEÑO SUEÑOS CON EVENTOS DE VIDA MILITAR ANSIEDAD HA RECIBIDO TRATAMIENTO EN NEIVA DURANTE 2011 TRAE CONCEPTO SIN FECHA Y SIN FIRMA CON DX TRANSTORNO AFECTIVO BIPOLAR ULTIMO CONTROL POR PSIQUIATRIA EN JULIO DE 2011 SIGNOS Y SINTOMAS: ACTUALMENTE REFIERE PATRON IRREGULAR DE SUEÑO ANSIEDAD Y MULTIPLES SINTOMAS INESPECIFICOS DIAGNOSTICO: DEPRESION REACTIVA ETIOLOGIA: MULTICAUSAL ESTADO ACTUAL: COLABORADOR ESTADO PSICOMOTOR SIN ALTERACION AFECTO MODULADO EUTIMICO PENSAMIENTO LOGICO COHERENTE NIEGA ALTERACIONES JUICIO Y RACIOCINIO CONSERVADOS INTROSPECCION PARCIAL PRONOSTICO: ACTUALMENTE ASINTOMATICO.

Null FDO DR INDIRA MODUL Fecha: 13/07/2011 Servicio: UROLOGIA FECHA DE INICIO: DOLOR EN TESTICULO DERECHO SIGNOS Y SINTOMAS: EXMAEN FÍSICO MASA 8 MM CABEZA EPIDIDIMO DERECHO DIAGNOSTICO: ESPERMATO COLOCTOMIA DERECHA ESTADO ACTUAL: PRESENTA QUISTE EPIDIDIMO DERECHO PRONOSTICO: BUENO Null FDO MEDICO ESPECIALISTA Fecha:11/09/2012 Servicio: OFTALMOLOGIA FECHA DE INICIO: TENGO ENFERMEDAD DE NO DISTINGUIR COLORES AV OD 20/70 OI 20/70 SIGNOS Y SINTOMAS DESDE HACE 2 AÑOS DESCAMACION PALPEBRAL BILATERAL DIAGNOSTICO BLEFOROCONJUNTIVITIS BILATERAL ETIOLOGIA: VICIO DE REFRACCION CONGENITA ESTADO ACTUAL DESCAMACION PAPEBRAL BILATERAL PRONOSTICO: TRATAMIENTO CON GOTAS Y UNGÜENTO OFTALMICO Null FDO DR CAMILO PERDOMO PERDOMO Fecha: 22/06/2011 Servicio: AUDIOMETRIA Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 27 OD: 250/70 500/70 1000/70 2000/75 4000/80 8000/90 OI: 250/90 500/95 1000/100 2000/100 4000/105 8000/100 Null FDO MEDICO ESPECIALISTA Fecha: 16/06/2011 Servicio: AUDIOMETRIA OD: 250/60 500/60 1000/85 2000/90 4000/90 8000/80 OI: 250/85 500/85 1000/95 2000/95 4000/100 8000/95 Null FDO MEDICO ESPECIALISTA.

(…) VI. CONCLUSIONES A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES

1. DURANTE COMBATE EXPLOTA CARRO BOMBA SUFRE TRAUMA ACUSTICO VALORADO CON AUDIOMETRIA TONAL SERIADA Y POTENCIALES AUDITIVOS EVOCADOS POR OTORRINO QUE REPORTA AUDICION NORMAL -

2. DEPRESION REACTIVA DE EDOLOGIA MULTICASUAL VALORADO Y TRATADO CON PSICOFARMACOS POR PSIQUIATRIA QUIEN CONCEPTUA PACIENTE ACTUALMENTE ASINTOMATICO –

3. ESPERMATOCELECTOMIA DERECHA CON QUISTE EPIDIDIMO VALORADO Y TRATADO POR UROLOGIA QUE DEJA COMO SECUELA AL ORQUIALGIA DERECHA CRONICA –

4. BLEFARITIS CONJUNTIVITIS BILATERAL VALORADO Y TRATADO CON MEDICAMENTOS POR OFTALMOLOGIA ACTUALMENTE CONTROLADO SIN DE LA TRANSCRIPCION. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR DE ACUERDO AL ARTÍCULO 68 DEL DECRETO 094 DE 1989.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VENTISEIS PUNTO NOVENTA Y DOS POR CIENTO (26.92%) D. imputabilidad del servicio. LESIÓN

1. OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No 6/2012 AFECCION

2. SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN. LITERAL (A)(EC) AFECCIÓN

3. SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN LITERAL (A)(EC). AFECCION

4. SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN, LITERAL (A)(EC) E. Fijación de los índices. DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47 DECRETO 0094 DEL 11 Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 28 ENERO DE 1989 LE CORRESPONDE POR: 1-) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICES DE LESION 2.) NUMERAL 3 – 040 LITERAL (A) INDICE CINCO (5) 3.

NUMERAL 9 – 068 INDICE SEIS (6) 4-) NO HAY LUGAR A FIJAR INDICES DE LESION.” Posteriormente, mediante Acta del Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía No. 5266 - 6673 de fecha 26 de mayo de 201430, se modifican los resultados de la Junta Médico Laboral No. 54709 del 11 de septiembre de 2012 de la siguiente manera: “A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas De conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, se determina: 1.

Audición normal bilateral acorde potenciales evocados de fecha 20/07/2011. 2. Depresión reactiva 3. Dolor testicular secundario a espermatocelectomía derecha con quiste epidídimo. 4. Blefaritis conjuntivitis bilateral susceptible de manejo médico. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO PATO PARA ACTIVIDAD MILITAR por artículo 68 a y b del Decreto 094 de 1989. No produce la reubicación laboral por encontrase licenciado de la institución. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: VEINTIUNO PUNTO SIETE POR CIENTO (21.7%) Total: VEINTIUNO PUNTO SIETE POR CIENTO (21.7%) D. Imputabilidad al servicio.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1. No se clasifica como patología 2. Literal: A En el servicio pero no por causa y razón el mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común, se trata de accidente común. 3 Literal: A En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común, se trata de accidente común. 4.

Literal: A En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común, se trata de accidente común.” 30 Cd visible a folio 133 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 29 Conforme a lo anterior se analizaron como lesiones o afecciones sufridas por el actor, las siguientes: 1.

Audición normal bilateral acorde potenciales evocados de fecha 20/072011; 2. Depresión reactiva; 3. Dolor testicular secundario a espermatocelectomía derecha con quiste epidídimo y 4. Blefaritis conjuntivitis bilateral susceptible de manejo médico. No obstante, al analizarse lo relacionado con la imputabilidad al servicio se consideró que el numeral primero no se clasificó como patología, el numeral 2, se calificó en servicio, pero no por causa y razón del mismo, el numeral 3, igualmente en servicio pero no por causa y razón del mismo y el numeral 4, también en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir enfermedad común, razón por la cual a fijarse los índices correspondientes se dispuso: “1.

No hay lugar a asignación de índices lesionales. 2.Se Ratifica Numeral 3-040 Literal a Índice 5. 3. Se Revoca Numeral 9-068 sin Literal Índice 6. Se Asigna Numeral 4-177 Literal a Índice 2. 4. No hay lugar a asignación de índices lesionales.” Es decir, el Acta Médico Administrativa, redujo la valoración para hacerla comprender solamente dentro de la esfera o ámbito militar, en cuanto a declarar específicamente su “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

NO APTO - PARA LA ACTIVIDAD MILITAR DE ACUERDO AL ARTICULO 68 DEL DECRETO 094 DE 1989”. Ahora bien, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar conceptuó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 76.00%, lo que indica que el actor cumple con el requisito previsto en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, vigente y aplicable al caso, según lo siguiente: “(…) Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 30 Lesión 1A – Idx: 1.

Trastorno por estrés postraumático severo, 2. Trastorno depresivo mayo severo, 3. Hipoacusia Neurosensorial bilateral (total oído derecho), se ordena acompañamiento por psiquiatría periódica + rehabilitación laboral social, siguen medicamentos, PCL = 52.000%. Se comprueba por HC y estudios ecográficos y audiométricos que: Lesión 2A – Padece desde el 13 de julio del 2011 dolor en testículo derecho- quiste testículo derecho, Numeral 9-068, índice 6, PCL = 16.000%.

Lesión 3A- por audiometría se comprueba HNS postraumática, se evidencia caída auditiva en Hz agudos desde 2000, 3000, 4000 y 8000 por debajo de 90 db, Numeral 6-036, índice 12, PCL = 40.50%. Se procede a calificar lesiones con los nuevos aportes actualizados de especialistas: DLT = DL1 + DL2 + DL3 DL1 = 52.00% DL2 = (100-DL1) x DL2/100 DL2 = 19.44% DL3 = 100 – (DL1 + DL2) y DL3/100 DL3 = 4.56% DLT = DL1 + DL3 DLT = 52.000% + 19.44% + 4.56% DLT = 76.00% Que corresponde a una incapacidad absoluta y permanente.

Origen: Artículo 35, Literal B por informativo administrativo. Fecha de Estructuración. 29 de mayo del 2009”. Resalta la Sala que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar no fue objeto de conocimiento de la entidad demandada sino hasta que se presentó la demanda para iniciar el proceso, por lo cual en la audiencia inicial de fecha 31 de octubre de 201831 se dispuso de oficio practicar un nuevo examen médico al demandante por parte de la Junta Nacional de Calificación de Bogotá, prueba reiterada el 3 de julio de 2019, la que no se pudo llevar a cabo debido a la falta de actividad de la parte actora. 31 Folios 114 al 115 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 31 A pesar de que la prueba de oficio es una figura procesal a través de la cual se posibilita la producción de una prueba mediante su decreto y práctica, a iniciativa propia del juzgador, a fin de obtener la verdad sobre los hechos alegados en el proceso, dentro del sub-judice no es del caso otorgar alguna consecuencia negativa ante la falta de práctica de la prueba oficiosa simplemente deberá analizarse el caso con las pruebas obrantes.

En este asunto cabe aclarar que el acto demandado es el presunto en el que se negó la pensión de invalidez, demandable directamente, por lo que, si bien en contra del dictamen de la Junta Médico Laboral No 54709 de septiembre 11 de 2012 el actor no hizo uso de la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, modificado mediante según acta No. 5266 - 6673 de fecha 26 de mayo de 2014, no significa que estuviera de acuerdo con ellas, toda vez que el 14 de mayo de 2013, elevó reclamación tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, así mismo, el 12 de diciembre de 2014 se emitió nuevo dictamen de pérdida de la capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar, lo que a todas luces demuestra la inconformidad con la fijación del porcentaje de disminución asignado.

Además, debe asegurar la Sala que desde el momento en que se allegó el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar con la presentación de la demanda, la accionada no hizo reparo alguno en contra de esta. Explica el demandante que luego de ocurrido el retiro del servicio se le fue deteriorando gradualmente su salud viéndose en la necesidad de acudir a Medicina Regional del Trabajo ante las dificultades que encontró en la entidad demandada para ser atendido, tratado y evaluado.

Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 32 Del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar se desprende que el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en razón a que no se había calificado en debida forma las alteraciones de trastorno del estrés postraumático, el trastorno depresivo recurrente – no especificado y la hipoacusia neurosensorial – bilateral, así como lo relacionado con el dolor testicular secundario.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar arrimó al expediente el dictamen de calificación a nombre del señor John Eider Buesaco Mosquera, en la que se tuvo en cuenta nuevas valoraciones de psiquiatría de fecha 5 de agosto de 2013, antecedentes que fueron consultados para efecto de calificar la invalidez, todo conforme al Decreto 094 de 1989, aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, donde consta que: “se confirma que prestó servicio militar obligatorio de los años 2007 al 2009 en el Departamento del Huila donde tuvo persecuciones y enfrentamientos con la guerrilla estando con el Batallón de Garzón (Huila), en persecución explotó una camioneta cerca de él (fue lanzado a 10mts de distancia), desde entonces se ha sentido confuso y aturdido, fue trasladado al Hospital San Vicente de Paul en Garzón (Huila) donde le diagnosticaron hipoacusia Neurosensorial bilateral severa, sueña con la guerrilla y se arrastra como si estuviera en combate, no puede ver películas violentas, se tiene que bañar para tranquilizarse, cada 6 meses está tomando ácido volproico, biperideno y risperidona, añade que cuando se siente “acelerado” se vuelve agresivo y le cuesta mucho trabajo controlar sus impulsos; examen mental: deseado, bajo de peso, establece pocos contactos visuales, paciente ensimismado, orientado, bradipsíquico, bloqueos frecuentes, lenguaje pobre, fallas de memoria (fragmentada), afecto depresivo, ideas de abandono y maltrato que recibió en el ejército, inteligencia promedio baja, abstracción limitada, Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 33 prospección comprometida” 32.

De acuerdo con el informativo administrativo por lesiones No 096/2012 los hechos ocurrieron el 29 de mayo de 2009, cuando como reacción al secuestro del concejal Armando Acuña Medina el soldado demandante estando en servicio sufrió trauma al explotar un carro bomba, donde mueren dos compañeros, lo que le causa no solo el trauma acústico, debido a lo cual requirió un implante, sino además problemas psiquiátricos, por los que ha consultado, se encuentra medicado y al ser valorado por un especialista en dicha área se le otorga por esta lesión un PCL equivalente al 52%, que sumado a las otras valoraciones de 19.44% y 4.56% se obtiene un total de 76.00%.

En este orden de ideas si bien la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar estudió similares patologías y lesiones mismos analizadas por las autoridades administrativas militares, la diferencia porcentual en la definición de la capacidad laboral se debe a que estas últimas soslayan el principio de integralidad, toda vez que dicho reconocimiento versó única, parcial y exclusivamente sobre específicas patologías que pudiese afectar sensiblemente la capacidad o aptitud funcional para el desempeño de la actividad militar, mientras el dictamen médico pericial de la Junta, evaluó y calificó todas las condiciones psicosomáticas del actor, lo que significa que realizó un estudio de modo integral o, lo que es lo mismo, sin dejar por fuera ninguna de las eventuales y existentes patologías padecidas por el evaluado.

Por lo tanto, debe insistirse en que es obligación realizar una valoración integral y general, basado en un diagnóstico completo del estado de salud, ya que no es válido que las autoridades militares diferencien entre el origen común o con ocasión del servicio para reconocer la 32 Folios 7 al 10 del cuaderno principal Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 34 pensión de invalidez, como ocurrió en el caso estudiado, al instituirse dicho reconocimiento pensional con el propósito de resguardar a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, máxime que tal limitación tuvo su origen en la explosión de un carro bomba cuando el actor prestaba servicio militar.

No debe olvidarse que, de acuerdo con el paso del tiempo, una patología puede evolucionar progresivamente, tal como sucedió con la enfermedad psiquiátrica diagnosticada al demandante, tan es así que en este caso la misma patología aumentó la merma de capacidad laboral, lo que hace que sea sujeto de especial protección constitucional.

Lo mismo debe predicarse de la disminución auditiva, respecto de la cual fue necesario implantar un audífono al demandante por la pérdida de su audición. Obra dentro del expediente, prueba documental allegada por la parte actora dirigida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, para que se diera cumplimiento a la valoración del estado de salud del demandante, donde se aprecia: 1.

Cédula; 2. Informativo Administrativo por Lesiones; 3. Certificado de Tiempo; 4. Dictamen No 4677 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar; 5. Acta de Junta Médico Laboral No 54709; 6. Acta de Tribunal Médico Laboral No 5266-6673; 7. Concepto Médico de Psicología y Psiquiatría y 8. Historia Clínica33. En la historia clínica del señor John Eider Buesaco Mosquera se destaca que el día 19 de octubre de 2012 consulta por urgencias ante el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo por “PACIENTE REMITIDO DE DISPENSARIO SANIDAD MILITAR PARA MANEJO POR PSIQUIATRÍA, PACIENTE QUE PRESENTA CUADRO CLINICO DE 3 DÍAS DE EVOLUCIÓN CONSISTENTE EN 33 Folio 141 del cuaderno principal y cd visible a folio 143 Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 35 INQUIETUD, DEAMBULACION SIN RUMBO, INSOMNIO, ALUCINACIONES VISUALES”.

El día 31 de agosto de 2011, el citado hospital autoriza que se presten unos servicios al actor como es la adaptación de audífono por “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL”. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional refiere para el 23 de abril de 2009, que se trata de un paciente con trastorno del sueño con alteración de comportamiento.

Igualmente se deja constancia del trastorno afectivo bipolar hace 1 año, actualmente asintomático. Se suministra medicación por dicho trastorno en junio de 2009. De conformidad con ecografía testicular realizada por “RAYOS X DEL HUILA” de fecha junio 28 de 2011, se observa quiste simple descrito para la cabeza del epidídimo derecho. El día 23 de julio de 2013 acude el actor al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo por trastorno afectivo bipolar, donde se deja la siguiente nota: “MC: CONTROL S: HE ESTADO ESTABLE O: PACIENTE QUIEN ANTERIOR CONTROL SE REALIZO HACE 6 MESES, PACIENTE COMENTA, PACIENTE POR HC TRASTORNO AFECTIVO BIPOLAR, PACIENTE QUE CURSA CON TRASTORNOS DE ESTRÉS POSTRAUMATICO CUMPLIENDO LOS CRITERIOS CLINICOS PARA ESTA PATOLOGIA, EVENTO PRODUCIDO SECUNDARIO A EXPLOSION “CARRO BOMBA”, SI HA PRESENTADO INCURSIONES PSICOTICAS POR ESTA SINTOMATOLOGIA, EN TRATAMIENTO CON RISPERIDONA 3 MG NOCHE, ACIDO VALPROICO 250 MG 2 CADA 12 HORAS, BIPERIDENO 2 MG 2 DIA.

AL EXAMEN MENTAL ALERTA, OREINTADO, ACTITUD COLABORADOR, AFECTO TENDENCIA A LA EXALTACION, NO DELIRANTE, NO ALUCIONACIONES, TAQUILALICO, ACEPTABLE INTROSPECCION, JUICIO CONSERVADO. A: PACIENTE QUIEN PRESENTA SINTOMAS DE TEPT TRAE HISTORIA CLINICA DONDE ULTIMO EPISODIO PSICOTICO Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 36 SE PRESENTO EN OCTUBRE DEL 2012, ADECUADA RESPUESTA A LA MEDICACION CON SINTOMAS RESIDUALES AFECTIVOS.

PLAN: SE CONTINUA MANEJO POR ADECUADA RESPUESTA. MANEJO ES DE FORMA INDEFINIDA”. Debe decir la Sala que, al evaluar el dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar, con fundamento en los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia, se anticipa como conclusión que se logra desvirtuar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional determinado en 26.92% modificado por el Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía No. 5266 - 6673 de fecha 26 de mayo de 2014, fijado en 21.7%.

La Sala advierte que, en el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar, confrontó su estudio con el determinado por las autoridades médicas militares, por lo que es posible tener la certeza sobre cuáles son las falencias de las evaluaciones médicas realizadas al demandante por parte de los organismos médicos-laborales militares, o la razón por la que redujeron los índices de pérdida de la capacidad laboral.

El dictamen es la única forma de establecer si la Junta Médico Laboral y el Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía, hallaron o no las patologías referentes a las afecciones por psiquiatría, urología y oftalmología y si es cierto o no, que no le fueron tenidas en cuenta, o que no se valoraron conforme a la Ley. Ciertamente en la citada valoración únicamente se otorgó índice de lesión por el trauma acústico a raíz de la hipoacusia sufrida, pero a las demás afecciones no se les asignó índice de lesión al considerarlas enfermedad común. Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 37 Posteriormente, debido a la necesidad de valorar la capacidad laboral del señor John Eider Buesaco Mosquera, a efectos de determinar el porcentaje de la capacidad laboral la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar realizó la nueva calificación teniendo en consideración los soportes que sirvieron de base para la expedición del Acta de la Junta Médico Laboral No 57240 de 21 de febrero de 2013 y acta del Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía No. 5266 - 6673 de fecha 26 de mayo de 2014, dictamen que arrojó disminución de la capacidad laboral equivalente al 76.00%, donde se evaluaron en forma integral las patologías y lesiones que por historia clínica presentaba con fecha de estructuración de la invalidez 29 de mayo de 2009.

El dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar valoró al accionante desde varios aspectos médicos como son: Otorrino, Psiquiatría y Oftalmología, por lo que con base en los fundamentos de hecho y derecho expuestos anteriormente y, una vez revisada la documentación aportada y la valoración practicada, establece la disminución de la capacidad laboral con varios índices equivalente a 76.00%, de conformidad con los diagnósticos de trastorno por estrés postraumático, trastorno depresivo recurrente e hipoacusia neurosensorial – bilateral.

En armonía con lo expuesto, al padecer el demandante de una pérdida de capacidad laboral del 76%, debía reconocérsele el derecho reclamado de acuerdo con la Ley 923 de 2004, la que resultaba aplicable en atención a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, 29 de mayo de 2009. En cuanto a las dudas generadas por el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar, dado que según el A quo es de conocimiento público la gran cantidad de dictámenes de algunas Juntas Regionales han provocado una serie de investigaciones penales Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 38 adelantadas por la Fiscalía, no son de recibo, por tratarse de afirmaciones generales sin que haya prueba dentro del caso concreto de fraude respecto de esta.

Reitera la Sala que a pesar que la calificación de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de las Fuerzas Militares se encuentra regida por normas especiales debido a su régimen, es decir que, para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes vigentes, lo anterior no implica que no pueda acceder a dicha valoración por parte de otras autoridades en aras de garantizar la seguridad social, ya que dicha evaluación constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones.

Por ende, no comparte la Sala lo señalado por la entidad accionada en cuanto a que la llamada a calificar la pérdida de capacidad laboral era únicamente la Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dado el carácter de la pensión de invalidez, la que constituye una manifestación de la seguridad social, que tiene la condición de derecho fundamental y goza de una clara garantía consagrada en la Constitución Política y en instrumentos internacionales, por lo que es dable acudir a otros entes para su valoración, máxime cuando el competente omitió asignar índice de lesión a algunas afecciones.

De conformidad con lo señalado se ordenará a la entidad accionada reconocer la pensión de invalidez debido a la disminución de la capacidad laboral del 76% establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar en cuantía del 75% mensual equivalente a lo devengado por un Cabo Tercero a partir del 29 de Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 39 mayo de 2012, fecha de estructuración de la invalidez de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 3, numeral 3.5. de la Ley 923 del 2004 en concordancia con el artículo 2 del decreto reglamentario 1157 de 2014.

Ahora bien, respecto a la prescripción en general, se trata de un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido, disposición que frente al derecho a la pensión ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez.

No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley. En relación con el término de prescripción, el Decreto 4433 de 2004 consagra: “ARTÍCULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual”. Teniendo en cuenta que la reclamación en sede administrativa de reconocimiento de la pensión de invalidez fue elevada el 14 de mayo de 2013, deberán declararse prescritas las mesadas pensionales anteriores al 14 de mayo de 2010 de conformidad con la norma transcrita en lo pertinente.

En el sub-examine está probado que al señor John Eider Buesaco Mosquera se le había reconocido la indemnización por la disminución de la capacidad sicofísica, en las condiciones previstas en los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000, pero por medio de la Resolución No 162159 del 28 de agosto de 2013, se declara la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No 152631 del 18 de marzo de 2013, Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 40 que la había concedido, en ese orden de ideas y según las previsiones del literal a) del artículo 37 del Decreto 094 de 1989 en principio el demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, porque en ese momento la misma fue calificada en un 26,92%, es decir, que dicho porcentaje no lo hacía beneficiario de la pensión por invalidez, pero al ser favorecido de dicha prestación, no sería posible ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización cuyo aumento se reclama, en razón a que las dos prestaciones tienen la misma causa eficiente.

Ha sostenido esta Corporación que la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, de las características del régimen prestacional de las Fuerzas Militares, surge que la naturaleza jurídica de ambos derechos es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de pérdida de la capacidad laboral al que están enfrentados, los miembros de las Fuerzas Pública.

En conclusión, la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y la pensión de invalidez no son compatibles, por ende, no es del caso ordenar dicho reconocimiento. Finalmente, la Sala también negará el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, solicitados por el actor, pues no fue probado dentro del plenario algún daño que deban ser indemnizados patrimonialmente.

Sobre el particular debe reiterarse que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, lo que no se cumplió. Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 41 Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por ello no se condena en costas en esta instancia. En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revoca la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 42 PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el señor John Eider Buesaco Mosquera contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto generado con ocasión de la falta de respuesta al derecho de petición que elevó el demandante el 14 de mayo de 2013 ante el Ejército Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

TERCERO: Condenar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a reconocer y pagar en favor del señor John Eider Buesaco Mosquera una pensión de invalidez en una cuantía equivalente al 75% de las partidas computables a un Cabo Tercero, en los términos de la Ley 923 de 2004 y del Decreto Ley 1157 de 2014, a partir de 29 de mayo de 2009 fecha de estructuración de la invalidez, con prescripción trienal de las mesadas pensionales anteriores al 14 de mayo de 2010.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta Número interno: 1231-2023 Demandante: John Eider Buesaco Mosquera Demandado: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional 43 sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalida dor.

SEPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Salvamento de voto (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA