Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de simple nulidad en el que no se vinculó al Presidente de la República en el auto admisorio de la demanda. Requisitos generales de subsidiariedad e inmediatez. Supuesta irregularidad procesal derivada de los alegatos de conclusión SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor William Esteban Gómez Molina, quien actúa en nombre propio, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, supuestamente, por la sentencia de 3 de marzo de 2023, dictada en el marco del medio de control de nulidad simple en la que resolvió DECLARAR la nulidad de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1.

(literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) del Decreto 1073 de 2015” (radicado No. 2021-00207-00) 1. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor manifestó que el 10 de septiembre de 2021 presentó demanda de nulidad simple, con solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en contra del Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Transporte, en la que solicitó declarar la nulidad de algunos apartes del Decreto 1073 de 2015, tras considerar que eran contrarios al artículo 380 de la Constitución Política y a los principios constitucionales al debido proceso, legalidad y tipicidad de las sanciones.

Sostuvo que el proceso correspondió por reparto al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, y que el 15 de septiembre de 2021 la magistrada sustanciadora dictó auto admisorio de la demanda y el 17 de noviembre siguiente dictó auto de traslado de la medida cautelar, los cuales fueron notificados por estado del día 17 de noviembre de 2021, “sin embargo, las notificaciones personales se realizaron por secretaría el día 13 de diciembre siguiente”. 1 C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Adujo que en el auto admisorio de la demanda de nulidad simple i) se hizo un recuento de las pretensiones señalando la norma demandada, los fundamentos y causales en los que se sustentó la solicitud individualizada de nulidad, ii) se excluyó al Presidente de la República como parte pasiva del contradictorio, tras considerar que “de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 489 de 1998, la distribución de los negocios entre los ministerios y departamentos administrativos la hace el Presidente de la República según su naturaleza, lo que implica que la materia sobre la que versa el referido decreto corresponde a la especialidad de las funciones de dichos ministerios", después de advertir que no todos los ministerios demandados participaron en la expedición de las normas compiladas en el Decreto 1073 de 2015, y iii) se negó la medida cautelar solicitada, decisión frente a la que interpuso recursos de reposición y súplica, que fueron negados mediante autos de 14 y 27 de marzo de 2022, respectivamente.

Indicó que mediante auto de 22 de febrero de 2022, el despacho accedió parcialmente a la medida cautelar de suspensión solicitada, indicando que “según se desprende del análisis de la demanda, existe una contradicción entre las normas demandadas y los principios al debido proceso, legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones en materia administrativa”, que “las disposiciones demandadas vulneran los artículos 29 y 150 de la Constitución Política que consagran los principios al debido proceso, legalidad de las faltas y tipicidad de las sanciones en materia administrativa”, y que “las disposiciones demanda[da]s desconocen que la Constitución de 1886 y sus reformas fueron derogadas por el artículo 380 de la Constitución de 1991”.

Aseveró que mediante auto de 16 de septiembre de 2022 se resolvió prescindir de la audiencia inicial y, en su lugar, se fijó el litigio, por lo que el 4 de octubre de 2022 presentó alegatos de conclusión, en los que “para el efecto, se hizo un ejercicio de análisis y argumentación que partió de los términos en los que fue fijado el litigio y tuvo en cuenta las contestaciones a la demanda, las consideraciones en las que se fundaron las decisiones de negar, confirmar, revocar y modificar parcialmente la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional”.

Afirmó que, de otra parte, en el proceso de nulidad simple radicado con el No. 2021-00160-00 2, en el que también figura como demandante, mediante auto de 24 de enero de 2023, la magistrada sustanciadora resolvió vincular en calidad de parte demandada al Presidente de la República, tras considerar que en el medio de control de nulidad el contradictorio se integra por el sujeto que persigue la anulación del acto administrativo cuestionado, en condición de demandante, y todas las autoridades que suscribieron el acto acusado, en condición de parte demandada.

Finalmente, sostuvo que en el proceso con radicado No. 2021-00207-00, mediante sentencia de 3 de marzo de 2023, la autoridad judicial accionada resolvió declarar la nulidad de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) del Decreto 1073 de 2015, y denegar las demás pretensiones, tras considerar que los cargos carecían de fundamento, “pues las normas legales y reglamentarias preexistentes a la Constitución de 1991, que fundamentaron algunos de los artículos demandados, no fueron derogadas con su promulgación, razón suficiente para desestimar dicho cargo en cuanto a las siguientes disposiciones del Decreto 1073 de 2015: parágrafo del artículo 2.2.1.1.2.2.3.41., artículo 2.2.1.1.2.2.3.108, artículo 2.2.1.1.2.2.4.13., artículos 2.2.1.2.1.3. y 2.2.1.2.1.5. 2 C.P. María Adriana Marín. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (parcial), artículo 2.2.1.2.4.13., parágrafo 5 del artículo 2.2.3.2.6.1.4., numeral 4 del artículo 2.2.3.5.2.2.6.5., artículo 2.2.3.7.2.6. y aparte del artículo 2.2.3.7.3.3”. 2.

Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por la sentencia de 3 de marzo de 2023, dictada en el marco del medio de control de nulidad simple que promovió, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” declaró la nulidad de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1.

(literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) del Decreto 1073 de 2015, y denegó las demás pretensiones de la demanda. En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, respecto de los que indicó que “1) existe legitimación por activa de mi parte porque la sentencia del 3 de marzo del presente año vulnera mi derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y también existe legitimación por pasiva de parte de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, pues es la autoridad que adoptó la decisión objeto de reproche; 2) este asunto tiene relevancia constitucional porque el objeto de debate tiene incidencia directa en la eficacia de los derechos fundamentales reclamados, teniendo presente que lo que se discute no versa sobre derechos patrimoniales; 3) se acude a este mecanismo en forma subsidiaria, esto, teniendo en cuenta que, al tratarse de un proceso que se surtió en única instancia no existe la posibilidad de acudir a ningún recurso; 4) Tan solo ha transcurrido un (1) mes desde la fecha en la que se notificó por estados dicha providencia; 5) la irregularidad procesal en la que incurre la decisión judicial que se cuestiona comporta una violación directa de la constitución, pues no se soporta en el marco jurídico en el que debería; 6) se hace un recuento concreto de los hechos que generan la lesión al igual que se identifica los derechos quebrantados; y, 7) no se trata de una sentencia proferida en sede de tutela ni de una que resuelva una demanda de nulidad por inconstitucionalidad”.

De otra parte, sostuvo que la sentencia objetada incurre en i) defecto procedimental absoluto, con “las decisiones de excluir y vincular al Presidente de la República” como parte demandada. Al respecto, manifestó que si bien no interpuso recursos frente a la decisión de exclusión del Presidente de la República en la oportunidad legal respectiva, “lo cierto es que tal omisión obedeció al argumento expuesto en esa oportunidad por la Magistrada sustanciadora, no obstante, al validar las consideraciones del antecedente jurisprudencial que sirve de fundamento para dictar el auto de vinculación (la Sentencia del 15 de febrero de 2018, dictada dentro del expediente identificado con el radicado 11001-03-24- 000-2014-00573-00. [M.P. Hernando Sánchez Sánchez]), se concluye que le asiste razón a la Magistrada María Adriana Marín cuando en el Auto del 24 de enero de 2023”, proferido en el marco del proceso radicado con el Nº 2021-00160- 00, “advirtió que debía vincularse al Presidente de la República”.

Sostuvo que, dado lo anterior, “habrá de decretarse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio con el fin de que se vincule al Presidente de la República dada su responsabilidad en la expedición en los apartes demandados del Decreto 1073 de 2015”. Refirió que la sentencia objetada también incurre en ii) defecto sustantivo, en tanto, sostuvo, omitió pronunciarse respecto de sus alegatos de conclusión, aduciendo para ello que todas las partes habían reiterado los argumentos de la demanda y sus contestaciones, “hecho que no es cierto”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al respecto, agregó que, “es importante observar que no todos los Ministerios vinculados al proceso contestaron la demanda, por lo que no puede afirmarse que se reiteró los argumentos de su contestación, pero además que, después de las decisiones proferidas frente a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, se dio una ruptura argumentativa en relación con la defensa de los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1., literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4., literal a) del Decreto 1073 de 2015, pues de hecho ya no se defendió su legalidad”.

Por último, señaló que el fallo objetado incurre en iii) defecto por violación directa de la Constitución, por cuanto, adujo, lo resuelto por la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación contraviene lo dispuesto en los artículos 4, 29, 150, 229 y 230 y difiere del texto del artículo 380 de la Carta Política. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Primero: Tutelar mi derecho fundamental al debido proceso.

Segundo: Que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia dictada el día tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) dentro del proceso con el radicado 11001- 03-26-000-2021-00207-00 (67621) por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, para que, en su lugar, se rehaga la actuación integrando debidamente el contradictorio y se dicte una nueva sentencia reemplazando la anterior que atienda todos los elementos de juicio que integran el expediente del proceso”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia del expediente de la acción de nulidad simple radicada con el Nº 2021-00207-00, demandante: William Esteban Gómez Molina. 5. Trámite procesal Por auto de 8 de mayo de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar al accionante, a la autoridad judicial accionada, así como la Presidencia de la República - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 41269 a 41279, todas de 9 de mayo de 2023, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión 3. 3 La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: wlm2413@gmail.com notifjsachica@consejodeestado.gov.co; marialc_94@hotmail.com; notifmvelasquez@consejodeestado.gov.co; procesosnacionales@defensajuridica.gov.co; ces3secr@consejodeestado.gov.conotificacionesjudiciales@mincit.gov.co tutelasmhcp@minhacienda.gov.co; notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co; notijudiciales@minenergia.gov.co notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co notificacionesjudiciales@mintransporte.gov.co; servicioalciudadano@mintransporte.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” La ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, adujo, la tutela presentada no cumple los requisitos generales y tampoco los específicos contra providencias judiciales y, en todo caso, la sentencia objeto del amparo fue dictada con respeto de las garantías de los sujetos procesales y considerando todos los argumentos que estos plasmaron en las oportunidades procesales pertinentes.

Sostuvo que el amparo presentado carece de relevancia constitucional, por cuanto el actor se limitó a formular reproches respecto de asuntos que pudo ventilar durante el transcurso del proceso correspondiente al medio de control de nulidad simple que interpuso y no lo hizo, pues no manifestó ninguna irregularidad durante su trámite y, en todo caso, tampoco las hubo.

Adujo que la tutela tampoco cumple los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad, pues la inconformidad del tutelante radica en que no se vinculó como parte a la Presidencia de la República, determinación que se adoptó en el auto admisorio de 10 de noviembre de 2021, i) sin que el actor hubiera recurrido esa decisión y ii) apenas viene a manifestar su inconformidad después de un año y cinco meses, tiempo que transcurrió entre la firmeza de esa decisión y la presentación de la demanda de tutela.

Indicó que el demandante podía recurrir el auto admisorio mediante el recurso de reposición previsto en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021 o, incluso, advertir la supuesta irregularidad que ahora pone de presente en oportunidades procesales posteriores, lo que no sucedió y evidencia su aquiescencia respecto de la exclusión de la Presidencia de la República.

Refirió que asimismo, desde que se resolvió no tener a la Presidencia de la República como parte y la fecha de presentación de la tutela han pasado más de los seis meses previstos por la jurisprudencia constitucional como parámetro que permite establecer cuando una tutela cumple con el requisito de inmediatez, lo que evidencia que el actor no cumplió este requisito.

Adujo que, adicionalmente, la solicitud incumple la exigencia según la cual, cuando se trate de una irregularidad procesal debe comprobarse que tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia objeto de la tutela, pues, aunque no existe ningún yerro respecto de la decisión que resolvió la demanda de nulidad simple, lo cierto es que la ausencia de la Presidencia de la República y la supuesta omisión en el pronunciamiento de los alegatos de conclusión no se enmarcan dentro de ninguna causal de nulidad, máxime si se tiene en cuenta que la Nación estuvo representada a través de otros ministerios que acudieron al proceso y, además, que el petitum judicial en un proceso de nulidad simple se enmarca en la demanda y su contestación, limitándose los alegatos a desarrollar con base en las pruebas practicadas, si las hubiere, y los argumentos allí incorporados.

Agregó que, tal y como se precisó en el auto admisorio del proceso de nulidad simple, la representación judicial de la Nación se llevó a cabo a través de los ministerios que fueron demandados, sin que se considerara necesario vincular al Presidente de la República, pues en virtud de la Ley 489 de 1998, este cuenta con la facultad de distribuir los asuntos de su competencia en las distintas carteras Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ministeriales y, en todo caso, como el Presidente y los ministerios hacen parte de la persona jurídica Nación, era suficiente con que solo acudieran los segundos.

Añadió que si en gracia de discusión la anterior circunstancia configurara una indebida representación, el artículo 136 del Código General del Proceso dispuso que ese tipo de anomalías se entenderían saneadas si la parte que podía alegarlas no lo hizo oportunamente y/o actuó sin proponerla, y cuando, a pesar del eventual vicio, se cumplió la finalidad del acto procesal y no se violó el derecho de defensa, lo que precisamente ocurrió en el proceso de nulidad simple, pues el accionante actuó sin advertir dicha circunstancia y, en todo caso, no se afectó ningún derecho, pues la Nación estuvo representada por los ministerios que acudieron como demandados.

Finalmente, afirmó que en la sentencia objeto de la tutela presentada sí se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión de todas las partes, con la precisión de que, como allí se expuso, los del demandante se limitaron a reiterar los argumentos de su escrito inicial, pues, pese a que hizo referencia a otras intervenciones procesales del extremo pasivo de la litis, ello se realizó para reiterar que la normativa demandada se basó en normas derogadas y se sustituyó al legislador en la fijación de los elementos básicos en materia sancionatoria. 6.2.

Respuesta de la Presidencia de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante DAPRE)- La asesora jurídica del DAPRE rindió informe en el que solicitó denegar las pretensiones de la solicitud, por cuanto, adujo, no se encuentra en el texto de esta acción de tutela un razonamiento suficiente para deducir la violación de derechos y garantías fundamentales del actor, ya que su demanda de nulidad simple fue tramitada en un tiempo breve y concluyó con una sentencia que estimó parcialmente las pretensiones del accionante, mientras que la decisión de no vincular al Presidente de la República, no solo no fue recurrida en tiempo, sino que está en línea con la jurisprudencia tradicional de la mayoría de las Secciones del Consejo de Estado frente a la postura solitaria de la Sección Primera.

Afirmó que la petición de vinculación del Presidente de la República al proceso es completamente impertinente, pues la decisión adoptada por la ponente en el auto de 10 de noviembre de 2021 es la correcta, porque según el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la representación de la Nación en los procesos contenciosos le compete, en el caso del estudio de legalidad de los decretos, a los ministros y directores de departamento administrativo que lo hayan suscrito.

Agregó que el Presidente de la República no debe ser vinculado a los procesos de nulidad simple, sea en forma directa o sea por conducto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, porque esta posibilidad se reserva por la ley a los eventuales procesos donde se discutan contratos o actos contractuales firmados directamente por el primer mandatario a nombre de la Nación, como lo ha considerado el Consejo de Estado, supuesto que no se presenta en la demanda en contra del decreto reglamentario demandado por el señor Gómez Molina.

Para terminar, indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto i) no existe un defecto procedimental absoluto al no haberse vinculado al Presidente de la República como parte demandada en el proceso de nulidad simple que culminó con la sentencia que quiere anularse por esta vía, porque la ley procesal no impone esta obligación y ii) si el demandante consideró que la decisión de no vincular al Presidente de la República al proceso de nulidad fue incorrecta, ha debido hacer uso Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de los recursos que la ley ha puesto a su alcance, y no esperar al fin del proceso para perseguir esta vinculación, que en estricto sentido, es innecesaria, si se recuerda que la Nación estuvo bien representada en ese proceso, a través de las autoridades que prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6.3.

Respuesta de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Industria y Comercio, Salud y Protección Social, Minas y Energía, Trabajo y Transporte A través de escritos similares, los apoderados de cada una de las carteras vinculadas, como terceros con interés, rindieron informes en los que solicitaron que se declarara la improcedencia de la solicitud, por cuanto, sostuvieron, la misma incumple con el requisito de subsidiariedad, necesario para el estudio de los argumentos de fondo, en tanto el actor no agotó los recursos ordinarios y extraordinarios con los que contaba antes de acudir a la acción constitucional.

Sostuvieron que el actor no impugnó el auto mediante el cual la autoridad judicial accionada admitió la demanda de nulidad simple sin vincular como demandado al Presidente de la República, mecanismo a través del cual ha podido ventilar esa controversia que ahora soporta la solicitud de amparo, lo que desatiende el requisito de procedencia de la subsidiariedad.

Indicaron que, igualmente, frente al alegato conforme con el cual en el caso no se estudiaron la totalidad de sus argumentos, el actor contaba con las solicitudes de adición y aclaración, las cuales permitirían atender aspectos como los indicados por el accionante, lo que aúna argumentos para la declaratoria de improcedencia en tanto no hizo uso de ellas en la oportunidad correspondiente.

Finalmente, los Ministerios de Salud y Protección Social y Trabajo solicitaron que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, en tanto, declararon, no son competentes para atender lo solicitado por el accionante en las pretensiones. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico De conformidad con el escrito de tutela y los informes rendidos por las autoridades demandadas, en especial, el de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, le corresponde a la Sala determinar si la decisión de la autoridad judicial accionada de no vincular como demandado al Presidente de la República, en el marco del expediente de nulidad simple con radicado 2021- 00207-00 que finalizó con la sentencia de 3 de marzo de 2023, demanda que el accionante promovió contra algunos apartes del Decreto 1073 de 2015, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, en tanto incurre en los defectos i) procedimental absoluto y ii) violación directa de la Constitución, específicamente de los artículos 4, 29, 150, 229, 230 y 380.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Igualmente, debe determinarse si en el caso se configuró un iii) defecto sustantivo en tanto, en la sentencia de 3 marzo de 2023, mediante la cual se resolvió el caso, la autoridad judicial accionada omitió pronunciarse respecto de los alegatos de conclusión propuestos por el demandante, aduciendo para ello que en los mismos todas las partes habían reiterado los argumentos de la demanda y sus contestaciones, “hecho que no es cierto”, en tanto no todos los ministerios vinculados al proceso contestaron la demanda.

Previo a cualquier consideración, la Sala precisa que el estudio de los defectos procedimental absoluto y por violación directa de la Constitución se condicionará a la superación de la totalidad de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El alegato relativo a la falta de vinculación del Presidente de la República en el medio de control de nulidad simple incumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez 4.1.1. Del análisis de los fundamentos de la presente solicitud, la Sala observa que si bien el accionante deriva la vulneración de sus derechos de la sentencia de 3 de marzo de 2023, mediante la que se resolvió la demanda de nulidad simple, la misma emerge, eventualmente, del auto de 10 de noviembre de 2021, mediante el cual la autoridad judicial accionada dispuso la admisión de la demanda, teniendo como demandados a los ministerios de Minas y Energía, Hacienda y Crédito Público, Industria, Comercio y Turismo y Transporte, sin incluir al Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-, como parte pasiva del contradictorio, providencia contra la que el actor contaba con el recurso de reposición del que no hizo uso.

En el mencionado auto, la autoridad judicial accionada resolvió: “PRIMERO: ADMITIR la demanda presentada por el señor William Esteban Gómez Molina, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente la presente decisión al Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, Ministerio de Transporte y al delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en la forma prevista en los artículos 171 (numerales 1 y 2) y 199 (modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021) del CPACA, y, por estado a la Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 parte actora, en la forma prevista en los artículos 171 (numeral 1) y 201 (modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021) del CPACA y 9 del Decreto 806 de 2020.

TERCERO: Una vez surtidas las notificaciones ordenadas, correr el traslado de la demanda de que trata del artículo 172 del CPACA.

CUARTO: INFORMAR a la comunidad interesada de la existencia del presente proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o del Consejo de Estado, en los términos del numeral 5 del artículo 171 del CPACA.

QUINTO: REMITIR copia de la presente decisión, en conjunto con la demanda y sus anexos, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con el quinto inciso del artículo 199 del CPACA4, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021”. De conformidad con lo anterior, la Sala observa que el asunto bajo examen, frente al auto en el que se admitió la demanda de nulidad simple sin vincular como demandado al Presidente de la República, la solicitud no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto contra dicha decisión el actor no interpuso el recurso de reposición con el que contaba, por lo que dejó de acudir al recurso ordinario que tenía a su disposición para cuestionar la decisión que determinó el hecho del que deriva la vulneración de sus derechos fundamentales, medio idóneo y eficaz para la protección de sus derechos.

En efecto, el numeral 2° del artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA- 5, establece que el recurso de reposición procede como medio de impugnación contra el auto que admite la demanda, en el que, para el caso, se integró el extremo pasivo con los Ministerios de Minas y Energía, Hacienda y Crédito Público, Industria, Comercio y Turismo y Transporte, por lo que el debate que el actor plantea en esta sede constitucional pudo ser propuesto ante el juez ordinario mediante el uso de dicho recurso y, al no hacerlo, incumplió con el requisito de haber agotado el medio de defensa judicial ordinario previo a acudir a la acción constitucional contra providencias judiciales, lo que, de pasarse por alto, desconocería el artículo 86 de la Constitución Política.

De conformidad con lo anterior, frente al auto de 10 de noviembre de 2021 el demandante habría podido interponer el recurso de reposición exponiendo los motivos por los que consideraba que la decisión de integrar el extremo pasivo de la demanda únicamente con los ministerios de Minas y Energía, Hacienda y Crédito Público, Industria, Comercio y Turismo y Transporte debía revocarse y debía vincularse al Presidente de la República, empero, guardo silencio, por lo que no hizo uso del medio de defensa judicial con el que contaba, lo que incumple el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, por lo que no es procedente efectuar estudio de fondo de los defectos procedimental absoluto y por violación directa de la Constitución. 4.1.2.

La Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo 4 “CPACA. Artículo 199. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento ejecutivo a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a los particulares.

(…) En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde estén involucrados intereses litigiosos de la Nación, en los términos del artículo 2º del Decreto Ley 4085 de 2011 o la norma que lo sustituya, deberá remitirse copia electrónica del auto admisorio o mandamiento ejecutivo, en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Esta comunicación no genera su vinculación como sujeto procesal, sin perjuicio de la facultad de intervención prevista en el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012. En la misma forma se le remitirá copia de la providencia que termina el proceso por cualquier causa y de las sentencias”. 5 ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes6.

Se debe tener en cuenta que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el accionante contaba con un recurso de reposición del que pudo hacer uso para cuestionar el auto que dispuso admitir la demanda de nulidad simple sin vincular al Presidente de la República como demandado, circunstancia que torna improcedente la solicitud, en tanto, conforme con la jurisprudencia constitucional antes reseñada, la acción de tutela no puede erigirse como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República.

Adicionalmente, la Sala observa que la solicitud tampoco cumple el requisito de inmediatez, en tanto entre el momento de notificación del auto admisorio de la demanda -16 de noviembre de 2021-, y la interposición de la acción de tutela -2 de mayo de 2023-, transcurrieron más de un año y seis meses, término que supera el plazo establecido de manera jurisprudencial para ese efecto, de seis meses, lo que incumple el requisito de procedibilidad de la inmediatez.

En conclusión, la acción de tutela es improcedente en relación con el alegato relacionado con la falta de vinculación en calidad de parte demandada del Presidente de la República -Departamento Administrativo de la Presidencia de la República-, al proceso de nulidad simple que originó la controversia, mismo que soporta los defectos procedimental absoluto y por violación directa de la Constitución alegados, por falta de los requisitos de procedibilidad de subsidiariedad e inmediatez. 4.2.

Alegato relativo a los alegatos de conclusión presentados por el demandante en el marco del medio de control de nulidad simple con radicado 2021-00207-00 4.2.1. En el asunto objeto de estudio, la Sala encuentra cumplidos los requisitos generales de procedencia en tanto (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, porque debe definirse si se vulneró al accionante el derecho fundamental al debido proceso con la sentencia de 3 de marzo de 2023, dictada en el marco del medio de control de nulidad simple que promovió contra algunos apartes del Decreto 1073 de 2015, por la falta de pronunciamiento respecto de los alegatos de conclusión presentados, (ii) se cumple el requisito de subsidiariedad, porque el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues contra la sentencia objetada no proceden recursos, (iii) está satisfecho el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia objeto de tutela fue notificada mediante correo electrónico el 11 de abril de 2023 y la acción de tutela se presentó el 2 de mayo de 2022, esto es, veinte (20) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 6 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4.2.2.

En relación con el fondo del asunto, el accionante sostuvo que la sentencia de 3 de marzo de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, incurre en defecto sustantivo, en tanto, a su juicio, omitió pronunciarse respecto de los alegatos de conclusión que presentó en el proceso que originó la controversia, “aduciendo para ello que todas las partes habían reiterado los argumentos de la demanda y sus contestaciones, hecho que no es cierto”, en tanto, declaró, no todos los ministerios vinculados al proceso contestaron la demanda, lo que vulneró su derecho fundamental al debido proceso.

Del análisis del expediente ordinario allegado como prueba, la Sala observa que, como fue puesto de presente en la contestación de la solicitud de amparo constitucional, en los alegatos de conclusión el demandante reiteró los argumentos que soportaban la demanda, consistentes en que “el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Transporte, al expedir los artículos impugnados del Decreto 1073 de 2015, con excepción del artículo 2.2.2.6.1.1.5.1, incurrieron en las causales de nulidad de falta de competencia y exceso de la potestad reglamentaria, por fundarse en normas derogadas y por haber descrito sin ley previa la sanción, la conducta o el comportamiento que da lugar a su aplicación, la autoridad competente y su procedimiento”, mismos que la autoridad judicial demandada resolvió íntegramente en la sentencia objetada, lo que descarta la configuración del defecto sustantivo alegado.

En efecto, de la sentencia objeto de tutela se observa que, luego de un extenso análisis de los cargos planteados, la autoridad judicial accionada indicó que “cuando se expidió el Decreto compilatorio 1073 de 2015, los artículos 2.2.3.5.2.2.1.1. (literal f) y 2.2.3.5.2.2.1.4. (literal a) carecían de fundamento legal, pues supeditaron el ejercicio de la potestad sancionatoria sobre la materia a unas normas que no podía expedir el presidente -Código de Ética-”, por lo que declaró su nulidad, y negó las demás pretensiones, sin que se observe que en los alegatos de conclusión el accionante hubiese propuesto argumentos que hubiesen quedado sin resolver en la sentencia objeto de tutela.

Por el contrario, se evidencia que, como fue manifestado por la autoridad judicial accionada, en los alegatos de conclusión el actor, además de reiterar los cargos iniciales, se limitó a hacer referencia a los argumentos utilizados en los recursos de reposición y súplica que interpuso contra la decisión que negó la medida cautelar que solicitó con la demanda, lo que no era determinante para adoptar la decisión que debía resolver sobre los cargos formulados en el marco de la demanda de nulidad simple.

Por lo demás, la Sala aclara que el hecho de que en la sentencia objetada se hubiera afirmado que “todas las partes alegaron de conclusión y reiteraron los argumentos de la demanda y sus contestaciones”, a pesar de que, en palabras del actor, algunos ministerios no contestaron la demanda 7, hace referencia a la reiteración de los argumentos de aquellos demandados que contestaron la demanda y presentaron alegatos de conclusión 8, por lo que dicha afirmación no supone una irregularidad que pueda considerarse vulneradora del derecho fundamental al debido proceso del accionante. 7 Verificada la sentencia de 3 de marzo de 2023, se pudo establecer que la demanda de nulidad simple fue contestada por los Ministerios de Minas y Energía, Hacienda y Crédito Público y Transporte. 8 Revisado el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI se observa que entre los índices 81 a 86 del expediente digital obran alegatos de conclusión presentados por los apoderados de los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, Minas y Energía, Transporte y Hacienda y Crédito Público.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Valga recordar que la Corte Constitucional en la sentencia C-107 de 20049, señaló que “los alegatos de conclusión juegan un destacado papel en orden al mejor entendimiento de los hechos, de los intereses en conflicto, de la forma en que cada extremo asume los motivos de hecho y de derecho –a favor y en contra-, y por tanto, en lo concerniente a la mejor comprensión del universo jurídico y probatorio que ampara los intereses en conflicto.

Por consiguiente, de una parte, la dinámica de los alegatos de conclusión tiene la virtualidad de facilitarle a los interesados o contendientes la oportunidad para esgrimir sus argumentos culminantes en procura de sus propios derechos e intereses; y de otra, tal dinámica se ofrece a los ojos de la autoridad administrativa o del juez correspondiente como un conjunto de razonamientos que a manera de referente interpretativo les permite examinar retrospectivamente todas y cada una de las actuaciones surtidas.

Lo cual, sin duda alguna, se constituye en hito procesal de significativa importancia para la salvaguarda de la postulación y la excepción, al propio tiempo que se atiende a la depuración de la certeza jurídica que requiere el fallador para decir el derecho”. Así las cosas, como se indicó en precedencia, los alegatos de conclusión presentados por el demandante sí fueron tenidos en cuenta en la resolución de la controversia de nulidad simple formulada por el accionante.

Cuestión diferente es que no se haya hecho una mención pormenorizada de los mismos en la sentencia y solo se haya indicado de manera general que se limitaba a reiterar los argumentos de la demanda y de las contestaciones, lo que en modo alguno puede afectar o poner en vilo la validez de una decisión judicial dictada bajo los dictados del derecho fundamental al debido proceso, a lo que se agrega que la afirmación de que todas las partes presentaron alegatos de conclusión coherentes con las contestaciones, a pesar de que algunos demandados no contestaron al demanda, no es una irregularidad de la que pueda desprenderse alguna vulneración iusfundamental.

Por las razones expuestas, la Sala negará las pretensiones respecto del cargo relacionado con la falta de análisis de los alegatos de conclusión. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor William Esteban Gómez Molina, quien actúa en nombre propio, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en lo relacionado con la supuesta falta de vinculación del Presidente de la República en el medio de control de nulidad simple con radicado 2021-00207-00.

Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de tutela en relación con los alegatos de conclusión presentados dentro del expediente de nulidad simple con radicado 2021-00207-00, en el que se dictó la sentencia de 3 de marzo de 2023. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 9 M.P. Jaime Araujo Rentería. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02197-00 Demandante: WILLIAM ESTEBAN GÓMEZ MOLINA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo.

Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN