25000234200020140394401 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01 (1188-2021) Demandante: LUIS GABRIEL ARANGO TRIANA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS. Tema: Retiro del servicio por supresión del cargo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS GABRIEL ARANGO TRIANA contra la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Luis Gabriel Arango Triana, por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del (i) Decreto 2463 de 2013 por medio del cual se modifica la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud, 2.1.2. (ii) acto administrativo tácito o presunto de la Superintendencia Nacional de Salud por el cual se dispuso el retiro del demandante y la no incorporación a la nueva planta, que tuvo efectos a partir del 16 de enero de 2014 y, 2.1.3 (iii) acto administrativo del 16 de enero de 2014 suscrito por el Secretario General de la Superintendencia Nacional de Salud por el cual se comunicó el retiro del accionante por la supresión del empleo.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.4 Se reintegre al demandante al cargo que venía desempeñando al momento de la desvinculación o a otro de igual o superior categoría. 2.1.5 Se reconozca que en desarrollo de la relación laboral y hasta la fecha del reintegro no ha mediado solución de continui dad. 2.1.6 Se paguen los salarios, sobresueldos del 20% por concepto de coordinación, reconocimientos, bonificaciones, subsidios, vacaciones, cesantías e intereses, quinquenios, aumentos legales y extralegales, indemnización por la no consignación oport una de las cesantías y en general el pago de todas las prestaciones insolutas o dejadas de percibir desde que produjo efectos la declaración de terminación de la vinculación hasta la fecha del reintegro al igual que los demás emolumentos que se hubieran podido causar. 2.1.7.

Se efectúen los aportes a la seguridad social, por todo el período que estuvo desvinculado como tiempo de servicio. 2.1.8. Se ordene a la entidad demandada que dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la sentencia profiera la resolución correspondiente en la que adopte las medidas para su cumplimiento. 2.1.9 Se ordene a la entidad demandada reconocer las sumas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al IPC, certificado por el DANE. 2.1.10 Se ordene a la entidad demandada que sobre las sumas líquidas reconocidas en la sentencia reconozca intereses a la tasa máxima comercial. 2.1.11 Condenar en costas a la entidad demandada. 2.2.

Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a 1 Folios 45 al 66 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 continuación se resumen: 2.2.1 El 16 de enero de 2006, el señor ARANGO TRIANA fue vinculado a la planta global de la Superintendencia Nacional de Salud siendo nombrado en provisionalidad y el último cargo desempeñado fue el de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17. 2.2.2 Mediante el Decreto 2463 de 2013 se modificó la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud suprimiendo la anterior para dar paso a una nueva.

No se suprimió el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17, por el contrario se pasó de 47 a 100 cargos. 2.2.3 El 16 de enero de 2014, el Secretario General de la Superintendencia Nacional de Salud comunicó a todos los funcionarios, incluyendo al demandante, las instrucciones para la incorporación manifestando que todos los servidores permanecerán en los puestos de trabajo que ocupan actualmente y después el Grupo de Recursos Físicos apoyará los traslados de puestos. 2.2.4 A pesar de lo anterior ese día a las 4:58 pm mediante oficio sin fecha, el Secretario General de la Superintendencia Nacional de Salud le comunicó al señor ARANGO TRIANA que se le suprimió el cargo que desempeñaba y que dicha situación produce su retiro de la entidad. 2.2.5.

El 17 de enero de 2014, la Superintendencia Nacional de Salud profiere la Resolución 151 por medio de la cual incorpora a los servidores públicos en la planta de empleos sin incluir al demandante. 2.2.6 El 25 de marzo de 2014, el accionante le solicita a la Superintendencia Nacional de Salud, Supersalud, a través de derecho de petición que (i) expida copia autentica de la notificación del acto administrativo por medio del cual se dio por terminada la vinculación legal y reglamentaria del señor ARANGO TRIANA y (ii) se indique el número de personas nombradas en propiedad o provisionalidad en la nueva planta que venían de la antigua.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2.7 El 3 de abril de 2014 mediante oficio 2-2014-019187, la Supersalud suministró copia simple de la comunicación del 16 de enero de 2014 suscrita por el Secretario General e informó que el único funcionario nombrado en provisionalidad en la antigua planta que no se incorporó fue el demandante. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 41, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004. - Decreto 2462 de 2013. - Decreto 760 de 2005. - Artículos 42 y 46 del Decreto 775 de 2005. Como concepto de violación señaló (i) la infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto en realidad no existió la supresión de cargos teniendo en cuenta que el Decreto 2463 amplió la planta de cargos de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17, de 47 a 100 empleos; y las funciones, requisitos y responsabilidades inherentes a ese cargo son iguales en ambas plantas.

Consideró que existe (ii) infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto el procedimiento de incorporación a la planta de personal no se realizó de acuerdo con los lineamientos legales. Adujo que el procedimiento se compone de tres actos, el primero, un acto de carácter general por el cual se modifica la planta, el segundo, un acto de carácter particular y concreto frente a cada funcionario y tercero, el acto de comunicación, conformando un acto complejo.

En este caso sostuvo que el acto de carácter general es el Decreto 2463 de 2013 y el acto de comunicación es el remitido p or el Secretario General de la Supersalud, omitiéndose el acto de carácter particular y concreto que individualice al señor ARANGO TRIANA, configurándose un acto administrativo tácito que está Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 viciado de nulidad, toda vez que, los actos deben ser expresos y formales.

Así mismo, manifestó que se presentó (iii) infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto no se respetó el derecho del servidor a ser incorporado en la nueva planta de personal. Así las cosas, expuso que el procedimiento se encuentra reglado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 760 de 2005 que establecen que los servidores tienen derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente y aunque los funcionarios nombrados en provisionalidad no tienen la misma estabilidad que los vinculados en propiedad, el Decreto 2462 de 2013 en el artículo 36 dispuso que los trabajadores de la planta actual de la Superintendencia Nacional de Salud continuarán ejerciendo las funciones asignadas hasta que sean incorporados, sin distinguir entre provisionales y en propiedad.

Agregó que, el único funcionario que no fue incorporado fue el demandante sin conocer la razón de la discriminación. De otro lado, mencionó que (iv) se violó la confianza legítima, la buena fe, el debido proceso y el derecho a la igualdad, por cuanto en el Decreto 2463 de 2014 y la comunicación del 16 de enero del mismo año se señaló que los funcionarios de la planta actual continuarían y serían incorporados, el actor tenía la confianza que así sería. Igualmente, aseveró que se violó el derecho a la igualdad en la medida que todos los funcionarios fueron incorporados menos el accionante.

Además, añadió que existe (v) ausencia de motivación, toda vez que, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 antes de cumplir el término de duración el nombramiento provisional el nominador podrá terminarlo por resolución motivada. Consideró que revisado el acto acusado no se observa motivación alguna por parte de la administración. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por último, indicó que se presenta (vi) falta de competencia del funcionario que expidió el acto administrativo, debido a que el oficio 2-2014-019187 del 3 de abril de 2014 por el cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria lo suscribió el Secretario General, funcionario incompetente, por cuanto las facultades de nominación se encuentran radicadas en cabeza del Superintendente. 2.4.

Contestación de la demanda. El Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social realiza sólo un control tutelar sobre las entidades descentralizadas destinado a verificar que las funciones se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales sin tener facultad para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal.

Respecto al Decreto 2463 de 2013, explicó que el parágrafo del artículo 118 de la Ley 1438 de 2011 facultó al Gobierno Nacional para adelantar las acciones que le permitan el fortalecimiento y la restructuración de la Superintendencia Nacional de Salud y de otro lado, se elaboró el estudio técnico el cual determinó la necesi dad de modificar su estructura para lograr un mejor cumplimiento de sus funciones.

Propuso las siguientes excepciones: (i) Ausencia de requisito de procedibilidad. No basta con que el demandante afirme que agotó el requisito de procedibilidad sino que debe demostrarlo. (ii) Caducidad. Para la fecha que se presentó la demanda ya habían transcurrido más de 6 meses operando el fenómeno de la caducidad. (iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Ministerio de Salud y Protección Social no participó en la 2 Folios 92 al 101 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 expedición de los actos administrativos acusados, por lo que no tiene ninguna responsabilidad, además estos gozan de la presunción de legalidad.

(iv) Inexistencia de la obligación. El Ministerio de Salud y Protección Social no es responsable de las actuaciones administrativas de la Superintendencia Nacional de Salud. (v) Cobro de lo no debido. El demandante solicita se le reconozca una indemnización y se le reintegre al cargo, actuaciones en las que el Ministerio de Salud y Protección Social no tiene el deber jurídico de acceder.

(vi) Innominada. La Superintendencia Nacional de Salud se opuso a la prosperidad de las pretensiones 3, a través de apoderada judicial, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Manifestó que se suprimió toda la planta de personal de la Supersalud, incluidos los cargos de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17 y posteriormente, se procedió hacer una ampliación en la misma.

Adujo que aunque hubiere sido procedente incorporar a un funcionario nombrado en provisionalidad, en el caso del demandante no era posible en aras del buen servicio, pues tenía retrasos en las tareas asignadas con lo cual no podía cumplir con las funciones de la Supersalud. Agregó que, la comunicación enviada a todos los funcionarios de la Superintendencia por el Secretario General no imponía una obligación de incorporarlos a la nueva planta, si se observa el oficio dirigido al actor y tres funcionarios más no les señaló hora de citación, por cuanto dada la naturaleza del cargo no iban a ser incorporados.

Sostuvo que mediante Resolución 00151 del 17 de enero de 2014, la Superintendencia Nacional de Salud procedió a incorporar a los servidores públicos de carrera administrativa a la nueva planta de personal, por lo que el señor ARANGO TRIANA al estar vinculado 3 Folios 113 al 126 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 provisionalmente no podía ser incorporado.

Además, expuso que el actor no tenía derecho a la indemnización ni a la incorporación, toda vez que, este es un derecho preferencial que solo aplica a los funcionarios de carrera administrativa. Presentó las siguientes excepciones: (i) Presunción de legalidad de los actos acusados. El acto acusado goza de presunción de legalidad, en el caso del demandante no procedía la incorporación por ser un derecho preferencial de los funcionarios de carrera administrativa.

(ii) Inexistencia de desviación de poder o falsa motivación. El fundamento de la no incorporación del actor fue que no era un servidor de carrera administrativa. En relación con la competencia precisó que los actos de incorporación fueron expedidos por el Superintendente Nacional de Salud y la comunicación por el Secretario General de la entidad.

(iii) Inexistencia de las obligaciones pretendidas. No hay nulidad del acto de retiro, por cuanto fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Además la supresión del cargo fue una realidad. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció sobre las excepciones propuestas por el Ministerio de la Protección Social: (i) Ausencia de requisito de procedibilidad.

Consideró que no está llamada a prosperar, debido a que obra en el expediente certificación del Procurador 27 Judicial en la que consta la realización de la conciliación prejudicial, (ii) caducidad. Indicó que no comparte lo expuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto el término debe contarse a partir del retiro efectivo, el cual fue el 16 de enero de 2014, además se suspendió desde el 7 de mayo hasta el 22 de julio del mismo año por el tr ámite conciliatorio y la demanda se presentó el 29 de julio de 2014, (iii) 4 Folios 166 al 177 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 falta de legitimación en la causa por pasiva. Expresó que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto el Decreto 2463 de 2013 fue expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social por lo que la Cartera esta llamada a integrar el contradictorio, (iv) en relación con las excepciones de inexistencia de la obligación y el cobro de lo no debido señaló que no constituyen una excepción previa de las señaladas en el artículo 180 del CPCA o de las que se refiere el artículo 100 del CGP, no obstante se tendrán como argumentos de defensa al decidir de fondo el asunto y la (v) Innominada.

Precisó que no encuentra ninguna probada de oficio. En cuanto a las propuestas por la Superintendencia Nacional de Salud de presunción de legalidad de los actos acusados, Inexistencia de desviación de poder o falsa motivación e inexistencia de la obligación expresó que no constituyen una excepción previa de las señaladas en el artículo 180 del CPCA o de las que se refiere el artículo 100 del CGP y se resolverán en el fondo del asunto.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: «el litigio se contrae a determinar, si el señor Luis Gabriel Arango Triana, tiene derecho o no a ser reincorporado en la planta global de personal de la Superintendencia Nacional de Salud y, en consecuencia, a que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación. Hasta le fecha se du (sic) reintegro.» 2.6.

La sentencia apelada 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 11 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Inicialmente, precisó que el oficio mediante el cual se le informó al accionante sobre la supresión del cargo constituye una mera comunicación y por tal razón, no es un acto administrativo que cree 5 Folios 319 al 333 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 modifique o extinga un derecho del demandante y en este sentido no es susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción contencioso administrativo.

Señaló que en relación con los nombramientos provisionales, la jurisprudencia no ha reconocido estabilidad o fuero que impida a la autoridad administrativa retirar al empleado. Expuso que el retiro del demandante obedeció a la supresión del cargo que desempeñaba como Profesional Especializado, Código 2028, Grado 17, por lo tanto no existe un interés oculto o ajeno al cumplimiento de los mandatos legales que pueda evidenciar un actuar irregular de la administración. Por otra parte, aclaró que el hecho que se haya creado una cantidad de empleos con la misma denominación no implica que el demandante deba ser incorporado a uno de ellos, pues de conformidad con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 este es un derecho preferencial únicamente de quienes ostentan derechos de carrera administrativa, por lo que no pueden entenderse como una violación de los principios de confianza legitima o buena fe, así como tampoco del derecho al debido proceso y a la igualdad. 2.7.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló6 la anterior decisión, solicitando la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que la sentencia desconoció la estabilidad laboral e intermedia que ostentan los servidores que ocupan cargos de carrera administrativa. Además, manifestó que si bien el a quo reconoció que la nueva planta se creó con un mayor número de empleos de la misma denominación desconoció que el demandante tenía derecho a ser incorporado porque en realidad no existió una supresión del cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 17, lo que se dio 6 18 del expediente electrónico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 fue una ampliación de la planta global. Expresó que se le vulneró al actor la confianza legítima a permanecer en el empleo.

De otro lado, adujo que, si bien es cierto, los servidores nombrados en provisionalidad no tienen las mismas prerrogativas y estabilidad que los designados en propiedad, el Decreto 2463 de 2013 otorgó el derecho a ser incorporado en su artículo 3º. En relación con el cargo de la violación de la confianza legitima y la igualdad sostuvo que no fue analizado por el Tribunal.

Mencionó que incurrió en un error la sentencia apelada al sustraer del control jurisdiccional el acto de comunicación del 16 de enero de 2014 remitido por el Secretario General de Supersalud por hacer parte de un acto complejo. Agregó además que la administración estaba obligada a expresar lo motivos que fundamentan la decisión de terminar el nombramiento provisional del actor y a establecer la correspondencia entre los hechos y las consideraciones jurídicas, razón por la cual el acto de retiro no se encuentra motivado.

Por último, argumentó que no se analizó el cargo propuesto relacionado con la falta de competencia del funcionario que expidió el acto. 2.8. Alegatos de conclusión El apoderado del demandante 7 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación. La Superintendencia Nacional de Salud 8, solicitó se confirme el fallo de primera instancia, por cuanto no se logró desvirtuar la 7 Índice 14 SAMAI. 8 Índice 14 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 legalidad de los actos administrativos demandados ni probar la ausencia motivación alegada ni que el demandante se encontraba con mejor derecho para ser reincorporado.

Además agregó que, el actor no contaba con derechos de carrera ni con causal de estabilidad laboral reforzada. El Ministerio de Salud y Protección Social 9 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por las partes en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si al actor le 9 Índice 14 SAMAI. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 asiste el derecho a ser incorporado en la nueva planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud y en consecuencia al pago de salarios y prestaciones sociales a partir de su retiro.

Igualmente, se deberá determinar si existe falta de competencia del funcionario que expidió el acto de retiro y si el Tribunal erró al excluir de control jurisdiccional la comunicación del 16 de enero de 2014 suscrita por el Secretario General de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el marco jurídico de la supresión de cargos, (ii) las causales de nulidad y (iii) el análisis del caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial 3.4.1 Marco de supresión de cargos El artículo 122 constitucional dispone que para proveer los empleos públicos remunerados “se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Por su parte, el artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los cargos en las entidades del Estado son de carrera.

Además determina que el retiro de los funcionarios se hará por “calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.” En desarrollo de estas disposiciones, la Ley 909 de 2004 12, norma que regula el empleo público, en lo relacionado con el retiro del servicio, prevé:

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: 12 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 […] l) Por supresión del empleo; […]” ( Subraya fuera de texto) A su vez, el artículo 53 de la citada ley otorgó facultades al Presidente de la República para determinar el sistema específico de carrera para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro del personal de las Superintendencias de la Administración Pública Nacional.

En uso de esas facultades se expidió el Decreto Ley 775 de 2005 que en los artículos 42 y 46 establece: “ARTÍCULO

42. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes casos: (…) 42.11 Por supresión del empleo. (…)” “ARTÍCULO

46. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los derechos del empleado del Sistema Específico de Carrera, en caso de supresión del cargo, se regirán por las disposiciones establecidas sobre la materia en la Ley 909 de 2004 y las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten.” Además, el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 dispone: “ARTÍCULO

44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.” De la lectura de las normas citadas se puede establecer que la supresión del empleo es una causal constitucional autónoma de retiro de los empleados públicos, ya sean de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales, toda vez que suprimido un empleo, queda ipso jure retirado del servicio quien lo desempeñe. Sin embargo, dada la estabilidad que brinda la carrera administrativa, los efectos de la supresión del empleo tienen un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 tratamiento diferente cuando el titular se encuentra escalafonado en ésta. 3.4.2 Causales de nulidad El artículo 137 del CPACA establece las causales de nulidad de los actos administrativos: “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.(…)” ( Negrilla fuera de texto) La regla general es que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión. La motivación entonces, por regla general, es requisito de validez del acto administrativo.

La falta de motivación, supone la ausencia de fundamento del acto. De otro lado, se ha entendido que cuando un acto administrativo contraría una norma del orden jurídico al que está sometido está viciado de nulidad por la “infracción de las normas en que debería fundarse” “la violación de la norma superior se presenta no solo ante la ley en sentido material sino ante toda disposición que con carácter obligatorio debe acatar el destinatario.” 13 3.5.

Análisis del caso concreto En el caso sub lite está demostrado lo siguiente: 3.5.1 Prueba Documental: 3.5.1.1 De la vinculación laboral del demandante: - El señor LUIS GABRIEL ARANGO TRIANA laboró en la Superintendencia Nacional de Salud desde el 16 de enero de 13 Derecho Procesal Administrativo, 11ª Edición, Juan Ángel Palacio Hincapié, Pág. 372 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 2006 hasta el 16 de enero de 2014 desempeñando como último cargo el de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17 adscrito al Grupo de Notificaciones de la Secretaría General como consta en certificación expedida 14 por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del 12 de febrero de 2014. - El señor ARANGO TRIANA fue nombrado con carácter provisional a través de la Resolución 789 del 23 de mayo de 2007 en el cargo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17 de la planta global de la Superintendencia y tomó posesión del 25 de mayo de 2007 mediante acta 347 como consta en certificación expedida15 por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano el 18 de julio de 2016. 3.5.1.2 Otras Pruebas: - Mediante Decreto 2463 del 7 de noviembre de 2013 16 el Gobierno Nacional modificó la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud. - A través de correo electrónico del 16/01/2014 remitido por el Secretario General de la Supersalud 17 se imparten las instrucciones para las incorporaciones, encargos y nombramientos de la nueva planta.

Se anexa archivo de excel con las citaciones en las que aparecen 4 funcionarios sin hora de citación, entre ellos, el demandante. - Oficio del 16 de enero de 201418 remitido por el Secretario General de la Supersalud al señor LUIS GABRIEL ARANGO TRIANA en el que le comunica que se suprimió el empleo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17 que él desempeñaba y en consecuencia se produce su retiro d el servicio. - Mediante Resolución 0151 del 17 de enero de 2014 19, el Superintendente Nacional de Salud incorpora unos 14 Folio 44 del expediente. 15 Folio 236 del expediente. 16 Folios 11 al 19 del expediente. 17 Folios 2 al 9 del expediente. 18 Folio 15 del expediente. 19 Folios 35 y 39 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 servidores públicos de carrera administrativa a la planta de empleos establecida en el Decreto 2463 de 2013. - Con Resolución 0116 20 del 17 de enero de 2014 se distribuyen los cargos en la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud. - El 3 de abril de 2014 21 con comunicación radicada con número 2-2014-019187 suscrita por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Supersalud se le informa al apoderado del demandante que a la nueva planta de personal dejaron de vincularse 4 personas, tres de libre nombramiento y remoción, y una en provisionalidad que corresponde al accionante. - Auto del 22 de mayo de 2015 22 proferido por la Oficina Control Disciplinario Interno en el que se declara la terminación del proceso disciplinario adelantado contra el ex funcionario LUIS GABRIEL ARANGO TRIANA por los hechos trasladados por la Oficina de Control Interno. 3.5.2 Prueba Testimonial: - Testimonio rendido por Olga Clemencia Hernández 23, Coordinadora Grupo Talento Humano de la Superintendencia Nacional de Salud hasta el 30 de enero de 2014.

“PREGUNTADO. Dígale al Despacho cuál fue el criterio que se tuvo en cuenta para determinar que el señor Luis Gabriel Arango no sería incorporado en la nueva planta de personal de la Superintendencia. CONTESTO: No tengo conocimiento de esto, yo la verdad hacía unas tareas de tipo operativo, pero no tomaba decisiones de fondo sobre la vinculación o desvinculación de algún funcionario” - Testimonio rendido por Juan David Lemus Pacheco 24 Jefe de la Oficina de Control Interno de la Supersalud en el que informó que 20 Folios 259 al 262 del expediente. 21 Folios 13 y 14 del expediente. 22 Folios 301 al 307 del expediente. 23 Folios 223 y 224 del expediente. 24 Folios 213 al 215 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 se le solicitó un acompañamiento para el Grupo de Correspondencia del que era coordinador el demandante, debido a la apertura de unas cajas que había dejado, se inventarió una de las cajas porque la otra como estaba abierta ya lo habían hecho y se dio traslado a la Oficina de Control Interno Disciplinario. - Testimonio rendido por Guillermo Alberto Corredor 25 funcionario de la Oficina de Control Interno de la Supersalud en la que manifestó que se le dio traslado a la Oficina de Control Interno Disciplinario de las cajas encontradas, toda vez que la nueva coordinadora indicó que los documentos encontrados no habían hecho parte del inventario entregado por el accionante.

Expresó que el acompañamiento se realizó el 25 de febrero de 2014. 3.5.3. Cuestión Previa Previamente deberá pronunciarse la Sala sobre la posibilidad de impugnar el oficio del 16 de enero de 2014 suscrito por el Secretario General de la Superintendencia Nacional de Salud por el cual se comunicó el retiro del accionante por la supresión del emp leo.

La jurisprudencia de la Sección 26 ha sostenido que tratándose de asuntos de retiro de un funcionario por supresión del cargo y específicamente en relación con los actos administrativos a demandar, no existe una tesis general que se aplique a todos los casos, sino que depende de la especificidad del proceso que adelantó la administración. Ciertamente, la Sección Segunda ha indicado que el interesado debe demandar el acto que contiene en forma individual su retiro, sin embargo para determinarlo debe analizarse cada caso concreto, y para el efecto se han propuesto algunos lineamientos: 1) “En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario y finalmente una comunicación; debe demandarse el segundo, esto es, el acto que extingue la relación laboral subjetiva y no por ejemplo la 25 Folios 276 y 277 del expediente 26 Consejo de Estado.

Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia 13 de Diciembre de 2007 Rad. 500012331000200100418 01 (4414-2004) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 comunicación, por que es un simple acto de la administración, o de ejecución. 2) Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad. 3) En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de este acto genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho.” 27 En el caso sub examine se tiene que a través del Decreto 2462 de 201328 el Gobierno Nacional modificó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y dispuso en su artículo 36 que los funcionarios de la planta actual continuarán ejerciendo las funciones asignadas hasta tanto sean incorporados a la nueva planta de personal.

Mediante Decreto 2463 de 2013, el Gobierno Nacional modificó la planta de personal de la Superintendencia Nacional de Salud y entre otros, (i) suprimió de la planta de personal dos Profesionales Especializados Código 2028, Grado 17 ubicados en el Despacho del Superintendente y 47 ubicados en la planta global; y (ii) creó 100 cargos de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17.

Así las cosas, con el Decreto citado no se determina si el cargo del demandante fue suprimido, por cuanto el empleo que desempeñaba no hacía parte del Despacho del Superintendente, en el que se suprimieron la totalidad de los cargos, sino de la planta global. En este orden de ideas, debe examinarse la Resolución 00151 del 17 de enero de 2014, mediante la cual, el Superintendente Nacional de Salud incorpora a la planta global establecida mediante Decreto 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad 25000 -23- 25-000-2001-10589-01 (1712-2008). 28 Folios 237 al 254 del expediente.

Es así como, el Decreto 2463 de 2013 es la primera manifestación de la voluntad de la administración de suprimir el cargo y es la causa remota del retiro. Pero el oficio del 16 de enero de 2014 suscrito por el Secretario General en el que le comunica la supresión del cargo al actor materializa la decisión es decir, viabiliza sus efectos, le da eficacia al acto administrativo.

Luego, el oficio citado es uno de los actos que se han denominado como “integradores”. Así se pronunció la Sección Segunda 29 de esta Corporación: “El acto administrativo no se limita, únicamente, a la voluntad conciente y explicitada de la “administración” sino que, también, la integran las actuaciones que tienden a la concreción de su voluntad; en otras palabras, debe reconocerse que esta manifestación de la voluntad no se integra sólo por la voluntad exteriorizada para la producción de un acto administrativo, sino también por otros aspectos que no necesariamente son producto de la voluntad declarada pero que si contribuyen a su ejecución. Bajo este entendido, la Sala no comparte la decisión del a quo en el sentido de que el oficio del 16 de enero de 2014 en el que el Secretario General de la entidad le comunica la supresión del cargo y su retiro al señor ARANGO TRIANA, no es un acto demandable por ser simplemente un acto de información, por cuanto como se expuso cuando del acto general y de incorporación por sí solos no se materializa el retiro del actor es necesario integrar el acto de ejecución que lo torna eficaz; por esta razón es válido que se impugnen los actos administrativos y el acto de ejecución. Ahora bien, el cargo de falta de competencia no prospera, toda vez que, como ya se advirtió, el oficio del 16 de enero de 2014 no es el acto que contiene la voluntad administrativa de retiro del 29 Consejo de Estado.

Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, Sentencia 17 de noviembre de 2011, Expediente N° 1840-2010, y Expediente N° 0283 de 2008. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 demandante, es un acto integrador, por lo que no era necesario que lo expidiera el nominador; se debe diferenciar el acto de desvinculación del de comunicación, pues el primero contiene la decisión del retiro y el segundo la ejecuta. 3.5.4 Falta de motivación e infracción de las normas en las que debía fundarse El demandante adujo que el acto de retiro no se encuentra motivado y que la administración estaba obligada a expresar las razones que fundamentan la decisión de terminar el nombramiento provisional.

En el caso que nos ocupa el Decreto 2463 de 2013 suprime los 47 cargos de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17 existentes en la planta de personal anterior, la totalidad de los cargos bajo esa denominación, y mediante la Resolución 0151 de 2014 se incorpora a la nueva planta determinada en el decreto citado a los empleados de carrera administrativa.

Partiendo de lo anterior, se observa que el actor fue desvinculado como consecuencia de la supresión del cargo, que como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial es una causa constitucional autónoma de retiro. Así le fue comunicado mediante oficio del 16 de enero de 2014 por el Secretario General “ disponiendo…la supresión del empleo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 17, que Usted desempeña en esta entidad, situación que produce su retiro del servicio…” Con fundamento en los razonamientos expuestos la pretensión de falta de motivación no prospera, pues además de la motivación del decreto de la supresión de la planta, no se requiere que el retiro de cada uno de los empleados se encuentre motivado, por cuanto la razón de la desvinculación es la supresión de los cargos.

Además, para los 4 funcionarios que no fueron incorporados en la nueva planta, la causal de retiro fue la misma, la supresión de los cargos. De otro lado, el decreto de modificación de la planta de personal, Decreto 2463 de 2013, se motivó en el estudio técnico elaborado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 por la ESAP, así se observa en la parte considerativa al establecer “la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de modificar la planta de personal, presentó el estudio técnico de que trata el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012 y los artículos 95 a 97 del Decreto 1227 del 2005, el cual obtuvo concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

Ahora bien, el demandante sostuvo que los actos acusados se expidieron con infracción de las normas en las que debía fundarse por cuanto (i) realmente no existió la supresión de cargos debido a que se dio fue una ampliación de planta y (ii) no se respetó el derecho a ser incorporado. Como ya se ha expuesto, en el artículo primero del Decreto 2463 de 2013 se suprimió la totalidad de los cargos de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17; 2 ubicados en el Despacho del Superintendente y 47 de la planta global.

No obstante como lo refiere el demandante fueron creados 100 cargos de la misma denominación en la planta global y aunque en el expediente no obra prueba de si exactamente el cargo que desempeñaba el señor ARANGO TRIANA se volvió a crear, reposan las funciones establecidas para el empleo de Profesional Especializado Código 2028, Grado 17 ubicado en la Secretaría General en ambas plantas cuya comparación se observa en el siguiente cuadro: Resolución 398 de 2008 Resolución 115 de 2014 Asesorar y apoyar en la adopción, ejecución y control de planes, programas y proyectos dirigidos por la Secretaría General;

Coordinar, promover y participar en los estudios e investigaciones que permitan el oportuno cumplimiento del Plan estratégico, dirigidos al logro de los objetivos institucionales. Asesorar a la Secretaría General en la formulación de las políticas; Absolver consultas técnicas y operativas sobre los asuntos que conoce; Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Apoyar en la coordinación, organización y celebración, cuando así se requiera, de las audiencias y reuniones a que haya lugar, conforme a las disposiciones o instrucciones correspondientes;

Prestar asistencia para fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar a la Secretaria General y señalar los procedimientos para su cabal aplicación; Realizar estudios e investigaciones periódicas relacionadas con los sujetos de supervisión; Prestar asistencia técnica, y aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción, ejecución y control de los programas propios de la dependencia. Formular, implementar y realizar seguimiento, de acuerdo al área de desempeño, a los planes relacionados con asuntos financieros y contables, gestión del talento humano, contratación pública, servicios administrativos, gestión documental, correspondencia y notificaciones de la entidad, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

Coordinar, Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas, con la oportunidad y periodicidad requeridas. Proyectar los actos administrativos y conceptos de carácter jurídico necesarios para el eficaz cumplimiento de los objetivos y funciones de las Superintendencias Delegadas; Proyectar los actos administrativos y conceptos necesarios para el eficaz cumplimiento de los objetivos y funciones de la Dependencia, acorde con los requerimientos institucionales.

Revisar los actos administrativos que de otras dependencias lleguen para la aprobación de la Secretaría General cuando así lo requiera; Proyectar las respuestas y compilar los documentos que sean necesarios para los requerimientos que realice la Contraloría General de la Nación con ocasión de las auditorias integrales;

Presentar metodologías para el desarrollo de funciones de la Secretaría General y el alcance de las metas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 observando las políticas trazadas por el Superintendente Nacional de Salud.

Practicar el autocontrol y responder ante su superior inmediato por la aplicación de las disposiciones del sistema de control interno y del sistema de gestión de calidad a los procesos y actividades que conforman sus funciones. Cumplir con la constitución, las leyes, normas, manuales y procedimientos que rigen a los servidores públicos y a la Superintendencia Nacional de Salud.

Las demás funciones asignadas por el Secretario General, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo. Desempeñar las demás funciones inherentes al nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo y las que sean asignadas por el jefe inmediato. Mantener actualizada la base de datos que contenga todo el proceso de notificación con los respectivos controles que permitan evaluar su oportunidad.

Cumplir con los procesos y lineamientos establecidos por la entidad para garantizar los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así́ como de los deberes por parte de los diferentes actores del mismo. Planear, coordinar y ejecutar las acciones que permitan fortalecer la función administrativa y el desarrollo institucional, de conformidad con la reglamentación vigente sobre la materia.

Como se aprecia, aunque existen unas funciones similares también hay otras de carácter diferente por lo que no se puede afirmar que se trata de los mismos cargos. Así las cosas, sí existió la supresión del empleo del demandante por lo que el cargo de infracción de las normas en las que debía fundarse no prospera. Respecto al argumento expuesto por el actor en el sentido de que no se le respetó el derecho a ser incorporado debe recordarse que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 esta protección solamente fue prevista por el legislador para los empleados de carrera administrativa.

El artículo 44 de la Ley 909 de 2004 prevé: “ARTÍCULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.” (Subraya fuera de texto) A su vez el articulo 87 del Decreto 1227 de 2005 establece: “ARTÍCULO 87.

Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto - ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

(…) “ ( Subraya fuera de texto) En el sub lite el señor Arango Triana estaba nombrado en provisionalidad por lo cual no tenía derechos de carrera administrativa por lo que no puede afirmarse que tenía derecho a ser incorporado a la nueva planta de personal de la entidad. Además, tampoco demostró que tuviera una especial protección diferente que ameritara aplicar una protección laboral reforzada ni esto fue alegado en sede administrativa o judicial. 3.5.5.

Confianza legitima y derecho a la igualdad La parte demandante sostuvo que se vulneró el principio de confianza legitima, por cuanto en el Decreto 2463 de 2013 y en las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 instrucciones que se impartieron se establecía que los funcionarios seguirían desempeñando sus funciones hasta tanto fueran incorporados y el señor ARANGO TRIANA tenía la certidumbre de que el permanecería en el cargo.

Adicionalmente sostuvo que se vulneró el principio de igualdad porque fue el único que no fue incorporado. Para la Sala esta aseveración no tiene asidero, toda vez que un funcionario nombrado en provisionalidad tiene una estabilidad intermedia que no se puede equiparar a la de los servidores que se encuentran en carrera administrativa, es decir, el derecho a la igualdad se predica de quienes tienen la misma condición y se les da un tratamiento diferente, pero en el caso que nos ocupa los empleados vinculados fueron quienes tenían derechos de carrera administrativa y por lo tanto, el derecho preferencial a ser incorporados.

Dicho en otras palabras, la incorporación es una figura que se predica solo de funcionarios se que encuentran en carrera administrativa, por lo que la alusión que se hizo en el Decreto 2463 de 2013 y los instructivos no hacían referencia a los servidores nombrados en provisionalidad, razón por la cual no puede ser la fuente del derecho a la inamovilidad del actor.

De otro lado, en relación con el principio de confianza legitima por el cual se entiende que la administración no puede variar las condiciones o reglas de juego en su relación con los particulares, no se observa que con los actos acusados se haya vulnerado, pues la normatividad vigente citada en el marco jurídico contempla como causal de retiro la supresión del cargo y el derecho de los empleados de carrera administrativa a la incorporación, por lo que para los demás la facultad nominadora era discrecional.

Por la razón expuesta, el actor no podía tener la certeza de que sería incorporado, toda vez que la normatividad no le había otorgado ese derecho. En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, no se puede colegir que se configuró alguna Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 de las causales de nulidad esgrimidas y tampoco se logró demostrar que los actos administrativos acusados son contrarios a derecho por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia, advirtiendo que aunque se concluyó que el oficio que comunica la supresión del cargo era objeto de control jurisdiccional no genera modificación en el fallo apelado, por cuanto en su parte resolutiva no contiene decisión al respecto. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derech o30, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 31 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,32 puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 11 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó 30 Artículo 361 del Código General del Proceso. 31 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 32 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2014-03944-01(1188-2021) Demandante: Luis Gabriel Arango Triana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Luis Gabriel Arango Triana contra el Ministerio de Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado