CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 25000233600020140070501 (56.413) Demandante: Consorcios Vial JJM-009 y Vial JM-011 Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Acción: Controversias Contractuales - CPACA Me he apartado de la decisión mayoritaria de la Sala bajo una línea de pensamiento concreta, relacionada con la estructura de análisis en la que discurrió la providencia, a mi juicio equivocada, ante la acumulación de pretensiones: de nulidad y restablecimiento del derecho y nulidad del contrato, en curso del medio de control de controversias contractuales.

En criterio del suscrito la decisión adoptada no descifró el interés jurídico que se debe acreditar en ambos mecanismos, pues únicamente la lesión a un derecho subjetivo –en este caso, que la mejor propuesta fuese la del actor y, por ende, se hubiera frustrado su derecho a la adjudicación del contrato– autorizaba avanzar hacia un juicio de legalidad frente a dicho acto administrativo.

Consecuencialmente, y sólo a partir de la concreción de la anterior premisa, como fue pretendido, era posible incursionar en los cuestionamientos de validez aducidos respecto de los contratos estatales suscritos. He sostenido en diversas oportunidades1 al referirme al interés que determina la legitimación material en relación con los actos previos, en particular el que atañe al acto de adjudicación, que el examen judicial impone tener como punto de partida la comprobación de la existencia de un derecho lesionado del actor que, de forma inescindible a la posibilidad de su restablecimiento, constituyen el interés subjetivo de quien promueve su enjuiciamiento bajo pretensión de nulidad y restablecimiento.

Ello, de cara a la propia naturaleza que ostenta el acto de adjudicación -de carácter particular- por cuya virtud, solamente quien aduzca un mejor derecho al del adjudicatario, podría exhibir el interés que proclama el artículo 138 del CPACA2, norma que, en tal dirección, cualifica al sujeto habilitado (quien se crea lesionado en un derecho), para debatir la presunción de legalidad de aquel acto, y a su vez, es la que abre la compuerta hacia el análisis de nulidad del contrato, cuando así es pretendido.

El interés que subyace la pretensión no puede mutar o desnaturalizarse hacia la realización de un examen judicial que prácticamente equipara el dispositivo de nulidad, con el de nulidad y restablecimiento del derecho. Las diferencias entre ambas pretensiones lo impiden y sus consecuencias son contradictorias, pues dejan planteado como posible que se declare la nulidad de un acto de adjudicación respecto del cual lo que se pidió fue la nulidad y restablecimiento por parte del actor, quien afirmó ser la mejor propuesta, pero a la postre, resultó no serlo -es decir sin un derecho lesionado-.

De este modo se termina fallando como si la vía invocada fuera la del contencioso objetivo de legalidad, que claramente no se promovió, y se desconoce la naturaleza jurídica del acto enjuiciado. 1 Salvamento de voto suscrito dentro de la providencia del proceso 19001233100020081029901(46204) y aclaración de voto suscrita en la sentencia con radicación 05001233100020070244301 (49.167), ambas proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. Así mismo en la sentencia 68001233100020000267701 (54.403) del 8 de noviembre de 2021 de esta Subsección con ponencia del suscrito. 2 “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior (…)” (se resalta). 2 Radicación: 25000233600020140070501 (56.413) Demandante: Consorcios Vial JJM-009 y Vial JM-011 Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU En el caso concreto, la sentencia de primera instancia estableció que la regla de subsanabilidad era ambigua y la interpretó a favor del proponente indicando que eran subsanables los requisitos de experiencia del anexo 4.3 de los pliegos3, así que no había lugar al rechazo de su propuesta en sede de habilitación, quedando demostrado el cargo de ilegalidad.

Señaló que, en todo caso, no se demostró que la experiencia específica cumpliera con el requisito técnico de orden matemático, que imponía superar el 50% del presupuesto global oficial, y tampoco existían pruebas de que la oferta del actor fuese la mejor, así que al fallar resolvió NEGAR las pretensiones de la demanda. El apelante insistió en que sí demostró su experiencia específica en relación con el valor del presupuesto oficial y señaló los puntajes que, en su criterio, aunque sin respaldo, demostraban que tenía la mejor propuesta.

Tanto el a quo como la sentencia objeto de este respetuoso disenso, concluyeron que el actor no demostró que su propuesta fuera la mejor, es decir, no acreditó el interés jurídico para reclamar el restablecimiento de su derecho a ser el adjudicatario, o la reparación de un daño derivado de tal acto, todo lo cual fue invocado en el núcleo de las pretensiones de nulidad y restablecimiento formuladas.

En mi criterio, no fue incompleta o contradictoria la determinación de la sentencia de primer grado que razonó en el sentido de que, en ausencia de los elementos que configuran la nulidad y restablecimiento pedida, la falta de acreditación del estatus subjetivo inherente a tal pretensión (tratarse de la mejor propuesta) se tuvieran que negar las pretensiones.

Sin embargo, la sentencia de la que me aparto dijo corregir tal decisión de manera oficiosa, y para hacerlo, se basó en que el a quo señaló como ilegal el rechazo de la oferta por los requisitos del anexo 4.3 del pliego, a pesar de que no se acreditó que el demandante tuviera la mejor propuesta, y concluyó que ello era suficiente para declarar la nulidad del acto de adjudicación y, aún más, para anular los contratos celebrados.

A juicio del suscrito tal rumbo es equivocado, pues se sustituyeron las pretensiones de nulidad y restablecimiento por unas de simple nulidad, modificando el interés mismo que el actor expresó en sus pedimentos. La distinción entre estas dos instituciones, lleva a recordar que quien demanda la nulidad y restablecimiento del acto acude a la jurisdicción movido por la finalidad de recobrar un estatus jurídico de carácter subjetivo que ha sido afectado por la Administración -el derecho a la adjudicación- el cual se proyecta sobre el contrato cuando se formula, individual o conjuntamente, su nulidad por dicha causa.

De forma que, siendo el elemento subjetivo el núcleo en el que se funda el interés que se pide restablecer, habrá de entenderse que sin la acreditación de tal posición jurídica, esto es, ser la mejor propuesta, no hay lugar a avanzar o iniciar un análisis de legalidad del acto, ni de incursionar en la validez del negocio jurídico. De lo contrario, se desconoce el carácter esencial y subjetivo que inspira la pretensión, pues sin interés jurídico no existe fundamento que autorice su anulación. En esta línea es comprensible que bajo el medio de control de controversias contractuales, el art. 141 del CPACA exija la presencia de un interés directo en sede de legitimación para formular la pretensión de nulidad del contrato.

Este presupuesto que cualifica al sujeto impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal, como también del principio de relatividad de los contratos por cuya virtud los acuerdos inter partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos como extraños a la relación 3 Numerales 9.3 y 9.4 de la providencia. 3 Radicación: 25000233600020140070501 (56.413) Demandante: Consorcios Vial JJM-009 y Vial JM-011 Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos.

De manera que el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del derecho de los contratos; de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación, tal como se advierte de la misma estructuración de los medios de control y se constata bajo la figura de la acumulación de pretensiones (art. 164 del CPACA) pues ya no es necesario demandar la ilegalidad del acto previo como fundamento de la nulidad del contrato a través del dispositivo de controversias contractuales, sino que bien puede ser demandada la ilegalidad del acto precontractual, con efectos restitutorios, preservando la validez del negocio jurídico celebrado.

Las reflexiones que en su conjunto ofrezco me impiden acompañar la decisión adoptada, pues no estimo acertado que se haya llegado a la decisión de declarar “la nulidad absoluta de los contratos n.° 1722 del 2 de diciembre de 2013, suscrito con la firma ICEIN S.A.S., y n.° 1792 del 9 de diciembre de 2013, celebrado con el Consorcio Vial 2013-GI” ante la falta de legitimación del actor para peticionar tal declaratoria, en la medida que no se puede calificar a actor como un tercero con interés directo.

Según refiere la doctrina especializada, el concepto de interés directo corresponde al “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso” 4; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual” 5.

Bajo esta perspectiva, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado” 6 o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas, se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado.

Al realizar el juicio de incidencia que determina la existencia o no de interés directo por parte del tercero en la nulidad del contrato, se hace evidente su absoluta carencia en el sub lite, pues si ya no es posible por vía de las controversias contractuales lograr el restablecimiento pretendido, queda en vacío el requisito normativo indicado ante la inexistencia de un beneficio jurídico que pueda derivarse de tal determinación; en otras palabras, como la decisión de anular el contrato ya no tendría la virtualidad de restablecer el goce o efectividad de sus derechos, se descarta la presencia del interés directo que se exige al tercero, como requisito de legitimación que por mandato legal se exige. 4 DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. 5 (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). 6 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. 4 Radicación: 25000233600020140070501 (56.413) Demandante: Consorcios Vial JJM-009 y Vial JM-011 Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano - IDU Así las cosas, y comoquiera que el ataque de nulidad del contrato no tuvo otro sustento que la ilegalidad del acto previo, que no podía ser declarada por ausencia de sus requisitos, no procedía la declaración consecuencial de nulidad del contrato ante la carencia de un interés directo susceptible de ser restablecido-reparado, pues el actor no planteó un juicio de legalidad abstracto (nulidad), sino la nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la acción contractual, con la única finalidad de ser restituido.

Lo contrario, y tal como ha sucedido en la sentencia de la que me aparto, en un ejercicio jurídico contraevidente, resultó admisible escindir el interés del actor, pudiéndose declarar la nulidad del acto de adjudicación y a la vez del contrato, pero negando el restablecimiento, conclusiones que llevan a salvar mi voto ante la tesis propuesta.

Fecha et supra, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF