CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 08001-23-33-000-2018-00314-01 N° Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado Medio de control:: Departamento del Atlántico Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión sanción por no afiliación al sistema general de pensiones por omisión del empleador y por despido sin justa causa La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 23 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Juan Ramón Molina González, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 90 de 4 de enero de 2002, de las Resoluciones 85 de 21 de marzo siguiente y 108 de 5 de abril de 2010, del oficio 20170510005673 de 11 de mayo de 2017 y del acto ficto suscitado por la falta de respuesta a la petición de 17 de mayo de 2013, por los que la secretaría general del Atlántico le negó la pensión «de jubilación».

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a: (i) reconocer la pensión sanción equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 22 de octubre de 1997; y (ii) sufragar el retroactivo, los daños y perjuicios ocasionados, los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 192 y 195 del 2 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico CPACA, la indexación sobre las sumas adeudadas y las costas procesales.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante nació el 22 de octubre de 1937, laboró para la gobernación del Atlántico durante 11 años y 2 meses y fue despedido sin justa causa; período en el cual no fue afiliado a ningún fondo de pensiones, por lo que reclamó de la entidad la pensión sanción contemplada en los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993, lo que le fue negado a través de los actos acusados. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 90 y 209. De la Ley 171 de 1961, el artículo 8. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36, 133 y 141. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 74. El demandante arguyó que es beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por tanto, se le debe dar aplicación a lo contemplado en los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993 y reconocerse la pensión sanción, por haber trabajado más de 10 años al servicio de la entidad y ser despedido sin justa causa. 2.

Contestación de la demanda. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda1. Aseveró que el demandante no cumple los requisitos exigidos para acceder a la pensión que depreca, toda vez que ostentó la calidad de empleado público y las normas que pretende sean aplicadas rigen para los trabajadores del sector privado. Como excepción propuso la que denominó inexistencia de la obligación. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin 1 Folios 207 a 211. 3 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico condena en costas)2.

Consideró que, de conformidad con lo previsto en los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993, la pensión sanción se otorga a los empleados que pertenecen al sector privado y a los trabajadores oficiales que no hayan sido afiliados al régimen general de pensiones por omisión del empleador, cuando son despedidos sin justa causa después de haber laborado para aquel durante 10 años o más y menos de 15, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

Que, por consiguiente, al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión sanción que reclama, puesto que «cuando se vinculó al Departamento del Atlántico lo hizo como empleado público, bajo una relación legal y reglamentaria. En efecto, el Art. 233 del Decreto 1222 de 1986 dispone que “Los servidores Departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras son trabajadores oficiales”.

Y como el actor prestó sus servicios al Departamento en actividades que no guardan relación directa e inmediata con la construcción y sostenimiento de obras, es evidente que fungió como empleado público». Sostuvo que, de haberse corroborado la calidad de trabajador oficial o empleado del sector privado del actor, tampoco se demostró que hubiese sido despedido sin justa causa, pues ni siquiera formuló reproche alguno sobre el acto administrativo que lo declaró insubsistente.

Agregó que no se acreditó que el departamento del Atlántico omitiera el deber de afiliar al demandante al régimen general de pensiones, lo que lleva a concluir que los actos acusados se mantienen incólumes. 4. El recurso de apelación. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia3. Alegó que si bien es cierto que ostentó la calidad de empleado público, también lo es que la entidad accionada no le efectuó los correspondientes aportes a pensión durante su vinculación y fue despedido sin justa causa; por tanto, al 2 Folios 294 a 305. 3 Folios 309 a 323. 4 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico encontrarse su situación «en un vacío jurídico pues no existe normatividad que predique la pensión sanción a los empleados públicos», se debe dar aplicación a la norma más favorable, que para el caso serían los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993 o el Decreto 1848 de 1969. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de diciembre de 2022, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto4. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor reitera, en forma idéntica, los argumentos de apelación5. 5.2 Parte demandada El departamento del Atlántico insiste en lo expuesto en el escrito de contestación de la demanda y pide se confirme el fallo impugnado.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, 4 Folio 336. 5 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica Samai. 6 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 5 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), que negó las pretensiones.

Para el efecto se analizará si al actor le asiste derecho o no a reclamar del departamento del Atlántico el pago de la pensión sanción, con fundamento en los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969 o 133 de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad, por no haber sido afiliado a un fondo de pensiones durante más de 10 años y ser despedido sin justa causa; o si, por el contrario, dicha prestación está dirigida únicamente a trabajadores oficiales y del sector privado, condición que no cumple el accionante, quien estuvo vinculado como empleado público, tal como lo determinó el a quo.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Hechos probados; y 2.2 Caso concreto. 2.1. Hechos probados. i) Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 22 de octubre de 1937 (f. 28). ii) Certificación elaborada por la secretaría general del departamento del Atlántico (ff. 216 y 217), de acuerdo con la cual el accionante laboró de la siguiente manera: Nombrado en el cargo de Guardalínea de los Teléfonos del Departamento, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento mediante Resolución No. 1311 de diciembre 18 de 1.965. […] laboró hasta el 28 de junio de 1.968.

Nombrado en el cargo de Guarda del Resguardo de Rentas del Atlántico, mediante Decreto No. 582 de diciembre 30 de 1.969. Posesionado el 8 de enero de 1.970 […] Declarado insubsistente […] mediante Decreto No. 0024 de enero 13 de 1.971. […] Nombrado en el cargo de Celador en el Colegio de Bachillerato “Marco Fidel Suarez”, con retroactividad al 4 de agosto de 1.972, mediante Decreto No. 0544 de agosto 11 de 1.972. […] Declarado insubsistente […] mediante Decreto No. 0488 de septiembre 19 de 1.973.

Nombrado en el cargo de Vacunador de la Sección Pecuaria, dependiente de la Secretaría de Fomento, mediante Decreto No. 0580 de Octubre 25 de 1.978. Posesionado el 10 de noviembre de 1.978 […] Declarado insubsistente […] mediante Decreto No. 331 de julio 9 de 1.981. Reintegrado […] mediante Decreto No. 433 de septiembre 16 de 1.981. Posesionado el 17 de noviembre de 1.981 […].

Declarado 6 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico insubsistente […] mediante Decreto No. 147 de julio 22 de 1.982. Nombrado en el cargo de Guarda Resguardo de Rentas […] mediante Decreto No. 026 de febrero 3 de 1.984. Posesionado el 28 de febrero de 1.984 […]. Declarado insubsistente […] mediante Decreto No. 304 de noviembre 9 de 1.984.

Laboró hasta el 5 de diciembre de 1.984 […]. Que al mencionado funcionario se le efectuaron los descuentos del 5% correspondientes a la Caja de Previsión Social Departamental [sic para toda la cita]. Actuación administrativa. a) Escrito (fecha ilegible) por medio del cual el actor pidió del ente demandado la pensión sanción, con fundamento en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, al haber laborado por más de 10 años y «siendo desvinculado de sus cargos por el despido de la administración […]» (sic) [ff. 29 a 31]. b) Oficio 90 de 4 de enero de 2002, mediante el cual el departamento accionado negó el reconocimiento de la pensión «de jubilación» al demandante, porque no colmó el requisito del tiempo de servicios establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (20 años), ya que solo tiene 9 años, 7 meses y 11 días (ff. 32 y 33). c) Contra la anterior determinación el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, al estimar que la entidad no le tuvo en cuenta el período trabajado del 15 de marzo de 1974 al 14 de enero de 1975 en la asamblea departamental del Atlántico, el cual debe computarse «para así completar el tiempo de once (11) años laborados y dos (2) meses […]» (sic), y acceder a la pensión sanción, en los términos de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993 (ff. 34 y 35). d) Resolución 85 de 21 de marzo de 2002 (ff. 36 a 39), con la que la entidad resolvió en forma desfavorable el recurso de reposición formulado por el actor, al considerar: […] verificados nuevamente los Certificados de Tiempo de Servicio aportados, se pudo corroborar, que el Tiempo Total de Servicio […] corresponde a nueve (9) años, siete (7) meses y once (11) días, incluyendo el periodo laborado en la Honorable Asamblea Departamental del Atlántico. […] el señor JUAN RAMON MOLINA GONZALEZ, se encontraba afiliado a la Caja de Previsión Social del Departamento del Atlántico, Sistema de Seguridad Social vigente antes de Ley 100 de 1993. 7 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico […] el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, son normas que se aplican al Sector privado, estas solo se podrán aplicar a los empleados públicos, cuando exista vacío normativo, circunstancia que no se presenta en este caso, toda vez, que la Ley 171 de 1961 y el Decreto 3135 de 1968, establecen que el empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado más de diez (10) años, tendrá derecho, al reconocimiento y pago de la Pensión Sanción […] […] con los documentos aportados, se pudo constatar que […] no fue Trabajador Oficial, toda vez, que su vinculación con El Departamento del Atlántico, no era de tipo contractual, sino que se desempeñó como Empleado Público, en virtud de una vinculación legal y reglamentaria, por lo tanto, no goza de calidad de trabajador que exige la norma anteriormente citada [sic para toda la cita]. e) Resolución 108 de 5 de abril de 2010, por cuyo conducto el accionado negó la pensión sanción al actor, con ocasión de otra petición presentada en tal sentido (ff. 40 a 42). f) Memorial de 17 de mayo de 2013, a través del cual el actor reclamó nuevamente del demandado la pensión sanción, de acuerdo con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993 (ff. 43 a 50). g) Oficio 20170510005673 de 11 de mayo de 2017, con el que la secretaría general de la gobernación del Atlántico le informa al demandante que «[…] mediante Resolución No. 000108 de fecha 5 de abril de 2010, se definió de fondo su solicitud, la cual fue debidamente notificada quedando en firme […] y agotada en legal forma la vía gubernativa […]» (ff. 51 y 52). 2.2.

Caso concreto. El señor Juan Ramón Molina González acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la pensión sanción, con fundamento en los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 133 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A) negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, de conformidad con lo previsto en los precitados artículos, la pensión sanción se otorga a los empleados que pertenecen al sector privado y a los trabajadores oficiales, por tanto, al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la prestación que reclama, toda vez que «cuando se vinculó al Departamento del Atlántico lo hizo como empleado público, bajo una relación legal y reglamentaria». 8 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al estimar que si bien es cierto que ostentó la calidad de empleado público, también lo es que la entidad accionada no le efectuó los correspondientes aportes a pensión durante su vinculación y fue despedido sin justa causa, por lo que al encontrarse su situación «en un vacío jurídico pues no existe normatividad que predique la pensión sanción a los empleados públicos», se debe dar aplicación a la norma más favorable.

De las pruebas anteriormente relacionadas se colige que (i) el demandante nació el 22 de octubre de 1937; (ii) trabajó interrumpidamente para el departamento del Atlántico, en diferentes cargos, desde el 18 de diciembre de 1965 hasta el 5 de diciembre de 1984 (cuando fue declarado insubsistente), afiliado a la Caja de Previsión Social de ese departamento7; y (iii) pidió del ente territorial la pensión sanción, al haber laborado por más de 10 años y «siendo desvinculado de sus cargos por el despido de la administración […]» (sic), negada a través de los actos acusados.

En el asunto sub examine el demandante aduce que se le debe reconocer la pensión sanción establecida en los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto 1848 de 1969 o 133 de la Ley 100 de 1993, ante la falta de afiliación al sistema general de pensiones por parte del empleador y por haber sido despedido sin justa causa. Al respecto, se precisa que la Ley 171 de 19618 dispuso, en su artículo 8°., una pensión a favor de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, en los siguientes términos: El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a 7 De acuerdo con la certificación de tiempos de servicios que se relaciona en el anterior acápite y lo expresado en Resolución 85 de 2002. 8 «Por la cual se reforma la Ley 77 de 1959 y se dictan otras disposiciones sobre pensiones». 9 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha de despido, si ya los hubiere cumplido.

Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, en los mismos casos allí previstos y con referencia a la respectiva pensión plena de jubilación oficial.

Por su parte, el artículo 74 del Decreto 1848 de 19699, en lo que refiere a la pensión de los referidos empleados, en caso de despido injusto, preceptuó: 1. El empleado oficial vinculado por contrato de trabajo que sea despedido sin justa causa después de haber laborado durante más de diez (10) años y menos de quince (15), continuos o discontinuos, en una "o varias entidades", establecimientos públicos, empresas del estado, o sociedades de economía mixta, de carácter nacional, tendrá derecho a pensión de jubilación desde la fecha del despido injusto, si para entonces tiene sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

(declarada nula la frase que dice: " o varias entidades " entre comillas. Consejo de Estado, fallo del 12 de noviembre de 1981). 2. Si el despido injusto se produjere después de quince (15) años de los mencionados servicios, el trabajador oficial tiene derecho a la pensión al cumplir los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si entonces tiene cumplida la expresada edad. 3.

Si el trabajador oficial se retirare voluntariamente después de quince (15) años de los supradichos servicios, tendrá derecho a la pensión cuando cumpla sesenta (60) años de edad. 4. La cuantía de la pensión de jubilación, en todos los casos citados en los incisos anteriores, será directamente proporcional al tiempo de servicios, con relación a la que habría correspondido al trabajador oficial en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. 5.

La pensión a que se refiere este artículo, así como los pensionados en cuanto a sus deberes y derechos, se regirá, en todo lo demás, por las disposiciones pertinentes de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968. 9 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 10 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico Conforme a las citadas normas, las condiciones exigidas para otorgar una pensión, eran las siguientes: (i) tener la calidad de trabajador de los sectores privado o público, vinculado por contrato de trabajo;

(ii) haber sido despedido sin justa causa, para lo cual debería contar con a) más de 10 y menos de 15 años de servicios y 60 de edad, o b) más de 15 años de servicios y 50 de edad; o, en su defecto, (iii) tener más de 15 años de servicio, cuando el retiro fuere voluntario, evento en el cual el derecho se causaría cuando el trabajador alcanzara los 60 de edad.

Por su parte, la Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», previó: Artículo 37. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8o. de la ley 71 de 1961, quedará así: Artículo 267. Pensión después de diez y de quince años de servicio.

En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad. […].

Posteriormente, la Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», determinó: Artículo 133. Pensión sanción. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años 11 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. […] Parágrafo 1o. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.

Parágrafo 2o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales. […] (subrayas de la Sala). Los apartes subrayados de la precitada norma fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-372 de 21 de julio de 199810, en la cual sostuvo: Para declarar la exequibilidad de los apartes demandados, basta remitirse a las consideraciones hechas por la Corte Constitucional, en la sentencia No. C-664 de 1996: "Empero, dado que la misma norma cuestionada versa sobre la consecuencia que se genera con ocasión del despido de un trabajador vinculado por contrato de trabajo, sin tener en cuenta la situación de afiliación o no al Seguro Social, resulta procedente el examen de fondo de la cuestión planteada, toda vez que el demandante pretende que dicha disposición se haga extensiva igualmente a todos los servidores públicos frente a la circunstancia del retiro ilegal o sin justa causa y sin que se tenga en cuenta su vinculación contractual o legal o reglamentaria con la administración pública en todos los niveles, lo cual amerita el análisis material de constitucionalidad.

"Nuestra Carta Política de 1991 estableció en forma meridiana que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. "Consecuente con lo anterior, es permisible que en la administración pública, determinados trabajadores se vinculan a ella a través de una relación legal o reglamentaria o en virtud de un contrato de trabajo, en la misma forma, para este último caso, que los trabajadores particulares.

"Los servidores públicos vinculados a través de la relación legal por el sistema de mérito o considerados de libre nombramiento y 10 M. P. Fabio Morón Díaz. 12 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico remoción de acuerdo con la ley, tienen un régimen laboral totalmente diferente al que existe para los trabajadores oficiales vinculados por una situación contractual, y por consiguiente todo lo relacionado con el sistema de ingresos, permanencia, retiro y régimen prestacional no es el mismo.

Ya se ha dicho por esta Corporación cómo el principio de igualdad de que trata el artículo 13 de la Carta Política, no puede aplicarse sino a situaciones idénticas (sentencia No. C-410 de 1994, MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz). "En el presente asunto no siendo idéntica la situación de unos trabajadores y otros, mal podría como se pretende en la demanda, que se otorgue el mismo trato a los empleados públicos regidos por relación legal y a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, pues ello equivaldría a eliminar la forma de vinculación, permanencia y retiro de los mismos, no obstante, que como se ha dicho, el legislador puede establecer distintas clases de regímenes respecto de los trabajadores del Estado.

Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar. "No obstante lo expresado, adicionalmente cabe advertir que tampoco resultan acertadas las apreciaciones que se hacen en la demanda, en el sentido de que la supresión de cargos y la remoción de los empleados de carrera afecta derechos de los servidores del Estado para los efectos del reconocimiento del tiempo servido, toda vez que en el evento de que estos sean retirados con violación de las normas superiores de derecho, pueden obtener a través de la acción laboral correspondiente que el tiempo durante el cual estuvieron cesantes a causa de la desvinculación ilegal se tenga en cuenta para los efectos prestacionales como la pensión de jubilación, la cesantía y los demás derechos inherentes de carácter laboral".

Se concluye de la cita jurisprudencial que precede que los empleados públicos, regidos por una relación legal y reglamentaria, tienen un trato diferente al de los trabajadores oficiales vinculados por contrato laboral, porque los primeros gozan de un régimen diferente, en el cual, en caso de violación de sus derechos salariales o prestacionales, pueden acudir ante esta jurisdicción y, por ejemplo, hacer valer el tiempo durante el cual estuvieron cesantes a causa de su desvinculación, para efectos laborales.

En ese sentido, no existe duda de que la pensión sanción, contemplada, incluso desde la Ley 171 de 1961, cuando la persona no es afiliada al sistema general de pensiones por omisión del empleador, ha estado estatuida para quienes tengan la calidad de trabajadores oficiales y del sector privado. Ahora bien, pese a que las pruebas aportadas expresamente dan cuenta de que el accionante tuvo la condición de empleado público, la Sala procede a efectuar el correspondiente análisis normativo. 13 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico La Constitución Política de 1991 dispuso, en su artículo 123, que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios».

A su vez, el artículo 233 del Decreto 1222 de 198611 preceptuó que «[l]os servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos departamentales se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo», y quienes «[…] presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta departamentales son trabajadores oficiales.

No obstante, los estatutos de dichas empresas precisaran qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». Así las cosas, comoquiera que de los actos acusados y de la certificación aportada se desprende que el actor desempeñó funciones de «Guardalínea», «Guarda», «Celador» y «Vacunador», es decir, que no estaban destinadas a la construcción o sostenimiento de obras públicas, no tuvo la calidad de trabajador oficial, sino que se trataba de un empleado público, razón por la que carecen de asidero jurídico sus argumentos de alzada, toda vez que, como se dijo, tenía la potestad de acudir ante esta jurisdicción y si era el caso, censurar el acto administrativo que lo declaró insubsistente, si lo que procuraba era demostrar que su desvinculación se produjo de manera ilegal, con el propósito de obtener el correspondiente restablecimiento de sus derechos (si a ello hubiere lugar), pero no puede pretender que se apliquen normas que, se itera, rigen para los trabajadores oficiales y del sector privado.

Por último, cabe precisar que tampoco es dable, como lo solicita el actor, emplear las aludidas normativas, con fundamento en el principio de favorabilidad, pues, de acuerdo con lo expuesto por la sección segunda de esta Corporación12, el referido principio se utiliza «[…] en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da 11 «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-16) CE-SUJ-016-19. 14 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución […]», situación que no emerge en el presente asunto, comoquiera que los empleados públicos se gobiernan por un régimen distinto al de los trabajadores oficiales y del sector privado vinculados por contrato laboral, por tanto, cada uno goza de prerrogativas diferentes para el caso en particular, por lo que tampoco surge duda sobre qué norma se debe aplicar.

Como corolario de lo expuesto, al ser evidente que el actor no colma los requisitos señalados en la normativa que estableció la pensión sanción deprecada (que exige un vínculo laboral por contrato de trabajo), a la Administración no le era posible reconocerla, por lo que los actos administrativos acusados conservan su presunción de legalidad.

Pese a lo anterior, resulta procedente mencionar que en sentencia de unificación13 de esta sección segunda del Consejo de Estado, en la que se resolvió una controversia concerniente a un contrato realidad, se aclaró que no es aplicable la prescripción extintiva «[…] frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época […]».

En este orden, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, por su carácter de imprescriptibles y por comportar prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva, sino de la caducidad del medio de control; por ende, «[…] pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas […]», por lo que el actor está legitimado para pedir de la demandada, en cualquier tiempo, el pago de los aportes a pensión que estime no se le han efectuado e incluso aquellos que podrían estar incompletos. 2.3.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 13 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 15 Nº Interno: 1809-2020 Demandante: Juan Ramón Molina González Demandado: Departamento del Atlántico del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A), que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección A) negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS