CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04828-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DE DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA, POR CUANTO NO SE ACREDITÓ EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXCEPCIONALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS DENTRO DE UNA ACCIÓN DE LA MISMA NATURALEZA.

DERECHO FUNDAMENTAL: A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA SALUD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 23 de febrero de 2023, proferida por la SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO1 que, de un lado, declaró improcedente la solicitud de amparo para cuestionar las providencias dictadas dentro de un proceso de la misma naturaleza y, de otro lado, denegó la pretensión relacionada con el derecho fundamental a la salud del actor. 1 En adelante el Tribunal 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ, obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE ZIPAQUIRÁ2 y la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN B- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA3 al proferir las providencias de 13 de junio y 22 de julio de 2022, respectivamente, dentro de la acción constitucional de la misma naturaleza identificada con el número único de radicación 25899-33-33-002-2022-00205- 01. 2 En adelante el Juzgado 3 En adelante el Tribunal 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.2.- Hechos Refirió que laboró durante más de 22 años al servicio de CRISTALERÍA PELDAR S.A. y que desde el año 2009 se encuentra desempleado debido a su edad, toda vez que en la actualidad tiene 59 años de edad y antecedentes clínicos que le impiden vincularse a otro empleo, aunado a que tiene a su cargo a su esposa, que se encuentra diagnosticada de cáncer de mama.

Sostuvo que durante dicha vinculación laboral realizó actividad riesgosa por contacto directo con sustancias comprobadamente cancerígenas, tales como asbestos y sílices, entre otras, que ocasionan enfermedades crónicas incurables. Afirmó que mediante la Resolución GNR 309407 de 4 de septiembre de 2014, COLPENSIONES le denegó el reconocimiento pensional especial solicitado por el alto riesgo al que estuvo expuesto, pese a que laboró al servicio de un único empleador, que pertenece al régimen de prima media del ISS y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 26 de julio de 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20034 y que, además, cumplió con el requisito de las semanas exigidas en el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 29 de enero de 20035.

Señaló que debido a lo anterior interpuso acción de tutela identificada con el núm. único de radicación 25899-33-33-002-2022-00205-01, con el fin de que se le ordenara a la referida entidad pensional que efectuara el reconocimiento de la pensión solicitada, sin embargo, mediante sentencia de 13 de junio de 2022, la solicitud de amparo fue declarada improcedente por el JUZGADO, al considerar que el actor disponía de otro medio de defensa judicial para controvertir dicho acto administrativo acudiendo a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, según fuera el caso.

La decisión fue confirmada en segunda instancia por el TRIBUNAL, mediante providencia de 22 de julio de 2022. Manifestó que debido a la exposición al asbesto a la que fue sometido, le asiste derecho a obtener una atención médica integral, 4 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. 5 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sin embargo, a la fecha no está recibiendo los servicios médicos adecuados que le permitan sobrellevar sus quebrantos de salud.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud, pues las providencias controvertidas desconocieron que le fue negada la solicitud de reconocimiento pensional por haber estado expuesto a sustancias cancerígenas, lo que, a su juicio, desconoce su derecho cierto, indiscutible e imprescriptible a acceder a dicha prestación y, por tanto, invalida las providencias judiciales cuestionadas.

Destacó que, en un caso similar al suyo, en el que se analizó la situación de un ex compañero de la misma área, se accedió al reconocimiento pensional de aquel mediante sentencias de 28 de agosto de 2020 y 30 de abril de 2021, emitidas por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y contra la decisión de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de casación, que fue resuelto a través de sentencia de 26 de abril de 2022, por la 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por lo que dichas decisiones debían ser tenidas en cuenta para resolver su caso.

Afirmó que, según la Organización Internacional del Trabajo, entre los efectos nocivos para la salud del contacto con asbesto se encuentra la posibilidad de generar una enfermedad crónica degenerativa de larga duración, pues dicha sustancia permanece latente y oculta en los tejidos blandos, en la masa muscular, en el torrente sanguíneo y puede ocasionar muerte prematura.

Finalmente, aseveró que en un informe publicado en el año 2013 por la ARL SURA, se señaló que una exposición superior a veinte años al asbesto y las sílices puede provocar carcinomas bronco génicos y mesoteliomas. I.4.- Pretensiones El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud, no obstante, aun cuando no formuló de manera expresa pretensiones en el escrito de tutela, de su lectura integral y la aclaración, se advierte que el objeto de la presente acción es que se dejen sin efecto las sentencias de 22 de julio de 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022, proferida por el TRIBUNAL que a su vez confirmó la sentencia de 13 de junio de 2022, dictada por el JUZGADO dentro de la acción constitucional de la misma naturaleza identificada con el número único de radicación 25899-33-33-002-2022-00205-01 y, en su lugar, se ordene proferir una providencia de reemplazo en la que se acceda al amparo solicitado.

Así mismo, en cuanto a su derecho a la salud solicitó que “[…] como mínimo y de manera transitoria por favor ordenar el restablecimiento de los servicios médicos para hacer un poco más llevaderos mis quebrantos de salud […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL solicitó declarar improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que la misma se dirige a controvertir las providencias dictadas dentro de una acción de tutela formulada por el accionante contra Colpensiones.

Afirmó que las providencias cuestionadas declararon la improcedencia de la acción de tutela al encontrar que el actor 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contaba con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional.

Advirtió que el actor insistió en que su inconformidad se encontraba relacionada con el derecho que, a su juicio, le asiste de acceder a los beneficios que son reconocidos a los trabajadores que han tenido contacto con el asbesto. Agregó que, en atención a la anterior manifestación, profirió el auto de 23 de septiembre de 2022, en el que le reiteró al actor cuáles fueron las razones por las que se declaró la improcedencia de la acción de tutela y se le exhortó a acatar la decisión por no ser viable jurídicamente exigir un nuevo pronunciamiento frente a un asunto que ya contaba con decisión en firme.

I.5.2.- El JUZGADO solicitó denegar las pretensiones de la solicitud de amparo de la referencia por tratarse de una acción de tutela en la que se controvierte un fallo de la misma naturaleza. 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Realizó un recuento fáctico de todas las actuaciones adelantadas en virtud de la acción de tutela objeto de controversia, conforme a las cuales concluyó que no había vulnerado los derechos fundamentales deprecados por el accionante.

Advirtió que la decisión cuestionada no incurrió en ningún defecto y que la misma se encuentra ajustada a derecho, al procedimiento establecido para las acciones de tutela y al acervo probatorio que reposaba en el expediente. Aseguró que, en el fallo controvertido, dictado el 13 de junio de 2022, la solicitud de amparo también resulta improcedente para cuestionar la legalidad de las Resoluciones GNR 344885 de 19 de noviembre de 2016 y DIR 2686 de 3 de abril de 2017, mediante las cuales se negó la solicitud de la pensión solicitada por el tutelante, sin que aquel hubiera acudido a la jurisdicción contenciosa para objetar dichos actos administrativos.

I.6.- Intervinientes 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.1.- Colpensiones, por intermedio de la Dirección de Acciones Constitucionales, solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado, incluso a partir de la notificación del auto admisorio, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso y, en consecuencia, se procediera a realizar nuevamente la notificación a esa entidad remitiendo copia completa del escrito de tutela.

Así mismo, solicitó que se le concediera un nuevo término para emitir el correspondiente informe de respuesta. Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien recibió copia del auto admisorio de la demanda, en el correo electrónico de notificación no se adjuntó copia completa del escrito de tutela, ni de sus anexos. Además, sostuvo que a pesar de que les fue enviado un enlace para descargar el archivo no fue posible acceder a la información, por lo que al no conocer el contenido íntegro de la solicitud de amparo se encontraba imposibilitada para ejercer el derecho de defensa o emitir algún pronunciamiento al respecto, con lo cual considera que sus derechos fundamentales de defensa, contradicción y debido proceso están siendo vulnerados. 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.2.- Cristalería Peldar S.A., a través de apoderado judicial, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con los requisitos generales de procedencia. Sostuvo que esa empresa no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, toda vez que la inconformidad de aquel está relacionada con la negativa de las autoridades judiciales demandadas en reconocer por vía de acción de tutela la pensión por haber laborado, presuntamente, con exposición a sustancias cancerígenas.

Manifestó que tal y como lo resolvieron las providencias objeto de reproche constitucional, el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para obtener el reconocimiento pensional, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción ordinaria laboral. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La SECCIÓN CUARTA mediante sentencia de 23 de febrero de 2023, declaró improcedente la acción constitucional de la referencia por controvertir una acción de la misma naturaleza. 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la solicitud no era procedente, por cuanto no se cumplieron los supuestos que permitieran avalar la procedencia de la tutela contra un fallo de la misma naturaleza, comoquiera que en las decisiones cuestionadas no se evidenció alguna circunstancia fraudulenta.

Indicó que el desacuerdo de la parte actora con la decisión controvertida no implica la ocurrencia de un fraude procesal, toda vez que la decisión que se objeta se adoptó con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela y la ausencia de un perjuicio irremediable Señaló que frente al desacuerdo relacionado con “[…] el restablecimiento de los servicios médicos para hacer un poco más llevaderos sus quebrantos de salud derivados de la exposición al asbesto […]”, se evidenciaba que el actor actualmente se encuentra afiliado a la EPS Suramericana S.A. en calidad de beneficiario y su servicio de salud se encuentra activo.

Respecto a la solicitud de nulidad procesal propuesta por 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COLPENSIONES afirmó que debía ser denegada, toda vez que el auto admisorio de la demanda se notificó de manera adecuada, a partir del marco procesal aplicable al trámite de tutela, junto con la copia del escrito de tutela y de los anexos que remitió el demandante.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se revoque. Afirmó que las normas de la Comunidad Andina de Naciones eran de obligatorio cumplimiento y, en su caso, mediante vía de tutela debía ordenarse que se le otorgaran los beneficios contenidos en las mismas. Sostuvo que se encontraba probado que su empleador no cumplió con las normas de seguridad, ni con los pagos a los que estaba obligado, por lo que debe ser sancionado y obligado a pagar la pensión sanción solicitada. 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que en el boletín 001 de 11 de febrero de 2023, la Corte Constitucional advirtió que las EPS y las AFP, están obligadas a tramitar la calificación de pérdida de capacidad laboral, el cual es un derecho que le asiste a las personas afiliadas al sistema de seguridad social, por lo que, en virtud del derecho a la igualdad, se le debía hacer extensiva la calificación de pérdida de capacidad laboral de sus ex compañeros del área de decoración, conforme a las certificaciones que acreditaban la pérdida de capacidad de aquellos.

Indicó que inexplicablemente, su afiliación a la EPS SURA nuevamente se encuentra vigente, a partir de la notificación de la presente solicitud de amparo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, el señor MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salud y a la seguridad social, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el JUZGADO y por el TRIBUNAL al proferir las providencias de 13 de junio y 22 de julio de 2022, respectivamente, dentro de la acción constitucional de la misma naturaleza identificada con el número único de radicación 25899-33-33-002-2022-00205- 01.

A la citada providencia la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales, habida cuenta que las providencias controvertidas desconocieron que le fue negada la solicitud de reconocimiento de pensión sanción, lo que, a su juicio, desconoce su derecho cierto, indiscutible e imprescriptible a acceder a dicha prestación y, por tanto, invalida las providencias judiciales cuestionadas.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN CUARTA que declaró improcedente la acción constitucional de la referencia por controvertir una acción de la misma naturaleza. En la impugnación el actor afirmó que sus derechos fueron 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulnerados, toda vez que su empleador no cumplió con las normas de seguridad, ni con los pagos a los que estaba obligado, por lo que debía ser sancionado y obligado a pagar la pensión solicitada, además, se le debía hacer extensiva la calificación de pérdida laboral de sus ex compañeros del área de decoración. Precisado lo anterior, la Sala examinará i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación y, de superarse tal derrotero, ii) si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos invocados por la tutelante.

En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de procedibilidad adjetiva consistente en “que no se trate de tutela contra decisión de tutela”. Cabe resaltar que, en lo concerniente a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas dentro de una acción de la 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma naturaleza, la Corte Constitucional unificó los criterios jurisprudenciales sobre este aspecto, en la sentencia SU- 627 de 2015, en los siguientes términos: “[…] 4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutelas anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional […]” (Destacado fuera del texto original).

De acuerdo con la posición expuesta por la Corte en la sentencia transcrita en precedencia, la regla general es la de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela; sin embargo, la jurisprudencia ha establecido como excepción a dicha regla que cuando la sentencia sea proferida por cualquiera de los jueces o tribunales de la República, la acción de tutela puede proceder, siempre y cuando se logre acreditar que existió fraude y, por tanto, que se está ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, conforme lo antes expuesto.

En ese sentido, se observa que el actor tenía el deber de acreditar que las decisiones adoptadas por el Juzgado y el Tribunal fueron producto de una situación de fraude y, en consecuencia, que hubo 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cosa juzgada fraudulenta, la cual: “[…] se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad […]”, circunstancia que no aparece demostrada dentro del presente proceso.

En efecto, en el presente caso, el actor se limitó a manifestar las razones por las cuales estimaba que se le debía reconocer la pensión sanción solicitada, argumentaciones que no resultan suficientes para demostrar que el juez de tutela incurrió en una actuación dolosa o extremadamente negligente, que habilite al examen de fondo de la mentada providencia. En ese sentido, sobre la necesidad de acreditar la existencia de una situación fraudulenta para que proceda la acción de tutela contra sentencias proferidas dentro de una acción de la misma naturaleza, la Corte Constitucional, en sentencia T 322 de 20196, sostuvo: “[…] la jurisprudencia de este Tribunal permite identificar una línea de interpretación, según la cual, quien pretenda la 6 Corte Constitucional, sentencia T-322 de 19 de julio de 2019.

Expediente T-6.976.900. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revocatoria de una sentencia de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional debido a su no selección, debe cumplir con una exigente carga argumentativa dirigida a demostrar (i) que el juez de tutela incumplió un deber básico de conducta que se opone a los requerimientos medulares que se anudan a la tarea de administrar justicia, manifiesta en una actuación dolosa o extremadamente negligente y (ii) que la sentencia cuestionada no puede ser admitida debido a que resulta evidentemente incorrecta, implicando además -en principio- una afectación grave del patrimonio público.

La Corte advierte que esta conclusión se desprende del análisis conjunto de las diferentes providencias que, de una u otra forma se han ocupado de la materia. En adición a ello, es posible identificar un grupo de eventos que, en principio, pueden ser considerados indicios de que se ha configurado una situación fraudulenta. En este sentido la parte interesada debe demostrar, con base en fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la situación de fraude alegada, la incidencia en la decisión adoptada, la evidente violación de un derecho fundamental y que la afectación sea significativa y trascendental (trasgredir de manera grave el patrimonio público).

En este sentido, no serán de recibo razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante por la sentencia atacada. Ese presupuesto tiene fundamento en el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional […]” (Resaltado fuera del texto original) Aunado a lo anterior, frente a la vulneración al derecho a la salud, deprecado por el actor, conforme al cual se deben dejar sin efectos las sentencias de tutela cuestionadas y ordenar “el restablecimiento de los servicios médicos para hacer un poco más llevaderos sus quebrantos de salud derivados de la exposición al asbesto”, la Sala encuentra que según el portal informativo ADRES, el señor CAÑÓN VELÁSQUEZ se encuentra a la fecha vinculado en calidad de 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficiario a la EPS SURA, tal y como aquel también lo reconoció en el escrito de impugnación. Así las cosas, resulta evidente que la presente acción no cumple con los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ni las exigencias excepcionales previstas para el efecto, cuando se incoan contra sentencias de la misma naturaleza, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-04828-01 ACTOR: MARCO ANTONIO CAÑÓN VELÁSQUEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de abril de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.