Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: ALEJANDRO ROSSI CARREÑO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE MAGDALENA RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El señor Alejandro Rossi Carreño, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: 1 Folio 4 del cuaderno principal de la primera instancia. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 “[…] 1.- Declarar Nulo el Acto Administrativo (sic) complejo, compuesto por: El Fallo con Responsabilidad Fiscal de Primera Instancia, proferido por la Contraloría Auxiliar para las Investigaciones, de fecha 17 de noviembre de 2015 proferido por la Contraloría General del Departamento del Magdalena dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal nro.

PRF-393. El Fallo de Segunda Instancia vertido en la Resolución nro. 100-22- 401 del 30 de noviembre de 2015 proferido por el despacho del Contralor General del Departamento del Magdalena, por el cual se decidió el grado de consulta y se confirmó la responsabilidad fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal nro. PRF-393. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene: 1.- Condenar a la Contraloría General del Departamento del Magdalena, a abstenerse de exigir el pago de la suma de ciento setenta y cuatro millones novecientos cuarenta y nueve mil setecientos treinta y un pesos moneda legal ($174.949.731.oo), ordenados a través de los actos demandados, y levantar los antecedentes fiscales que existan en contra del señor Alejandro Rossi Carreño. […]”.

En el escrito de la demanda también solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los actos acusados. 1.2. La demanda fue radicada el 1 de octubre de 20192 en el Tribunal Administrativo del Magdalena, y asignada por acta de reparto de la misma fecha. 1.3. La decisión recurrida Por auto del 13 de diciembre de 20193, el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la demanda, por considerar que operó el fenómeno de caducidad del medio de control. 2 Según consta a folio 66 del cuaderno principal de primera instancia. 3 Folios 68 a 71 ibídem.

Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para llegar a dicha conclusión, el a quo indicó que la parte actora pretende controvertir el fallo con responsabilidad fiscal proferido en primera instancia el 17 de noviembre de 2015, confirmado el 30 de noviembre de 2015 por la Contraloría Departamental del Magdalena, “por el detrimento patrimonial causado en su condición de Gerente de la E.S.E Hospital la Candelaria de El Banco, Magdalena”.

Explicó que el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia fue proferido por el Contralor Auxiliar para las Investigaciones del Departamento del Magdalena el 17 de noviembre de 2015 y notificado personalmente el 18 de noviembre de 2015, conforme con lo previsto por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, según el cual los fallos de primera o única instancia en los procesos de responsabilidad fiscal deben notificarse personalmente.

Señaló que la precitada providencia quedó ejecutoriada el 25 de noviembre de 2015, esto es, cinco días hábiles después del día siguiente a la notificación del fallo; lo anterior, acorde con el numeral segundo del artículo 56 de la Ley 610 de 2000. Acotó que, contra dicha decisión, no se interpuso ningún recurso. Indicó que, pese a lo anterior, el proceso de responsabilidad fiscal surtió el grado de consulta ante el Contralor Departamental del Magdalena, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

Aseguró que el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia fue proferido el 30 de noviembre de 2015 y notificado por estado el 1 de diciembre de 2015. Expuso que, según el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, “(…) en los procesos de responsabilidad fiscal, sólo se notifica personalmente el auto de apertura del proceso, el auto de imputación y el fallo de primera o única instancia, por lo cual el fallo de segunda instancia debe notificarse por estado, como bien se hizo en el caso bajo estudio”.

Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Afirmó que el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia quedó ejecutoriado el mismo día de la notificación por estado, esto es, el 1 de diciembre de 2015, atendiendo lo previsto por el numeral primero del artículo 56 de la Ley 610 de 2000, dado que se trata de una providencia contra la cual no procedía recurso alguno. Bajo dicho contexto, señaló que “(…) la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento en casos como el presente, se cuenta a partir del día siguiente de la ejecutoria del fallo que declaró responsable fiscalmente al servidor público, que para el caso bajo estudio corresponde al día siguiente de la ejecutoria del fallo de segunda instancia el cual fue proferido el 30 de noviembre de 2015 y notificado por estado el 1 de diciembre de 2015, por lo cual el término para interponer la demanda correspondiente bajo el medio de control estudiado iba desde el 2 de diciembre de 2015 hasta el 2 de abril de 2016, es decir, dentro de los 4 meses siguientes a la ejecutoria del fallo que confirmó la declaratoria de responsabilidad fiscal del accionante”.

Sostuvo que la parte actora tenía como plazo máximo para presentar la demanda en forma oportuna hasta el 2 de abril de 2016; no obstante, esta fue radicada el 1 de octubre de 2019, según el acta de reparto, por lo que concluyó que operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Por último, en cuanto al argumento de la parte actora consistente en que el fallo con responsabilidad fiscal de segunda instancia debió notificarse personalmente y que por ello el fallo no ha cobrado ejecutoria, consideró que sólo “(…) se notifica personalmente en los procesos de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia, por ende, las demás decisiones tomadas en dichos procesos se notificaran por estado.

En tal sentido los dichos del demandante no se acompasan con la realidad fáctica y jurídica, toda vez que quedó acreditado que el proceso de notificación se realizó Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 con estricta observancia de las normas que regulan la materia, esto es la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011”. 1.4.

El recurso4 El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la precitada decisión. Argumentó que el tribunal de instancia computó el término de caducidad sólo teniendo en cuenta lo expuesto por la ley, pero pasó por alto el texto de la demanda y “las especiales circunstancias que rodearon la notificación del acto que puso fin al proceso como tampoco se auscultaron los errores en que incurrió el órgano de control fiscal al momento de cumplir con la notificación personal obligatoria del acto que puso fin al proceso de responsabilidad fiscal y que determina la falta de ejecutividad de la decisión que en consulta puso fin al proceso de responsabilidad fiscal nro.

PRF-393 y que hasta la fecha no ha sido objeto de notificación personal tal y como debe hacerlo, ya que por medio de notificación por conducta concluyente fue que el actor conoció de la decisión final y dentro de los términos legales procedió a ejercer las respectivas acciones; lo que determina que no hay lugar a la operación de la caducidad de la acción”.

Expuso que, de acuerdo con la sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, “(…) los vacíos que tiene en su composición la Ley 610 de 2000, se llenan con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, por lo que además de los autos de apertura del proceso, omitió algunos aspectos relativos al procedimiento, como ocurre con la forma de notificación de algunas de las decisiones adoptadas durante su desarrollo.

Por lo tanto, el auto de imputación, el fallo de primera instancia y las actuaciones que ponen fin al proceso, como la providencia que resuelve el recurso de apelación o el grado de consulta, se deben notificar personalmente. Las demás, como el auto que decrete 4 Folios 73 a 80 ibidem. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 o rechace la práctica de pruebas o el que conceda el recurso de apelación, se pueden notificar por estado, so pena de entenderse por no notificado, situación que claramente ocurrió en este caso con la Resolución nro. 100- 22-401 que como bien lo menciona el auto de rechazo de la demanda, no fue notificado personalmente, sino por medio de estado”.

Alegó que, “(…) si la decisión contenida en la Resolución nro. 100-22-401 del 27 de noviembre de 2015, tal como bien lo mencionada (sic) el auto atacado en apelación, fue notificado por medio de estado, claramente nunca se notificó, por el contrario, sólo puede contabilizar el término desde que el actor se dio cuenta de que estaba siendo objeto de una medida cautelar por orden del órgano de control fiscal, ya que siempre mantuvo la errada creencia de que su proceso había sido archivado y como tampoco se le notificó debidamente el auto de reapertura del proceso, mismo que en consulta fue revocado, mucho menos podía decirse que hubiese hecho uso de la apelación, por ello sólo se puede contabilizar el término de caducidad, desde que se conoció por parte del actor, que había sido vencido en un juicio fiscal”.

Solicitó revocar el auto que rechazó la demanda por caducidad, dado que, “al no darse la notificación personal debidamente, sino una notificación por conducta concluyente, sólo se puede contabilizar dicho término desde que se conoció por parte del doctor Rossi Carreño la existencia de tal acto fiscal conocido como Resolución nro. 100-22-401 del 2 de noviembre de 2015”. 1.5.

El recurso de apelación fue concedido por auto del 3 de marzo de 20205. 5 Folio 81 ibidem. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.6. El expediente fue recibido en esta Corporación el 13 de octubre de 20206.

Por acta de reparto del 27 de noviembre de 20207 fue asignado al despacho del Consejero de Estado César Palomino Cortes, quien, por auto del 29 de abril de 20218, declaró la falta de competencia de la Sección Segunda para conocer el asunto y lo remitió a la Sección Primera. 1.7. El expediente fue recibido por la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 9 de julio de 20219, y fue asignado por acta de reparto del 17 de julio de 202110.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley 1437 de 201111, norma vigente cuando se interpuso la apelación, es decir, el 19 de febrero de 202012, fecha en la que no había entrado en vigor la Ley 2080 de 202113. 6 Folio 1 del cuaderno de segunda instancia. 7 Folio 2 del cuaderno de segunda instancia. 8 Folios 4 y 5 del cuaderno de segunda instancia. 9 Folio 6 del cuaderno de segunda instancia. 10 Folio 8 del cuaderno de segunda instancia. 11 El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” 12 Folio 80 del cuaderno principal de primera instancia. 13 La Ley 2080 entró en vigor el 25 de enero de 2021.

A su turno, el artículo 86 establece que: “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y sólo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 La Sala revocará el auto preferido el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por haber operado la caducidad, de acuerdo con las razones que pasan a explicarse.

(i) La parte actora, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende controvertir la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal proferido el 17 de noviembre de 2015 y la Resolución nro. 100-22- 401 del 30 de noviembre de 2015, “por medio de la cual se decide un grado de consulta”. Para fundamentar lo anterior, la parte actora expuso que se vulneró el debido proceso, dado que la “Resolución nro. 100-22-401 del 27 de noviembre de 2015, por la cual se decide un grado de consulta y se confirma el fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal nro.

PRF 393 de 2010, nunca fue conocido por el señor Alejandro Rossi Carreño, quien sólo tuvo conocimiento de lo acontecido, cuando se enteró de que aparecía en el boletín de deudores fiscales y, en consecuencia, no podía celebrar un contrato de prestación de servicios con el Hospital Universitario Fernando Troconis de Santa Marta, como médico de urgencias”.

También alegó en el concepto de violación que “antes de culminar el término legal de ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal, de primera instancia, se profirió el fallo de segunda instancia, agotando el grado de consulta y luego fue notificada la decisión de segunda instancia por medio de estado, contrariando lo establecido legal y jurisprudencialmente pero lo más criticable de todo es que no atendieron a que se trataba de un fallo de primera instancia y que debía respetarse el derecho a que el fiscalizado interpusiera apelación si lo deseaba, de tal suerte que no pudo hacerlo, ya que cuando fue a presentar el recurso, estaban sacando la decisión de la consulta sin que el fallo inicial estuviera ejecutoriado”.

Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Acotó que “la Resolución nro. 100-22-401 por la cual se decidió el grado de consulta, es nula, ya que además de ser proferida antes de quedar ejecutoriada el fallo de primera instancia (4 de diciembre de 2015), tenía obligatoriamente que ser notificada personalmente”.

Afirmó que, “ante la falta de ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia y la falta de notificación personal de la Resolución nro. 100-22-401 del 27 de noviembre de 2015, por la cual se decide un grado de consulta y se confirma el fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal nro.

PRF 393 de 2010, y que está probado se notificó por estado del 1 de diciembre de 2015, debe declararse la nulidad de dichos actos y ordenarse que se rehaga el procedimiento sentado en la Ley 610 de 2000 y corregir el yerro del órgano de control fiscal, dejando que se concrete la ejecutoria del fallo de primera instancia y se practique la notificación personal de dicha providencia, en la forma y bajo los parámetros definidos en la sentencia 25000232400020100018201, del 23 de agosto de 2018, proferida por la Sección Quinta, del honorable Consejo de Estado”.

Concluyó que “claramente se previene que la irregularidad sustancial que afecte el debido proceso es causal de nulidad y considero que resulta palmario entender que la falta o indebida notificación de una providencia que ponga fin a una actuación procesal es requisito de validez, y sin su notificación personal o por aviso, es desconocida aún a la fecha para el demandante, por lo que, en consecuencia, hay una clara violación al debido proceso”.

(ii) Esta Sala ha explicado que no es procedente declarar la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la etapa procesal de la admisión cuando la parte actora alega que se notificó indebidamente el acto administrativo demandado. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al efecto, en el auto del 5 de diciembre de 2019, que resolvió un recurso de apelación contra una decisión que rechazó la demanda con fundamento en que había operado la caducidad, la Sección Primera explicó que, “cuando existe duda razonable en relación con la caducidad de la acción, se debe admitir la demanda sin pronunciarse en relación con la oportunidad para la presentación de la misma”14 y, en ese sentido, agregó, con fundamento en otras providencias15, que si lo discutido por la parte actora es la indebida o falta de notificación de los actos acusados, no es posible en la etapa de admisión rechazar la demanda, so pena de estar decidiendo de fondo el asunto sin que haya comenzado.

En esa medida, la Sección Primera ha sostenido que, cuando “(…) en la demanda se controvierte la diligencia de notificación de los actos administrativos acusados, “…no puede pretenderse que desde el momento mismo en que haya de resolverse sobre la admisibilidad formal de esa demanda deba estudiarse también si el plazo para ejercer la acción ha caducado o no, y abstenerse de darle curso si aparentemente la caducidad se ha producido, porque esta última decisión equivaldría a definir el proceso desde antes de que llegare a comenzar.

En efecto, si se opta por el rechazo de la demanda al calificarla de inoportuna, implícitamente llega a reconocerse que la notificación del acto administrativo acusado fue válida y se desecha así de plano, sin fórmula de juicio el dicho del demandante respecto a que la notificación era ilegal o ineficaz…”; y que ello, desde luego, no compromete la decisión que habrá de adoptar el juzgador en la sentencia, ya que si en el proceso se desvirtúan los cargos que se le endilgan a la notificación del acto administrativo cuestionado, pues obviamente que no podrá haber 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 5 de diciembre de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2018 00796 01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 19 de septiembre de 2019, rad: 47001 2333 000 2018 00264 01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 pronunciamiento de mérito por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción(…)”16.

(iii) Por lo anotado, la Sala concluye que no le asiste razón al a quo al declarar la caducidad del medio de control, comoquiera que la parte actora fundamenta las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otras razones, en la indebida notificación del acto demandado, por lo que el examen del presupuesto de la caducidad no puede efectuarse en la etapa de la admisión al tratarse de un aspecto que conforma el objeto del litigio.

Adicionalmente, la Sala advierte que el reproche de la indebida notificación del acto acusado también se sustenta en que la decisión adoptada en el grado de consulta debió ser notificada personalmente, por constituir la decisión que puso fin al proceso de responsabilidad fiscal; en ese sentido, determinar si estuvo bien o mal notificado el acto acusado implica un examen de fondo que no es procedente hacerlo en la etapa de la admisión, so pena de afectar el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia de quien demanda.

En consecuencia, la Sala revocará el auto proferido el 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó la presente demanda, para, en su lugar, ordenarle que resuelva sobre su admisión, teniendo en cuenta las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 16 Cita del texto original. «Auto de 17 de abril de 2008.

Consejo de Estado, Sección Primera. Magistrado Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente 2005- 00859-01». Radicado: 47001 23 33 000 2019 00646 01 Demandante: Alejandro Rossi Carreño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido 13 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó la demanda, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.