Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C. catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: DIEGO FERNANDO DURÁN ORTIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, por el señor Diego Fernando Ortiz Durán, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Diego Fernando Ortiz Durán, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “UNICA: Se me amparen mi derecho constitucional fundamental del debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia, y como consecuencia de ello, se ordene a la Sección Segunda, Sub Sección B del Honorable Consejo de Estado, y se le solicite al accionado dar el trámite a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por mi presentada por intermedio de abogado de acuerdo a las normas procesales respecto a la admisión de la misma”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos 1 relevantes los siguientes: El 12 de septiembre de 2019, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución nro. 1-0659, por medio de la cual se reubicaron algunos empleados en la planta de personal de la entidad. 1 Índice 2 SAMAI. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Contra anterior decisión, el señor Diego Fernando Ortiz Durán interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable, mediante la Resolución nro. 1-0877 del 25 de noviembre de 2019 y notificada el 11 de diciembre de 2019.

Por lo anterior, inicialmente, el plazo para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las mencionadas resoluciones fenecía el 12 de abril de 2020. Con ocasión de la pandemia del COVID-19 el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo durante el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, para luego, restablecerlos a partir, del 1 de julio de 2020.

El 2 de julio de 2020, el demandante solicitó a la Procuraduría 27 Judicial Administrativa de Ibagué la conciliación prejudicial administrativa y el 20 de agosto de 2020, la declaró fallida. Lo anterior se certificó el 31 de agosto de 2020, en la Constancia nro. 74. El 23 de septiembre de 2020 el tutelante, por medio de apoderado, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mencionados actos, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, quien lo remitió a al Consejo de Estado por competencia. El 5 de mayo de 2022, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, rechazó el medio de control por haber operado el fenómeno de caducidad. 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte actora adujo que el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B” erró en el cálculo de los términos de caducidad, lo que derivó en el rechazo de la demanda. A su juicio, la decisión de la Sala Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, incurrió en un defecto sustantivo, al considerar que el medio de control se encontraba caducaso, lo que trajo como consecuencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues la decisión por medio de la cual se rechazó la demanda cercena cualquier posibilidad de obtener un proceso justo al cual acudir en debida forma dentro de término. Lo anterior, dado que los actos se notificaron el 11 de diciembre de 2019, por lo que tenía plazo para presentar el medio de control hasta el 12 de abril de 2020.

Sin embargo, el 16 de marzo de 2020 se declaró la suspensión de los términos por la emergencia generada por el COVID-19 hasta el 30 de junio de 2020. El 15 de marzo de 2020 habían transcurrido 3 meses y 3 días del término previsto en el CPACA, para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que restaban 27 días para que se cumplieran los 4 meses.

El 2 de julio de 2020, el demandante presentó ante la procuraduría solicitud de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para la admisión de la demanda, de suerte que, el término para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se suspendió por 26 días. Así, la Constancia nro. 74 donde se Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador declaró fallida la conciliación se expidió el 31 de agosto de 2021, con la cual se entiende agotado el mencionado requisito. A partir del 1 de septiembre de 2020, se reanudó el término de 26 días para presentar el medio de control la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales fenecían el 26 de septiembre de 2020 y como la demanda se presentó el 23 de septiembre de 2020 se efectuó dentro del término legal. 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 21 de noviembre 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte demandante, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, y vinculó en calidad de tercero con interés al Tribunal Administrativo del Tolima y ordenó publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia, así como la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

Oposición El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-013.28-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora cuestiona el auto del 5 de mayo de 2022, mediante el que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” rechazó la demanda que ejerció el señor Diego Fernando Ortiz Durán, por considerar que esa decisión vulnera los derechos fundamentales invocados, pues, para declarar la caducidad del medio de control no tuvo en cuenta que el término estuvo suspendido, primero, por la pandemia del CODIV-19 y, luego, con la presentación de la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. En ese orden, corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con el requisito general de subsidiariedad, como se pasa a analizar.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – requisito general de subsidiariedad Como se indicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(…)”. En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 5 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. Ahora, en sentencia T-113 de 2013, la Corte Constitucional señaló que «si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales».

Asimismo, en sentencia T-126 de 2019, la Corte indicó que «no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo». Caso concreto Como se anticipó, en el presente caso, la parte accionante cuestiona el auto del 5 de mayo de 2022, mediante el que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” rechazó la demanda que ejerció el señor Diego Fernando Ortiz Durán por caducidad del medio de control.

Al respecto, la Sala advierte que, sería del caso estudiar los argumentos que plantea la parte actora para invocar la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, de no ser porque el presente mecanismo constitucional no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, como se pasa a explicar. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya caducidad fue declarada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, se controvirtieron actos adminitrativos que carecen de cuantía, expedidos por una autoridad del orden nacional, por lo que se trata de un proceso con vocación de única instancia. De hecho, con fundamento es esa razón y en atención a lo previsto en el artículo 149 del CPCA, el Tribunal Administrativo del Tolima remitió el proceso por competencia a la Sección Segunda de esta Corporación. En coherencia con lo anterior y, en los términos del numeral 2 del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por la Ley 2080 del 2021), son suplicables los autos “enlistados en los numeral 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, […]”.

De manera que, contra la decisión de rechazo al señor Diego Fernando Ortiz le correspondía ejercer el recurso de súplica, oportunidad en la que le correspondía 6 “Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…).” Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador exponer los argumentos que propone a instancias de la acción de tutela de la referencia. Justamente, consultado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número: 11011032500020210039000, se observa que la parte demandante dejó de interponer el recurso procedente contra el auto del 5 de mayo de 2022, como se puede observar luego de consultado el aplicativo SAMAI7.

A pesar de que la parte actora alega el defecto sustantivo frente a la decisión que rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, como se indicó, en este punto, la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad si se tiene en cuenta que, en los términos del artículo 246 del CPACA, correspondía a la parte actora ejercer el recurso de súplica para cuestionar la decisión de rechazo de la demanda, como ello no ocurrió, no puede acudir al presente mecanismo para suplir la omisión en interponer el recurso procedente dentro de la oportunidad.

De acuerdo con lo anterior, la presente acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad y, en esa medida, no es posible realizar pronunciamiento respecto del cargo por defecto sustancial invocado, en consecuencia, se impone declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Diego Fernando Ortiz Durán contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Finalmente, se recuerda que la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela tiene como propósito evitar que el mecanismo constitucional se convierta en uno alternativo, que pueda ser empleado para suplir falencias en la debida defensa de los derechos ante los jueces naturales de conocimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, II. FALLA 1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Diego Fernando Ortiz Durán contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. 7https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010325000202100 390001100103 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06108-00 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO