Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06034-01 Accionante: OTAÍN RODRIGUEZ SUÁREZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Tesis: No incurre en los defectos fáctico y sustantivo ni vulnera los derechos fundamentales al trabajo y a la no autoincriminación la providencia judicial que no declaró la nulidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de un oficial de la Policía Nacional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo de tutela proferido el 23 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la petición de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Otaín Rodríguez Suárez, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia, Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad, a la paz, al trabajo, al buen nombre y a la no autoincriminación, para lo cual formuló las siguientes pretensiones1: “[… ] Por lo anterior expuesto de manera respetuosa solicito se proteja los derechos fundamentales del accionante y como consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, en un tiempo prudencial se profiera una sentencia acorde con la protección a los derechos fundamentales y lo probado en el desarrollo del proceso […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el 31 de enero de 1984, que mediante la Resolución nro. 13876 del 3 de diciembre de 1993 recibió el grado de subteniente y a través del Decreto 04559 del 30 de noviembre de 2011 ascendió a teniente coronel. Manifestó que, mediante la Resolución nro. 104 del 13 de enero de 2016, fue retirado del servicio por “voluntad del Gobierno Nacional” y para ello el actor citó los siguientes apartes del acto administrativo2: “[…] Del análisis de lo informado y escuchado en el audio, los miembros de la Junta Asesora, determinan e individualizan como miembro activo de la Policía Nacional al señor Teniente Coronel OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ (…), como el funcionario que evidentemente interviene en los audios que aparecen publicados en la cadena radial La FM, teniendo en cuenta que para la fecha probable de la grabación, el señor Teniente Coronel OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, ejercía sus funciones como Comandante de Tránsito y Transporte del Departamento de Policía Cundinamarca.

(…) Es pertinente señalar que las declaraciones expresadas por al señor Teniente Coronel OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, van en contravía de 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 2 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todos los principios éticos y morales fijados por la institución y que se encuentran resumidos en el Código de Ética Policial (…).

En consecuencia, habiendo expuesto los motivos determinantes de la pérdida de la confianza, los integrantes de la Junta con voz y voto, por consentimiento unánime considera viable recomendar al Gobierno Nacional, el retiro del señor Teniente Coronel OTAÍN RODRIGUEZ SUAREZ, (…) por la causal de retiro denominada “Voluntad del Gobierno Nacional”, por las razones expuestas en líneas precedentes y en forma discrecional; es indispensable agregar como se apreció; que con el actuar del policial se afectó e incumplió la misión encomendada a la Policía Nacional omitiendo los lineamientos establecidos en los artículo 2 y 218 de la Constitución Política de Colombia, respecto de la finalidad asignada a los funcionarios de Policía, así como el código de ética policial y los principios axiológicos de la Institución, que promulgan de sus integrantes, los servicios públicos por excelencia, los cuales no admiten mácula alguna en su proceder […]”.

Expuso que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad del precitado acto administrativo, la cual correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia del 14 de enero de 2019, negó las pretensiones. Indicó que interpuso recurso de apelación y la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 5 de marzo de 2021, confirmó la decisión de primera instancia. Alegó que la providencia atacada vulneró el derecho fundamental a la no autoincriminación previsto por el artículo 33 de la Constitución Política, por las razones que se transcriben3: “[…] Partiendo del principio constitucional consagrado en el artículo 1, claro es que el respeto a la dignidad humana, (autoimagen) fundada además en la notoriedad pública, concurriendo que se encuentra plenamente demostrado probatoriamente que el accionante fue objeto de requerimiento por el Coronel Director de Tránsito y Transporte ante la negativa de aceptar la acusación y llevándolo según su manifestación a aceptar ello, situación que no fue tal, y que el peritaje realizado por un funcionario de la Dirección 3 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Policía Judicial INTERPOL, es una prueba ilegal e ilícita al ser ordenada por una autoridad administrativa como fue el Director General de la Policía Nacional, funcionario que de conformidad con la ley 1015 de 2006 era la segunda instancia para el caso disciplinario, con lo cual desconoció el alcance a la competencia dada, de otra parte no es funcionario competente en materia judicial penal para disponer de esas acciones judiciales y peor aún al momento de ordenar dicho peritaje no existía proceso penal y/o disciplinario que se hubiere iniciado en contra del accionante por los hechos que como se demostró motivaron el retiro del mismo.

Las instancias judiciales, casi al unísono desconoce el contenido del artículo 33 Constitucional, sobre el presupuesto que la citada protección no es aplicable a actuaciones discrecionales, en otras palabras, para actividades o actuaciones discrecionales se avala la vulneración de derechos fundamentales, en otras palabras, constituir pruebas a cualquier precio y más en las entidades de la fuerza pública se les permite la arbitrariedad.

(…) Las normas internas, como de derecho internacional referente a los derechos humanos debidamente ratificados por Colombia, Honorables Consejeros de Estado han dado alcance al derecho a la no autoincriminación en todas y cada una de las actuaciones de los ciudadanos, y peor para situaciones como la sucedida por el accionante, quien fue instigado por el Director de Tránsito y Transporte de acuerdo con lo plasmado en el Oficio S – 2016 – 00502/DITRA – JEFAT 29 de 12 de enero de 2016 que sirve de sustento para negar las pretensiones de demanda, al momento de señalar que era un montaje, lo cual fue realizado por un funcionario sin atribuciones disciplinarias ni judiciales, sometido al escarnio ante la presencia de otros oficiales y desconociendo la garantía otorgada por el artículo 33 Superior.

El accionante y con el fin de hacer manifestaciones contrarias a su voluntad, fue sometido a tortura psicológica, ante la insatisfacción de la respuesta dada a las grabaciones puestas de presente por el Coronel Peláez, violando las garantías procesales y peor aún no existe un documento firmado por el actor donde evidentemente ello hubiere sucedido, se puede decir que el Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional plasma sus propias manifestaciones.

(…) La sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señala que el Oficio S-2016-00502/DITRA- JEFAT 29 de 12 de enero de 2016 hace parte del proceso que terminó con el retiro por facultad discrecional y que por ello no era necesario el respeto al derecho fundamental de no auto incriminación, pero ello no es cierto y del expediente se puede concluir ello, en el entendido y como lo señalé en el hecho Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quinto del escrito de la demanda, tal oficio fue la génesis de un proceso disciplinario que fue aportado al proceso y que por violación de las garantías fundamentales se asume por la Procuraduría General de la Nación, autoridad que valoró el contenido de citado oficio, por cuanto él hace parte de un proceso disciplinario (sancionatorio) señalando en su fallo, con lo cual no se puede aceptar lo planteado por las instancias judiciales de conocimiento, al desconocer el contenido del artículo 33 Constitucional, ante la autoridad judicial se denunció en el hecho décimo de la demanda el abuso de poder y la arbitrariedad a que fue sometido el demandante y por ello se solicitaron las compulsas de copias, pero en las sentencias brilla la ausencia de pronunciamiento y sin competencia advirtió́ que no observó irregularidad alguna, cuando ello es competencia de la Justicia Ordinaria y de la Procuraduría General de la Nación […]”.

Sostuvo que la providencia controvertida incurrió en defecto sustantivo porque “no es solo la resolución 06088 de 2006 la que le otorga la función de recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial a la Junta de Evaluación y Clasificación, el legislador delegado a través del Decreto 1791 de 2000 en su numeral tercero del artículo 22 señala que le corresponde a la Junta de Evaluación y Clasificación recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial, lo cual no fue realizado y se reclamó en la demanda, lo cual fue desconocido por las instancias judiciales4”.

Arguyó que se incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto puesto que en la sentencia atacada se consideró que “los requisitos para el retiro del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional son aquellos que se encuentran consagrados en la Ley 857 de 2003, desconociendo que en Colombia existe un compendio de normas de carrera para el personal uniformado de la Policía Nacional que protegen los derechos fundamentales a estos funcionarios”5.

Agregó que se configuró el defecto fáctico toda vez que en la providencia censurada se omitió valorar las pruebas aportadas al proceso, “allí se demostró como al actor desconociendo el contenido del artículo 33 4 Ibídem. 5 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superior se le obligó bajo el constreñimiento y la instigación a aceptar algo que no aceptó, de lo cual se pidió la compulsa de copias por vía judicial y un sentenciador sin competencia lo exonera de la denuncia // Los sentenciadores en contra de lo probado y de las normas, se han separado por completo de los hechos demostrados y resolvieron desconociendo el ámbito jurídico para que proceda cualquier causal de retiro, encontrando como existe incongruencia entre lo probado y lo resuelto”6.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 9 de septiembre de 20217, la Subsección B, Sección Tercera, del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en el resultado del proceso, al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional8.

Igualmente, solicitó al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que allegara copia digital del proceso con radicado nro. 11001 3335 009 2016 00273 01, el cual fue remitido9. 3.2. La Juez Novena Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe en oportunidad vía correo electrónico10, en el que manifestó que 6 Ibídem. 7 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 8 Esta orden se cumplió el 15 de septiembre de 2021.

Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 9 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 10 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la providencia confirmada por el superior, no se observa la configuración de ninguno de los defectos alegados por el actor, dado que para resolver “se tomaron como derrotero las disposiciones constitucionales y legales, así como la posición jurisprudencial dominante en la materia, a efectos de determinar la no prosperidad de las pretensiones solicitadas, entendiéndose que el retiro del actor se encontraba debidamente justificado bajo razones de mejoramiento del servicio, dada la pérdida de confianza en el policial, y la necesidad de la institución de adoptar medidas que protegieran su imagen, no acreditándose, en el procedimiento llevado a cabo para adoptar tal decisión, el desconocimiento de los derechos alegados”. 3.3 El Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional remitió informe en término vía correo electrónico11, en el que indicó que hay “un elemento de prueba contundente y generador de la pérdida de la confianza por parte del mando institucional hacia el Teniente Coronel (R) OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, por hechos acaecidos en el año 2016, a consecuencia de las grabaciones divulgadas por la periodista Vicky Dávila de la emisora FM, cuando el señor oficial se encontraba como Comandante de la Seccional de Tránsito y Transporte de Cundinamarca y realiza comentarios contrarios a la ética policial, dañando la imagen de toda una institución”, razón por la cual no puede asegurarse que el acto demandado incurrió en falsa motivación o desviación de poder.

Anotó que la tutela deviene improcedente, toda vez que, “dentro del escrito no se han probado efectivamente la existencia de perjuicios irremediables, derivados de la determinación adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 2021 y que no están en la obligación jurídica de soportar”. 11 Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4 La magistrada ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad vía correo electrónico12, en el que solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, toda vez que “la solicitud de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, como quiera que de acuerdo con la sentencia SU-573/19 esta condición tiene como finalidad “(iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”, la cual no se cumple en este caso, como quiera que a través de este medio constitucional, el señor Otaín Rodríguez Suárez pretende reabrir un debate ya concluido en proceso ordinario”.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2021, dispuso lo siguiente13: “[ ]

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de tutela solicitado por Otaín Rodríguez Suárez, por las razones expuestas en esta providencia […]”. Indicó que la tutela era improcedente por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, en la medida que la parte actora (i) no argumentó las razones en la que se sustenta la marcada trascendencia constitucional, y (ii) pretende que su controversia sea sometida a una nueva instancia. Al respecto, explicó14: “[…] 13.

Advierte la Sala que la parte accionante a través de la acción de tutela pretendió que se diera aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1792 de 2020 y la Resolución nro. 6088 de 2006, y no a 12 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 13 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 14 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Ley 857 de 2003. Además, que se analizaran nuevamente las pruebas en lo referente a un presunto constreñimiento e instigación al accionante respecto de la intervención en unos audios publicados en la emisora La FM, y un oficio en el que se mencionaba que él aceptó que participó en los referidos audios.

Esos mismos aspectos fueron alegados por la parte accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho15. 14. En consecuencia, los reparos planteados en el escrito de tutela se presentan como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez de la nulidad y restablecimiento de derecho en el trámite del recurso de apelación. 15.

Debe aclararse que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional […]”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente16: 5.1 Señaló que “no es cierto que la tutela no sea procedente para estos planteamientos, existe variada jurisprudencia sobre ello, de la cual la relatoría nos puede surtir y sus pronunciamientos han sido en sede de tutela, lamentablemente para los Policías desde el año 2016 se les viene tratando como sujetos a los cuales no se les debe garantizar sus derechos fundamentales y peor aún los laborales, el respeto de las normas es lo menos que esperaríamos de las autoridades judiciales, pero son tres 15 Dentro del recurso de apelación interpuesto el accionante sostuvo que a la Junta de Evaluación y Clasificación le correspondía recomendar la continuidad o el retiro del servicio policial del señor Rodríguez Suárez, de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 y la Resolución No. 6088 de 2006, sin embargo, no se emitió esa recomendación con lo cual se vulneró su derecho al debido proceso.

Señaló que ninguno de los medios probatorios obrantes en el expediente permitían inferir que el accionante intervino en unas grabaciones publicadas en una cadena radial a través de las que aparentemente se auto incriminaba con relación a la comisión de ciertas conductas. 16 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancias que ya han actuado y las mismas se niegan a observar que las normas cambian, se derogan o se complementan”17. Al respecto, indicó que la Resolución nro. 06088 de 2006 determinó que entre las funciones de las juntas de evaluación y clasificación del personal uniformado de la Policía Nacional está la de recomendar la continuidad o el retiro del servicio, “función que para el caso en particular no se cumplió”.

Expuso que no se pretende someter el asunto a una tercera instancia, lo que se busca es que se analicen las normas de carrera de la Policía Nacional, dado que “la Ley 857 de 2003 no es el estatuto de carrera del personal de oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes, eso no es tal. // El Estatuto de Carrera del personal referido, es el decreto ley 1791 de 2000, norma que tiene plena vigencia en la actualidad y al momento de proferir el acto administrativo sometido a control judicial, de allí se han proferido varios actos administrativos, entre los cuales se encuentra la Resolución 06088 de 2006, donde se integran las Juntas de Evaluación y Clasificación y se le determinan sus funciones, norma que tuvo plena vigencia hasta el mes de septiembre de 2018, es decir hace parte de las normas de carrera que deben ser tenidas en cuenta, con el fin de respetar la intangibilidad del reglamento”18.

Sostuvo que la acción de tutela busca la protección del derecho a la no autoincriminación, pero el juez de primera instancia no se pronunció sobre este punto y reiteró lo expuesto en el escrito de amparo en relación con esta garantía. 17 Ibídem. 18 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.

Por auto del 19 de enero de 2022 se concedió la impugnación19 y la misma fue asignada por acta de reparto el 2 de febrero de 202220.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199121, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201522, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202123, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201924 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente25: 19 Visto en el índice 30 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 01. 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 01. 21 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 22 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 23 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 24 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 25 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 11001 3335 009 2016 00273 01.

Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 01. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.1. El señor Otaín Rodríguez Suárez, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Nación-Ministerio de Defensa Nacional-policía Nacional, pretendiendo lo siguiente: “[…] 1.

Se declare la nulidad de la resolución nro. 104 del 13 de enero de 2016 donde se retira por Voluntad del Gobierno al señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, la cual fue notificada el 13 de julio de 2016. 2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de la Defensa Nacional-Policía Nacional el reintegro del señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, declarándose sin solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos, al mismo grado y cargo que venía desempeñándose, en iguales condiciones de trabajo incluyendo los ascensos que se hubieran sucedido durante el tiempo que estuvo retirado en igualdad de condiciones con los compañeros del curso 065 al cual pertenece y que debe tener por ser parte de éste. 3.

Se cancele al convocante los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta el cumplimiento del acuerdo conciliatorio, las cuales sean reconocidas dentro del término establecido por la ley. 4. Como consecuencia de lo anterior se convoque al señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ a los cursos de formación para ascenso y se ascienda con la antigüedad y condiciones del curso 065 al que pertenecía, garantizando el derecho de igualdad ante sus pares. 5.

Se ajusten los valores a los derechos que se adquiere como consecuencia del ascenso al grado de coronel el cual ostentaron sus compañeros para el 1 de diciembre de 2016. 6. Se declare patrimonial y extracontractualmente responsable a la entidad demandada por el daño ocasionado y sus correspondientes perjuicios con ocasión al retiro por discrecional (sic) del señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ. 7.

Se indemnice los perjuicios causados al señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ por los daños materiales antijurídicos (Daño emergente), en nueve millones de pesos gastos causados al tener la necesidad de contratar un profesional del derecho. 8. A título de indemnización por lucro cesante al convocante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hasta el cumplimiento de la sentencia y de los que se causen con relación a los ascensos a que tiene derecho y que no se cumplieron por la arbitrariedad a que fue sometido. 9.

Se indemnice los perjuicios causados al señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ por los daños morales antijurídicos en 100 SMLMV de conformidad con la sentencia de unificación 2600020000034001 del honorable Consejo de Estado. 10. Se indemnice los perjuicios causados al señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ por los daños a la salud antijurídicos de conformidad con la sentencia de unificación del honorable Consejo de Estado en 100 SMLMV. 11.

Se indemnice los daños morales a la señora ROSA HELENA CEPEDA CIBO esposa del señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ de conformidad con las sentencias del honorable Consejo de Estado en 50 SMLMV. 12. Se indemnice por daños a la salud a la señora ROSA HELENA CEPEDA CIBO esposa del señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ de conformidad con las sentencias del honorable Consejo de Estado en 50 SMLMV. 13.

Se indemnice los daños morales de los hijos del señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ de nombre LAURA CATHERINE RODRÍGUEZ CEPEDA, identificada con la cédula de ciudadanía (…), SEBASTIÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ CEPEDA, identificado con la cédula de ciudadanía (…) y de la menor (…), de conformidad con las sentencias del honorable Consejo de Estado en 50 SMLMV respectivamente. 14.

Que las sumas que resulten a cargo de la parte convocada por concepto de indemnización de salarios y prestaciones sociales ordenadas sean reconocidas dentro del término establecido por la ley. 15. Se ordene a la Policía Nacional se incluya al señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ en planes de inducción, reubicación y capacitación para la adaptación laboral con ocasión a su reintegro […]”. [Mayúsculas en la demanda] 6.2.2.

La demanda correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia del 14 de enero de 2019 dispuso: Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Condenar en costas al señor OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL, para lo cual fija las agencias en derecho de esta instancia en la cantidad de quinientos mil pesos ($500.000) […]”. 6.2.3. En contra de la precitada decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 5 de marzo de 2021, la confirmó.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección B, Sección Tercera, de esta Corporación, en sentencia del 23 de noviembre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela, bajo la consideración que no estaba cumplido el requisito de relevancia constitucional, dado que el actor no argumentó las razones en la que se sustentaba la marcada trascendencia constitucional, y lo pretendido es que su controversia sea sometida a una nueva instancia. La parte actora impugnó la precitada decisión argumentando que pretende la protección del derecho fundamental a la no autoincriminación y que sobre este punto nada se dijo en el fallo de primera instancia. Asimismo, reiteró que está probado en el proceso ordinario que el accionante “fue objeto de requerimiento por el Coronel Director de Tránsito y Transporte ante la negativa de aceptar la acusación y llevándolo según su manifestación a aceptar ello”26 y que la Resolución nro. 06088 de 2006 determinó que entre las funciones de las juntas de evaluación y clasificación del personal uniformado de la Policía Nacional 26 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co está la de recomendar la continuidad o el retiro del servicio, “función que para el caso en particular no se cumplió”27. La Sala estima que, contrario a lo manifestado por el a quo, el requisito de relevancia constitucional sí se cumple, por las razones que pasan a explicarse: La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que un asunto sometido al estudio del juez de tutela tiene relevancia constitucional cuando se “plantea una confrontación de la situación suscitada por la parte accionada con derechos de carácter constitucional fundamental, por cuanto los debates de orden exclusivamente legal son ajenos a esta acción pública”.

Para que el requisito de relevancia constitucional esté acreditado, la parte interesada deberá explicar clara y expresamente las razones por cuales estima están siendo vulnerados los derechos fundamentales invocados. Seguidamente, debe el juez examinar si, en efecto, la vulneración del derecho acontece en lo que se denomina su núcleo esencial, pues sólo de esta manera el caso reviste la relevancia o trascendencia necesaria para permitir que, por vía de este mecanismo, se logre exceptuar en un juicio constitucional el principio de cosa juzgada que orienta todo el andamiaje institucional en el que se funda nuestro sistema jurídico.

Con este propósito, el juez no podrá limitarse a convalidar el requisito de la relevancia constitucional con la sola mención de un derecho fundamental, pues deberá evaluar si, de acuerdo con los argumentos expresados en el escrito correspondiente, hay amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental. 27 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el núcleo esencial de un derecho fundamental es “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.

En sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental. O, también, puede verse como la parte del derecho fundamental que no admite restricción porque en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza su ejercicio o su necesaria protección” 28.

Así las cosas, para establecer si una acción de tutela contra providencia judicial tiene o no relevancia constitucional, deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el escrito invoque la vulneración de derechos fundamentales, (ii) que se expongan las razones de vulneración de esos derechos fundamentales, y (iii) que la transgresión suponga un atentado contra el núcleo esencial de los derechos invocados, requisitos que exigen del juez de tutela un examen de los motivos aducidos por la parte actora para afirmar que hay amenaza o vulneración de un derecho fundamental, comparadas con el núcleo esencial del mismo.

Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación 573 del 27 de noviembre de 201929, explicó que el requisito de relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la petición de amparo se convierta en 28 Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008. 29 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En el asunto bajo examen, la parte actora indicó que la sentencia atacada vulnera los derechos fundamentales de acceso efectivo a la administración de justicia, debido proceso, dignidad humana, igualdad, paz, trabajo, buen nombre y a la no autoincriminación. Frente al derecho fundamental al trabajo, la Sala advierte que podría resultar involucrado, por cuanto la inconformidad del actor tiene que ver con que no existieron fundamentos para que se decidiera retirarlo del servicio, por lo que el requisito de relevancia se cumple en lo atinente a esta garantía. En cuanto al derecho fundamental a la no autoincriminación previsto por el artículo 33 de la Constitución Política, el accionante argumentó que en la providencia atacada “se demostró como al actor desconociendo el contenido del artículo 33 superior se le obligó bajo el constreñimiento y la instigación a aceptar algo que no aceptó”30, y anotó que “las instancias judiciales, casi al unísono desconoce el contenido del artículo 33 Constitucional, sobre el presupuesto que la citada protección no es aplicable a actuaciones discrecionales, en otras palabras, para actividades o actuaciones discrecionales se avala la vulneración de derechos fundamentales, en otras palabras, constituir pruebas a cualquier precio y más en las entidades de la fuerza pública se les permite la arbitrariedad”31.

De modo que el requisito de relevancia también se cumple en relación con este derecho, en la medida que el actor expuso las razones por las que estima podría resultar afectado; además, el artículo 33 de la Constitución Política establece que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí 30 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 31 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” y la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que el contenido de este derecho implica que “las personas no pueden ser obligadas a declarar contra sí mismas o contra sus allegados, aproximación ésta que ubica el asunto, en principio, en el ámbito del proceso, de la indagación, de la averiguación, para excluir la posibilidad de que la persona sea compelida, por cualquier medio a declarar contra sí misma o contra sus allegados”32.

Además, sobre el ámbito de aplicación del derecho a la no autoincriminación la Corte ha precisado que “inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado.

En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas”33. Por último, en lo atinente a los derechos de dignidad humana, igualdad, paz y buen nombre, la Sala estima que no se cumple el requisito de relevancia constitucional, puesto que el accionante omitió exponer los motivos por los que considera la sentencia atacada los transgredió, de 32 Corte Constitucional.

Sentencia C – 258 del 6 de abril de 2011. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 33 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera que en este punto será confirmada la decisión de primera instancia. Corolario de lo expuesto, el requisito de relevancia constitucional está acreditado respecto de los derechos fundamentales al trabajo y a la no autoincriminación, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre frente a los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad34.

De otro lado, como el a quo no analizó los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala precisa que están cumplidos dado que: (i) La parte actora no cuenta con otro mecanismo judicial para proteger sus derechos fundamentales al trabajo y a la no autoincriminación; (ii) la tutela se presentó dentro de un término razonable35 habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 5 de marzo de 2021, notificada el 8 de marzo de 2021, y la tutela enviada el 7 de septiembre de 2021;

(iii) las irregularidades manifestadas por el accionante conciernen a los defectos fáctico y sustantivo; (iv) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 34 El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. 35 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, ante una eventual vulneración de los derechos al trabajo y a la no autoincriminación, es procedente descender al analisis de los defectos alegados. 6.3.1.

Defecto fáctico De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado”36. Así, la jurisprudencia ha entendido que el mencionado defecto surge: “(…) cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso.

Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de tutela por deficiencias probatorias en el proceso radica en que, no obstante, las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales (…)”37.

La jurisprudencia constitucional ha identificado dos dimensiones en las que es posible se configure el defecto fáctico38. La primera de ellas corresponde a una dimensión negativa que surge cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa39, situación que se presenta cuando (i) no decreta, ignora o hace una valoración defectuosa de la prueba40 o (ii) sin una razón válida da por no probado un hecho que emerge claramente, y, una dimensión positiva, que se 36 Corte Constitucional, Sentencia T-567 de 1998, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz. 37 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 38 Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 39 Corte Constitucional, Sentencias T-567 de 1998 y T-417 de 2008, entre otras. 40 Cfr. Sentencias T-239 de 1996 y T-747 de 2009.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co produce cuando (i) el juez aprecia pruebas que fueron determinantes en la decisión de la providencia cuestionada, las cuales no ha debido tener en cuenta porque, por ejemplo, se recaudaron indebidamente o (ii) da por ciertas algunas circunstancias sin que exista material probatorio que fundamente su decisión41.

En todo caso, para que se verifique la existencia de este defecto, el error debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación fáctica de la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto, ya que con ello invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares los jueces ordinarios.

En este asunto, la parte actora aduce que se incurrió en este defecto porque la sentencia atacada omitió valorar las pruebas aportadas al proceso, “allí se demostró como al actor desconociendo el contenido del artículo 33 superior se le obligó bajo el constreñimiento y la instigación a aceptar algo que no aceptó”42, y agregó que “se encuentra plenamente demostrado probatoriamente que el accionante fue objeto de requerimiento por el Coronel Director de Tránsito y Transporte ante la negativa de aceptar la acusación y llevándolo según su manifestación a aceptar ello, situación que no fue tal”43.

La Sala, para resolver las inconformidades del accionante y determinar si se configuró el defecto fáctico, estima necesario examinar las 41 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-538 de 1994, T-086 de 2007 y T-747 de 2009, entre otras. 42 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 43 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideraciones expuestas en la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021. Al efecto, allí se explicó lo siguiente44: “[…]

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Hoja de vida del Teniente Coronel ® Otaín Rodríguez, en donde se destaca lo siguiente: (…) - Oficio S-2016-00502/DITRA – JEFAT 29 de 12 de enero de 2016 suscrito por el Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, donde informe al Director General lo siguiente (…). - Concepto Técnico de Laboratorio realizado el 12 de enero de 2016 por la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL de la Policía Nacional, en el cual, a petición del Director General, informa que los archivos de audio contenidos en la página web de la cadena radial “LA FM” no son aptos para cotejo, sin embargo, advirtió que “se tomó una muestra de habla voluntaria con el fin de establecer similitudes a nivel perceptual entre los audios y el muestradante encontrando que existen datos de tono, timbre, intensidad vocal e intencionalidad comunicativa similares entre las muestras”. - Acta nro. 0002 AROP – GRURE- 10.1.5.3.22 de 12 de enero de 2016, en donde la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó el retiro por voluntad del Gobierno del Teniente Coronel Otaín Rodríguez Suárez, por afectación notable del servicio y pérdida de confianza depositada por el mando de la Institución, en atención a comportamientos contrarios a la ética policial y la imagen de dicho ente.

Como sustento de la recomendación expuso: (…) “Los anteriores presupuestos aunados al informe suscrito por el señor Director de Tránsito y Transporte en contra del señor Teniente Coronel OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, son elementos que procede a analizar la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, así: OFICIO S- 2016-000502/DITRA -JEFAT 29 DE FECHA 12 DE ENERO DE 2016, SUSCRITO POR EL DIRECTOR DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE LA POLICÍA NACIONAL.

(…) 44 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 01. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, la presente Junta Asesora, procede a la observación de contenido de los audios publicados por la cadena radial La FM del 12 de enero de 2016 (…). - Resolución nro. 0104 de 13 de enero de 2016, por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional, atendiendo la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional de Evaluación dada en sesión de 12 de enero del mismo año, dispuso el retiro del servicio del demandante por voluntad del Gobierno. (…) - Investigación disciplinaria SIJUR INSGE – 2016 – 105 realizada en contra del demandante en donde se destacan las siguientes actuaciones: (…) (ii) Fallo de primera instancia proferido el 15 de agosto de 2017 por el Inspector General de la Policía Nacional, mediante el cual declaró responsable disciplinariamente por falta grave a título de dolo, al Teniente Coronel Otaín Rodríguez Suárez por realizar públicamente expresiones injuriosas o calumniosas contra la institución – art.35, núm.3, L.1015/06- y en consecuencia impuso una suspensión e inhabilidad especial por el término de 6 meses.

(iii) Fallo de segunda instancia proferido el 3 de agosto de 2018 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, que revoca la sanción impuesta por la Inspección General de la Policía Nacional y en su lugar absolvió de responsabilidad disciplinaria al señor Otaín Rodriguez Suárez, al considerar que hubo una indebida valoración probatoria por las razones que se transcriben a continuación: “iii) Indebida valoración de la prueba: Comparte este órgano colegiado el cuestionamiento de la defensa, toda vez que la primera instancia en el análisis de las pruebas que estructura el cargo formulado, fundamentando el reproche en las siguientes pruebas: testimonio del coronel Juan Francisco Peláez Ramírez, testimonio de la mayor Claudia Marcela Cañas y la transcripción fonética del audio o grabación por el patrullero Iguel (sic) Augusto Mendoza.

En cuanto al testimonio del coronel PELÁEZ, esta colegiatura observa que el citado oficial indica en su declaración que el investigado aceptó haber realizado las aseveraciones en contra de la Dirección de Tránsito a partir de su aceptación o confesión, sin embargo, durante el proceso se cuestionó el hecho de que inicialmente el coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ le manifestara al coronel PELÁEZ “que lo de los audios era un montaje” y tan solo después de ser requerido por su jefe (el declarante) terminara aceptando que una de las voces que se Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co escuchaban en el audio era la suya, situación que de entrada sería violatorio a lo establecido en el artículo 33 de la Constitución de Colombia (…)”.

(…)

6. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto, tenemos que el Teniente Coronel ® Otaín Rodríguez Suárez solicita la nulidad de la Resolución nro. 0104 de 13 de enero de 2016, por medio del cual fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, bajo el argumento que fue expedida con falsa motivación, desviación de poder y violación del debido proceso.

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que al encontrarse inmerso en unos audios publicados por la cadena radial “La FM” en la cual se ponía en duda la imagen de la Policía Nacional, existía una pérdida de confianza para que el demandante realizara sus labores en esa institución. De igual forma manifestó que existió recomendación de Junta Asesora y que si bien en el proceso disciplinario fue absuelto de responsabilidad, esa situación no viciaba el acto demandado pues la faculta discrecional no depende de ningún procedimiento.

La parte actora en el recurso de apelación asegura (i) que existe desviación de poder y falsa motivación en la medida que para sustentar el retiro tienen en cuenta unos audios publicados a través de “La FM”, sin tener certeza de que el demandante intervino en ellos y desconociendo el principio constitucional de no autoincriminación. Así mismo (ii) alegó la vulneración del debido proceso en la medida que no obra en el expediente recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, pues así lo exige el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y la Resolución nro. 06088 de 2006.

(…) En efecto encontramos, que el acto acusado tiene una motivación – primer requisito- comoquiera que la Resolución nro. 0104 del 13 de enero de 2016 fundamenta el retiro del servicio del demandante en el acto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional que recomendó el retiro del demandante, en razón a la afectación del servicio y la pérdida de confianza, generada por una publicación de una cadena radial realizada el 12 de enero de 2016, en la cual se puso de presente unos audios de agosto de 2015 en los que aseguran, el Teniente Coronel Otaín Rodríguez Suárez hace declaraciones relacionadas con “el negocio de los comparendos” en la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional.

El contenido de las grabaciones fue transcrito así: (…) “(…) PERIODISTA VICKY DÁVILA: 6 de la mañana 43 minutos muy bien pues, tenemos a esta hora una denuncia que resulta Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bastante interesante, en medio del debate que siempre ha habido “HASSAM” de hasta qué punto, los comparendos se convierten en un negocio, en negocio para las alcaldías, un negocio para todos aquellos que pueden manejar ese presupuesto de los comparendos y de las sanciones a los conductores (…).

Angélica, ¿quiénes son las protagonistas de la grabación? PERIODISTA ANGÉLICA BARRERA: Buenos en los audios que llegaron a la FM NOTICIAS, quien aparece es el Coronel OTAÍN RODRÍGUEZ, Comandante de la Policía de Tránsito de Cundinamarca, en este primer aparte, indica cuanto le ingresa a la Policía de los comparendos y que trabajando abro comillas “calladitos calladitos” están sacando a todos los azules de país, para quedarse con ese negocio a nivel nacional.

(…) PERIODISTA VICKY DÁVILA: En esta parte vamos a escuchar al Coronel OTÁIN RODRÍGUEZ, Comandante de la Policía Cundinamarca. Teniente Coronel OTAÍN RODRÍGUEZ: 10% del comparendo va al municipio… a la Dirección de Tránsito, después a la Dirección Administrativa y Financiera, y de los peajes y de los foto – comparendos, todo lo que se mueva, o sea eso era lo que quería la policía, por eso es que trabajamos calladitos calladitos, y estamos sacando a los azules del país; la policía a futuro lo que quiere es tener este negocio…que todo el tránsito lo maneje la Policía. (…) Ahora bien, para acreditar que dicha motivación no guarda relación con la realidad fáctica, el demandante asegura que no existen pruebas que evidencien o den certeza de su participación en dicha grabación. Al respecto, considera la sala que no le asiste razón, comoquiera que tal y como lo señaló la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, en Oficio S- 2016-00502/DITRA- JEFAT 29 de 12 de enero de 2016 suscrito por el Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, se le informa al Director General que el demandante había aceptado su intervención en esa publicación radial.

En esa oportunidad se indicó: “Respetuosamente me permito informar a mi General, que el día de hoy 12/10/2016 en mi condición de Director de Tránsito y Transporte y con la presencia del señor CR. JUAN CARLOS SÁENZ GUTIÉRREZ, Subdirector de Tránsito y Transporte y el señor TC. ROMERO SANABRIA GERMÁN IVÁN, Jefe Área Operativa Especializada de la Dirección de Tránsito y Transporte, me reuní con el señor TC.

OTAÍN RODRÍGUEZ Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SUÁREZ identificado con C.C. 17329140, Comandante de la Seccional de Tránsito de Cundinamarca, para requerirlo sobre las grabaciones divulgadas por la periodista VICKY DÁVILA de la emisora La FM, entre las 06:00 y las 07:00 horas del día de hoy y al preguntársele sobre el particular, y dejarle escuchar las mismas, manifestó inicialmente que era un montaje, a lo que le respondí que no tenía lógica ya que su voz en varios apartes era audible y reconocible.

A lo anterior el señor TC. OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, manifestó que efectivamente no sabía quien había realizado estas grabaciones ya que él se encontraba con el señor TCⓇ LAGOS DÍAZ MILT WILLIAM, quien para la época de las grabaciones era oficial activo y dos taxis representantes del gremio del municipio de Soacha. Seguidamente reconoció que ciertamente era su voz, agregando que habían sido imprecisiones o imprudencias cometidas desafortunadamente.

Le recriminé que tocaba asumir las responsabilidades de lo sucedido, dada la gravedad de los hechos y que iniciara con el proceso de entrega de la unidad que tiene a su cargo”. De igual forma, obra en el expediente concepto técnico de 12 de enero de 2016 en donde la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL de la Policía Nacional, concluye que si bien los archivos de audio contenidos en la página Web de la cadena radial "La FM" no son aptos para cotejo, lo cierto era que "se tomó una muestra de habla voluntaria con el fin de establecer similitudes a nivel perceptual entre los audios y el muestradante encontrando que existen datos de tono, timbre, intensidad vocal e intencionalidad comunicativa similares entre las muestras." (fls. 56-58).

Los anteriores documentos, corroboran que los motivos que fundamentaron el retiro del servicio del actor guardan relación con la realidad fáctica, esto es, la declaración pública que puso en entredicho la imagen y alteró el servicio de la Policía Nacional. Ahora bien, el apelante sostiene que el informe que el Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional envía a la Dirección General, no puede tenerse en cuenta habida cuenta que se vulnera el principio de no incriminación previsto en el artículo 33 de la Carta Política, sin embargo, debe recordarse que tal principio “se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado” y en este caso, se trata de una desvinculación que no constituye sanción, pues así lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia ya citada de 8 de septiembre de 2017, cuando frente al retiro del servicio de un suboficial de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General de la Policía, indicó: “Si bien es cierto, el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía, en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un oficial o suboficial en servicio activo, del nivel ejecutivo y agente, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión denigrante; por el contrario, las Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales, siempre que se cumplan los requisitos mínimos exigidos”.

(…) El demandante asegura que en el fallo disciplinario de segunda instancia, la Procuraduría General de la Nación dio aplicación al principio de no autoincriminación y revocó la sanción impuesta por la Inspección General de la Policía Nacional, por indebida valoración probatoria del testimonio del Coronel Juan Francisco Peláez Ramírez (Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional de esa época), pues consideró que la aceptación de participación en las grabaciones publicadas por parte del Teniente Coronel Otaín Rodríguez Suárez ocurrió, luego de haber sido recriminado por dicho uniformado en su condición de jefe.

Frente a esa afirmación, como se advirtió en precedencia, bastaría señalar que la facultad disciplinaria y discrecional tienen finalidades distintas, pues el primerio busca sancionar una conducta que va en contravía de la función administrativa y en ese sentido, debe tenerse en cuenta el principio previsto en el artículo 33 de Constitución Política y el segundo persigue, preservar o mejorar el buen servicio que se afectó en esta oportunidad con la publicación de audios en donde sus integrantes obran contrario a sus funciones, generando una mengua en la imagen la armonía social con los ciudadanos. En todo caso, una vez revisado el testimonio realizado al Coronel Juan Francisco Peláez Ramírez, tampoco se evidencia tal constreñimiento al demandante, para que aceptara su intervención de dichos audios publicados el 12 de enero de 2016, pues frente a esa situación adujo: “(…) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho, si el señor Teniente Coronel OTAÍN RODRÍGUEZ aceptó o reconoció su voz.

CONTESTO: Inicialmente manifestó que era un montaje y posteriormente me dijo que son (sic) situación es que se presentaban (sic), no puedo manifestar palabras exactas de la reunión, pero que esa conversación se había llevado a cabo con el Coronel LAGOS, siendo así, si me manifiesta eso yo supuse que él las había dado. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si usted lo coaccionó, lo presionó o le ordenó respecto de asumir responsabilidad.

CONTESTO: No, en ningún momento, precisamente estuvo el Coronel SÁENZ y el Coronel Jefe de Inteligencia, acostumbro cuando se da este tipo de situaciones tengo otras personas para que certifiquen lo que estoy haciendo, en ningún momento lo coaccioné, le pregunté sobre las grabaciones…”. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, se advierte que tal y como lo señaló el juez de primera instancia, el ejercicio de facultad disciplinaria no impide que la administración haga uso de la facultad discrecional para efectos de pretender una mejora en el servicio.

Luego entonces, es claro que el Teniente Coronel Otaín Rodríguez Suárez no demostró que el acto estuviera viciado por falsa motivación […]”. [Negrillas y mayúsculas en la providencia] De lo expuesto en la providencia atacada, la Sala concluye que no se configuró el defecto fáctico, puesto que, de lo transcrito en precedencia, se desprende que sí fue examinado el Oficio S- 2016-00502/DITRA-JEFAT 29 de 12 de enero de 2016 suscrito por el Director de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, así como el testimonio del Coronel Juan Francisco Peláez Ramírez, y, a partir del análisis del material probatorio, el juez ordinario explicó de manera razonable que el acto administrativo mediante el cual fue retirado el señor Rodríguez Suárez no incurrió en falsa motivación y precisó que el proceso disciplinario era independiente de la facultad discrecional de la Policía Nacional para disponer el retiro del servicio.

Aunado a lo anterior, no se advierte que en la providencia controvertida se haya valorado de manera arbitraria alguna prueba, ni que el juez de la causa haya omitido decretar o examinar alguna de las indicadas por la parte actora, o que no tuvo por probado un hecho que emerge claramente del material probatorio, y tampoco se desprende de las consideraciones transcritas que se haya dado por probado un hecho sin estar acreditado; por el contrario, lo que se observa es que la parte actora pretende a través de este mecanismo constitucional controvertir las conclusiones a las que llegó el juez natural de la causa luego de examinar el acervo probatorio.

En este punto es importante destacar que la competencia del juez constitucional consiste en examinar los yerros que se les endilgan a las providencias judiciales y que han sido desarrollados por la jurisprudencia, Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pero ello no implica rebatir el análisis fáctico y jurídico efectuado por los jueces ordinarios.

Al efecto, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que “en la circunstancia de alegarse la posible existencia de un defecto fáctico, el juez de tutela debe restringirse a un ámbito muy limitado de análisis ya que no puede dejar de lado la discrecionalidad y autonomía judicial cobijadas por la sana crítica del juez ordinario.

En palabras de la Corte: “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural al material probatorio es extremadamente reducida, pues el respeto por los principios de autonomía judicial, juez natural, e inmediación, impide que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio” (…)”45.

De otro lado, en el escrito de impugnación, en el se que reiteró lo dicho en la tutela, el actor reprocha que “las instancias judiciales, casi al unísono desconoce el contenido del artículo 33 Constitucional, sobre el presupuesto que la citada protección no es aplicable a actuaciones discrecionales, en otras palabras, para actividades o actuaciones discrecionales se avala la vulneración de derechos fundamentales”46.

Al respecto, se precisa que, al margen de las consideraciones expuestas en la sentencia atacada sobre la aplicación del principio y derecho a la no autoincriminación, lo cierto es que, de lo expuesto en la providencia, se advierte que el juez natural no encontró acreditado que el accionante fue constreñido para aceptar su participación en los audios divulgados en los medios de comunicación, por lo que este argumento no tiene la entidad de afectar lo resuelto en el proceso ordinario. 45 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 448 del 22 de agosto de 2016. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 46 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.2.

Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho47.

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial48.

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos 47 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 48 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”49, o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el asunto bajo examen, la parte actora en el escrito de impugnación insistió en que la Resolución 06088 de 2006 establece que las juntas de evaluación y clasificación tienen la función de recomendar la continuidad 49 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o el retiro en el servicio policía, “función que para el caso particular no se cumplió”50.

Acotó que la sentencia atacada estudió de manera equivocada las normas relativas a la Policía Nacional, dado que la Ley 857 de 2003 no es el estatuto de carrera del personal de oficiales, suboficiales, nivel ejecutivo y agentes; por el contrario, estima que dicho estatuto “es el decreto ley 1791 de 2000, norma que tiene plena vigencia en la actualidad y al momento de proferir el acto administrativo sometido a control judicial, de allí se han proferido varios actos administrativos, entre los cuales se encuentra la Resolución 06088 de 2006, donde se integran las Juntas de Evaluación y Clasificación y se le determinan sus funciones, norma que tuvo plena vigencia hasta el mes de septiembre de 2018, es decir hace parte de las normas de carrera que deben ser tenidas en cuenta, con el fin de respetar la intangibilidad del reglamento”51.

La Sala, en aras de establecer si se configuró el aludido defecto, estima pertinente retrotraerse a lo analizado en la sentencia proferida el 5 de marzo de 2021 por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al respecto, en la providencia atacada se hizo referencia al marco legal y jurisprudencial aplicable al asunto52: “[…] 4.

FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. Marco legal (…) [E]l Congreso de la República expidió la Ley 857 de 2003 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones” en donde los artículos 1 y 2 regularon lo relativo 50 Visto en el índice 28 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 00. 51 Ibídem. 52 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 06034 01.

Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en los términos que a continuación se transcriben: “ARTÍCULO 1. RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.

El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.

El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.

ARTÍCULO

2. CAUSALES DE RETIRO. Además de las causales contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.

Por incapacidad académica. Atendiendo las normas transcritas, tenemos que el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, bajo las causales reguladas en la Ley 857 de 2003, disponen que el mismo tiene lugar previa recomendación de la Junta Asesora, salvo que se trate de Oficiales Generales o en los eventos en los cuales, la desvinculación ocurra por las causales de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez o no superar la escala de medición del Decreto de evaluación del desempeño o muerte.

Ahora bien, en tratándose de las causales de retiro, la Ley 857 de 2003 previó para el personal en mención la denominada “Voluntad del Gobierno Nacional” definida así: “ARTÍCULO

40. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”.

En esas condiciones, conviene señalar que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno es una facultad discrecional mediante la cual se puede desvincular de su actividad a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en cualquier tiempo, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional o Junta de Evaluación y Clasificación, respectivamente, cuya decisión no puede corresponder a un móvil distinto que al mejoramiento del servicio. 4.2.

Marco jurisprudencial - Retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General Respecto al retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, la Corte Constitucional en sentencia SU – 172 de 16 de abril de 2015, consideró que la facultad discrecional debe estar encaminada al mejoramiento del servicio y, además, en aras de evitar que dicha atribución llevara a decisiones arbitrarias, estableció un estándar mínimo de motivación, veamos: “(…) Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, para a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: - Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.

Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. - La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. - El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.

No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. - El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.

Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. - Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.

El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. - Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro”. (…) De acuerdo con lo anterior, la facultad para retirar discrecionalmente a un miembro de la Policía Nacional se encuentra condicionada a que se cumpla con el contenido de mejorar el servicio, lo cual, no se Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co limita solo a calidades laborales del servidor, sino que también comporta el análisis de elementos de confianza que le corresponde sopesar al nominador en un marco de razonabilidad y proporcionalidad.

En tal medida, la eficiente prestación del servicio constituye una obligación de todo servidor público, por lo que los reconocimientos (condecoraciones y felicitaciones) o la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún tratándose de miembros de la fuerza pública, quienes, por la naturaleza de las funciones a ellos encomendadas, requieren de otras calidades y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual. […]”. [Negrillas en la providencia] Luego de hacer alusión al marco jurídico, estudió el caso concreto así53: “[…] Por otra parte, en cuanto a la violación del debido proceso por omitirse la recomendación por parte de la Junta de Clasificación que alega el actor, la sala considera que tampoco le asiste razón, como quiera que tal y como quedó expuesto en el marco jurídico de esta sentencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 857 de 2003, para el caso del retiro del servicio por voluntad del Gobierno de los Oficiales, se requiere la actuación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

Así lo ha dicho también el Consejo de Estado cuando adujo frente a la característica del retiro que se analiza, señaló que: “Así, esta causal de desvinculación se caracteriza por ser un retiro absoluto que se puede ejercer por el Gobierno Nacional o el director general de la Policía Nacional, sin que sea relevante que el integrante de la Policía Nacional tenga un tiempo de servicios necesario para el reconocimiento de la asignación de retiro; y requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional cuando se trate de oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales”.

Por lo tanto, debe indicarse que esta causal de nulidad no está acreditada y, en consecuencia, este argumento de la apelación también será negado. 53 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.

Ante las anteriores consideraciones, fuerza concluir que conforme a la sentencia SU-172 de 16 de abril de 2015, el retiro del servicio del actor por voluntad del Gobierno Nacional se encuentra (i) debidamente sustentado en razones objetivas y hechos ciertos, (ii) acatando los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, pues se buscó el mejoramiento del servicio y preservación de la imagen de la Policía Nacional, y (iii) se respetó el debido proceso pues hubo recomendación de la Junta Asesora, quien además evaluó el perjuicio del servicio público que se traduce en alteración del interés general.

En consecuencia, los argumentos esgrimidos por la parte demandante se despacharán de forma favorable toda vez que el retiro por voluntad del Gobierno Nacional correspondió a unos motivos razonables y objetivos, que buscaron restablecer y mejorar la prestación del servicio, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda […]”.

De lo anotado se desprende que no está configurado el defecto sustantivo porque en la sentencia controvertida se explicó de manera razonable que en este caso se requería de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de defensa Nacional por tratarse del retiro de un oficial y no de la Junta de Clasificación como lo alega el accionante.

Corolario de lo explicado, la Sala modificará el fallo proferido el 23 de noviembre de 2021 que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de relevancia constitucional para en su lugar, negar la petición de amparo en relación con los derechos fundamentales al trabajo y a la no autoincriminación, y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 23 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera de esta Corporación que declaró Radicación: 11001 03 15 000 2021 06034 01 Accionante: Otaín Rodríguez Suárez 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co improcedente el amparo por no cumplir el requisito de relevancia constitucional, para en su lugar, NEGAR la acción de tutela en relación con los derechos fundamentales al trabajo y a la no autoincriminación, según lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido el 23 de noviembre de 2021 por la Subsección B, Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.