11001031500020220556901 — Consejo de Estado

Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Demandantes: LEONARDO ANTONIO DURÁN SIERRA Y OTROS Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – Reparación directa por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – Defecto fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente – Confirma improcedencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 24 de noviembre de 2022, por medio del cual la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 19 de octubre de 2022 el señor Leonardo Antonio Durán Sierra y otros1, por intermedio de apoderado, instauraron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la buena administración de justicia”.

Las mencionadas garantías las consideraron transgredidas con ocasión de las sentencias de 30 de abril de 2015 y 18 de marzo de 2022, por medio de las cuales las autoridades judiciales accionadas negaron, en ambas instancias, las 1 Señores: Orlando de Jesús Durán Sierra, Adalgiza Cogollo de Durán, Ada Lizeth Durán Cogollo, Leonardo Antonio Durán Cogollo, Carla Vanesa Durán Barros, Dayanara Durán Barros, Daniela Sofía Manga Durán, Betty del Socorro Cruz Meisel, Orlando de Jesús Durán Cruz, Juan Pablo Durán Cruz, Alfredo Enrique Durán Sierra, Augusto César Durán Sierra, Augusta del Socorro Durán Sierra y Eliza Luján de Cogollo.

Hechos De la solicitud de tutela se establecen los siguientes presupuestos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo:  Se indicó que el señor Leonardo Antonio Durán Sierra y otros presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, por los presuntos perjuicios ocasionados como consecuencia del procedimiento de captura que cursó en su contra por el delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias y su posterior publicación en medios electrónicos.  El conocimiento de ese asunto le correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, que, el 30 de abril de 2015, negó las pretensiones del medio de control, al considerar que no se configuró el título de imputación de privación injusta de la libertad o el de error jurisdiccional.  En primera medida destacó que se logró corroborar que el señor Leonardo Antonio Durán Sierra nunca estuvo recluido, lo que desvirtuaba de entrada la privación injusta de la libertad, sumado a que no era posible acreditarle alguna responsabilidad a la Rama Judicial, porque esta entidad no fue parte en el proceso, donde en todo caso se dispuso que las actuaciones de los jueces penales le fueron favorables, comoquiera que fue la autoridad judicial la que declaró la ilegalidad de la captura.  Ahora, frente a la responsabilidad por la declaratoria de la ilegalidad de la captura, el tribunal precisó que esta decisión fue revocada por el Juzgado Cuarto Penal con Función de Conocimiento, porque “la decisión inicial versó no porque fuera propiamente ilegal el allanamiento, sino por la intervención de personal no autorizado”, de lo cual no avizoró un actuar indebido.  Precisó que si bien la Policía Nacional publicó en su página web que el señor Durán Sierra hacía parte de una banda criminal, el perjudicado pudo hacer uso de su derecho a la rectificación, omisión que constituyó “culpa de la propia víctima, llegado el caso de considerar que la fuente del daño fuera éste”.  Contra esta decisión los demandantes interpusieron recurso de apelación, para lo cual expusieron que se presentó una confusión en cuanto al entendimiento de la demanda, porque la fuente del daño fue el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad y no el error Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 jurisdiccional.  Afirmaron que la falla del servicio se sustentó en el actuar de las demandadas, que, sin ningún sustento probatorio, infirieron que los demandantes eran partícipes de actuaciones delictivas, sumado a la demora del ente investigador en declarar la preclusión de la investigación penal, que tomó veintidós meses.  En segunda instancia, el 18 de marzo de 2022, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, confirmó el fallo del a quo porque (i) el “señor Leonardo Antonio Durán Sierra, no sufrió, privación injusta de su libertad, porque nunca estuvo detenido, por cuanto la captura no pudo ser legalizada dentro de las 36 horas siguientes a su aprehensión, (…) por quebrantos de salud, (…), y (ii) ya que no se probó la dilación injustificada de la investigación preliminar, porque “si bien la investigación previa tuvo una duración de 18 meses y 15 días, debe dejarse claro que durante ese término la Fiscalía desarrolló en forma activa su obligación de investigación, (…)”.  Frente a la responsabilidad por la publicación de la noticia de la captura y la no rectificación, precisó que la Policía Nacional, a través del boletín de prensa N.º 015 del 12 de febrero de 2009, “generó un daño al buen nombre en tanto se tiene que su reputación, esto es, el concepto que de él tenían los demás, fue deteriorado,”, oportunidad en la que se precisó que la Fiscalía General de la Nación no era responsable por la comunicación de la noticia.  Ahora, frente a la determinación de los perjuicios y su compensación por este último hecho, el ad quem recordó que la reparación por el daño al buen nombre, que se encuentra inmerso en los daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente amparados2, se aborda “principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario y se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias”.  Al respecto, la Sala de Decisión fue enfática en resaltar que solo “(…) en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, (…)”.  En este orden de ideas, el tribunal de cierre ordenó que “la Policía Nacional proceda a rectificar la noticia publicada en el Boletín de prensa n.° 15 del 12 de febrero de 2009, en la que se debe informar que el 16 de diciembre de 2010, el Juzgado Cuarto 2 En este punto, el ad quem citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2014, exp.

No. 32988, que analizó el origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial en materia de reparación integral por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento declaró la preclusión y, por ende, la extinción de la acción penal a favor del señor Durán Sierra”.  Lo anterior, con el fin de reparar la afectación al buen nombre de Leonardo Antonio Durán Sierra, de la sociedad Clínica Cemed Ltda. y del establecimiento de comercio droguería Klend-al, los cuales fueron mencionadas en el boletín de la Policía Nacional.  Por último, frente al perjuicio material solicitado por este daño, advirtió “que tal como se afirmó desde la demanda, la clínica Cemed Ltda y la droguería Klend-al continuaron ejerciendo la actividad económica para la que fueron creadas, es decir, no existe prueba en el expediente que demuestre que la publicación a que se hace referencia hubiera afectado el ejercicio mercantil de la sociedad ni del establecimiento de comercio y que, por tanto, les hubiera causado pérdida económica alguna”.  La sentencia de segunda instancia fue notificada por edicto que se desfijó el 2 de mayo de 2022 y la presente acción constitucional se radicó el 19 de octubre de 2022. 1.3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora expuso que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente, al considerar que no se les reparó integralmente por el daño padecido. En efecto, los tutelantes exponen que se desconoció el acervo probatorio que acreditó el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, como lo es la declaratoria de nulidad del procedimiento de allanamiento, que si bien fue revocada, “de esta decisión puede concluirse la presencia de irregularidades en el procedimiento de allanamiento y registro”, la falta de pruebas que no permitían continuar con la investigación, o el hecho de que existían varios testimonios y prueba pericial que acreditaban los perjuicios padecidos.

Agregó que se desatendió el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que establece que es viable reconocer una indemnización de carácter patrimonial en los casos de afectación a bienes constitucional y convencionalmente protegidos3. 3 Los accionantes hicieron alusión a las siguientes providencias: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2014, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero.

Rad. 20001-23-31- 000-1999-00636-01(24078); (…) Subsección C, sentencia del 13 de febrero de 2015, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz. Rad. 25000-23-26-000-1999-0275501(32422); (…) Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2017, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Rad. 25000-23-26-000- 1996-11887-01(31534);

Subsección C, sentencia del 26 de julio de 2021, Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales. Rad. 52001-23-31- 000-2011-00478-01(52376)”. Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Precisó que la norma que se aplicó indebidamente fue el artículo 1614 del C.C. que regula los conceptos de daño emergente y lucro cesante, ya que, en su concepto, se les impuso una carga no prevista en la norma para reconocer estos perjuicios.

Expusieron que “se configuró un defecto sustantivo al orientar el análisis en general a la privación injusta de la libertad, en lugar de reconocer el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al que se hizo una mención marginal”, lo que ocasionó que “el Consejo de Estado valor[ara] indebidamente estos elementos que, desde luego no acreditaban una mera privación injusta de la libertad, sino un defectuoso comportamiento de la Fiscalía administrando justicia en su calidad de miembro de la rama judicial”. 1.5.

Trámite de la acción Mediante auto de 28 de octubre de 2022, el magistrado ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Atlántico. Asimismo, dispuso comunicar la existencia del trámite constitucional a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, por intermedio del magistrado ponente de la decisión de primera instancia, expuso que la tutela no se puede convertir en una tercera instancia y recordó las razones que motivaron la negativa de las pretensiones de la demanda contenciosa. 1.6.2.

La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por conducto del jefe del área jurídica de la entidad, también solicitó declarar improcedente la tutela, pues no avizoraba la trasgresión de algún derecho fundamental, ni mucho menos la materialización de un perjuicio irremediable. Manifestó que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un correcto análisis del material probatorio y resolvió conforme a la jurisprudencia vigente enmarcada en el diseño de una justicia restaurativa y que puntualmente se refiere al reconocimiento del daño a bienes constitucionales y convencionales, cuya indemnización no solo se otorga en dinero, sino mediante otras medidas consideradas idóneas.

La Fiscalía General de la Nación, también consideró que este mecanismo debía declararse improcedente, porque “no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente el requisito de subsidiariedad, así como tampoco se argumenta la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y no se vulnera el precedente jurisprudencial”. 1.7.

Fallo impugnado El 24 de noviembre de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se acreditó el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el cargo elevado en el escrito inicial que se refiere al desconocimiento del precedente no cuenta con la carga argumentativa para ser estudiado.

Precisó que no vislumbraba la vulneración a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, puesto que el trámite del proceso ordinario se adelantó por las autoridades judiciales competentes “conforme a las reglas previstas en la ley, no se pretermitió ninguna de las etapas procesales, las partes tuvieron la oportunidad de ejercer su defensa, se garantizó el derecho de contradicción y la publicidad de las actuaciones, y, por último, las providencias dictadas en el curso del proceso se fundaron en derecho”.

Destacó que los tutelantes no identificaron “cuál de las garantías que componen el núcleo esencial resulta amenazada por las providencias que controvierte, ni de lo expuesto se advierte prima facie que, en este caso, los fallos atacados comprometan o involucren el contenido de esos derechos fundamentales. Por lo expuesto, el asunto no es relevante desde el punto de vista constitucional”.

Indicó que el reparo que motivó la solicitud de amparo constitucional no recae en realidad en la vulneración de tal derecho fundamental, pues radica en determinar si de las pruebas que reposaron en el expediente ordinario era posible para las autoridades judiciales comprobar la existencia y cuantía de los perjuicios reclamados en la demanda, así como si se presentó o no un error en el enfoque del asunto frente al título de imputación. Resaltó que “las inconformidades planteadas por la parte actora en tutela, se observa que sus pretensiones realmente no corresponden a unas de tipo constitucional, pues se dirigen a controvertir la valoración probatoria con la cual se descartaron las pretensiones Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 relativas a los perjuicios, así como el estudio del caso concreto”.

Concluyó que resultaba “evidente que este mecanismo está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se desconocería la autonomía e independencia del juez natural”. 1.8. Impugnación4 Los accionantes solicitaron revocar el fallo de primera instancia, para lo cual insistieron en el argumento relacionado con que la trasgresión de sus derechos se materializa con la vulneración a la reparación integral, lo que se suscitó por una indebida valoración probatoria y por el desconocimiento del precedente.

Particularmente recordaron que los defectos a resolver son: “- Un defecto sustantivo por haber orientado el análisis del caso a la privación injusta de la libertad, en lugar de reconocer el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. - Un defecto fáctico por valorar inadecuadamente o no valorar las pruebas que permitían constatar que en efecto hubo falla en el servicio de parte de las demandadas en reparación directa; así como la existencia de los perjuicios causados y su cuantía. - Un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, al interpretar erróneamente las normas que regulan el lucro cesante, y la jurisprudencia de lo contencioso administrativo al respecto.” Advirtieron que este asunto sí es relevante desde el punto de vista constitucional, máxime cuando “es evidente que tanto la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico como la de la Sección Tercera del Consejo de Estado se apartan de lo pedido en la acción de reparación directa, desatendiendo “los planteamientos de hecho y de derecho formulados por las partes””.

Expusieron que, contrario a lo planteado por la providencia impugnada, se afectó el núcleo esencial del debido proceso, en tanto se juzgó algo que no fue objeto de litigio desconociendo las pretensiones invocadas en la acción de reparación directa, pues el fallo acude a un hecho generador que no fue alegado, probado e incluso controvertido por las partes.

Resaltaron que la “vulneración se configuró al decidir el juez, natural y competente, como privación injusta de la libertad, lo que se reprochó en las pretensiones y fue debidamente probado, como funcionamiento defectuoso de la administración de justicia. Mientras que todos los esfuerzos probatorios de los demandantes en reparación directa se orientaron a demostrar que se hizo un allanamiento ilegal, que se abrió una indagación sin fundamento (…)”. 4 El fallo fue notificado el 12 de diciembre de 2022 y la impugnación se presentó el 19 siguiente.

Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Enfatizaron que “desatender la causa de la pretensión es una violación del derecho fundamental al debido proceso.

De ello, por supuesto, se derivó una afectación al derecho a probar. Al desconocer lo que se alegaba en la demanda, nunca se tuvo en cuenta la trascendencia de las pruebas que dejaron de ser valoradas en relación con lo pretendido”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por la parte accionante, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta una vulneración a los derechos fundamentales advertidos por los accionantes, por parte del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, como autoridad judicial accionada que puso fin al proceso, con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia el 18 de marzo de 2022.

Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva; de encontrarse superados, (iii) las generalidades de los defectos alegados y; (iv) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto no es relevante constitucionalmente, según los argumentos que se pasan a exponer. En efecto, resulta pertinente recordar el criterio adoptado por H. la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022, en cuanto a la procedencia de la acción Constitucional de cara a este requisito, así: “(…) 40.

En síntesis, según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales (…)”.

Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto carece de relevancia constitucional, pues si bien los tutelantes alegan la trasgresión de algunos derechos fundamentales, en realidad solo buscan imponer su valoración frente a las pruebas recaudadas y no justifican en qué consiste la indebida o irracional análisis que efectuó el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa especializado en la materia. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En efecto, como estamos en presencia de una solicitud de tutela en la que se cuestionan el estudio probatorio por parte de una Alta Corte, es pertinente establecer si los argumentos expuestos apuntan o no a convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia y si trasciende de una “mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales9”.

Ahora, en este punto, a esta Colegiatura le resulta pertinente destacar que si bien la tutela puede ser procedente para controvertir decisiones de cualquier grado, sin excluir las de las corporaciones de cierre, también es importante recordar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional hace especial énfasis en la carga argumentativa que se debe tener cuando se pretenda dejar sin efectos una decisión de la Colegiatura que la Constitución Política10 y la Ley11 determinó como suprema autoridad en la materia, trasgresión que se sintetiza en una actuación “arbitraria o violatoria de derechos fundamentales12”.

En otras palabras, constituye un deber para los accionantes exponer con suficiencia los motivos de inconformidad o las actuaciones vulneradoras de sus derechos fundamentales, sobre todo cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, las cuales, dada su naturaleza, exigen por parte de los jueces constitucionales un estudio más riguroso de la materia, lo cual se acentúa cuando el proveído proviene de una Alta Corte.

En este orden de ideas, resulta pertinente destacar que la parte actora no expone las razones por las cuales considera que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su condición de Alta Corte y suprema autoridad en la materia, incurrió en una “vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales” o en “una afectación desproporcionada a derechos fundamentales”, ya que todo el 9 Corte Constitucional en la SU-215 de 2022. 10 “Artículo 237.

Son atribuciones del Consejo de Estado: 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. (…)” (Énfasis de la Sala). 11 Ver Ley 270 de 1996: “Artículo 34. INTEGRACION Y COMPOSICION. Modificado por el Artículo 9 de la Ley 1285 de 2009. El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y estará integrado por treinta y un (31) magistrados, elegidos por la misma Corporación para los períodos individuales que determina la Constitución Política, de listas superiores a cinco (5) candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”.

(Énfasis de la Sala). 12 Ver al respecto SU-573 de 2019: “Tercero, la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad. Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.

En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales. Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios”.

(Énfasis de la Sala). Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 sustento del mecanismo se limita a reiterar una discusión probatoria, que a la postre ya fue zanjada al interior del proceso contencioso.

Luego, es posible concluir que los argumentos expuestos apuntan a convertir este mecanismo constitucional en una tercera instancia, máxime cuando ninguna de las pruebas presuntamente desatendidas busca controvertir la decisión que estableció que no se presentó una privación injusta por el hecho de que no se acreditó la restricción de la libertad, o, la circunstancia de que la duración de la investigación preliminar estuvo justificada en atención a la complejidad del caso y las diversos recursos que se presentaron, sin que se advierta alguna tensión o contradicción entre las garantías invocadas y la decisión que puso fin al proceso, que se reitera, fue sustentada en las pruebas aportadas al proceso.

Sobre el punto, se itera que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa; por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos de raigambre constitucional esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela, toda vez que si se analizaran solo los argumentos de los accionantes frente a la apreciación de las pruebas del proceso contencioso expuestos en la solicitud de amparo, sin el debido contraste de un indebido e irracional estudio por parte de la autoridad judicial; atentaría contra el principio de autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera instancia. En este orden de ideas, se considera que no se acreditaron los criterios fijados por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022 para encontrar superado este presupuesto, en atención a que no se justificó la presencia de una posible trasgresión de las garantías constitucionales de la tutelante, sino que por el contrario, se advierten argumentos con el fin de acreditar el daño antijurídico expuesto en la demanda por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, sin que a la postre se hubiese puesto de presente algún medio probatorio que desvirtuara la conclusión del tribunal de cierre, o, como ya se expuso, una irracional evaluación de estos.

De manera que, al aplicar las consideraciones expuestas ut supra a la controversia planteada por la parte accionante, la Sala advierte que esta no se encuentra ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, máxime cuando sus argumentos fueron resueltos por los jueces naturales de la causa, lo que implica que la tutela se torna improcedente.

En este sentido, para esta Sección, resulta claro que este aspecto específico de la controversia se circunscribe a una inconformidad de los tutelantes, de modo que la Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 situación descrita es “de competencia exclusiva del juez ordinario”13 y por ello al funcionario constitucional no le corresponde dirimir aspectos de esta naturaleza. 2.4.2.

Agotamiento de todos los medios de defensa judicial Ahora bien, en lo que se refiere al agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros medios de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia14.

Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. Ahora bien, en el sub examine, se recuerda que los accionantes buscan que se deje sin efectos la providencia de 18 de marzo de 2022, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda identificado con el radicado N.º 08001-23- 31-000-2011-00433-01 (57.285). 13 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 2019, reitera lo señalado en las providencias SU- 573 de 2017 y C-590 de 2005. 14 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En este punto, se destaca que uno de los argumentos de la solicitud de tutela es que “se configuró un defecto sustantivo al orientar el análisis en general a la privación injusta de la libertad, en lugar de reconocer el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al que se hizo una mención marginal”, lo que ocasionó que “el Consejo de Estado valor[ara] indebidamente estos elementos que, desde luego no acreditaban una mera privación injusta de la libertad, sino un defectuoso comportamiento de la Fiscalía administrando justicia en su calidad de miembro de la rama judicial”.

Fundamento que fue reiterado en la impugnación, como se puede apreciar en el numeral 1.8. de esta providencia. Al respecto, esta Colegiatura considera que lo expuesto también permite establecer que la acción constitucional es improcedente, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 ibidem, esto es, “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

En efecto, esta Sección considera que la carga argumentativa de la referencia se centra en advertir que la autoridad judicial demandada excedió su ámbito de competencia funcional, porque resolvió un título de imputación que no fue alegado y omitió refreírse al que se pretendía probar. Entonces, la Sala observa que lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de congruencia, porque el fallo de segunda instancia debía analizar los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, que para el caso concreto se refería a la configuración de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y no una privación injusta de la libertad o un error jurisdiccional.

Tesis de contradicción que encuentra mayor sustento cuando en el escrito de tutela se precisa que “desatender la causa de la pretensión es una violación del derecho fundamental al debido proceso. De ello, por supuesto, se derivó una afectación al derecho a probar. Al desconocer lo que se alegaba en la demanda, nunca se tuvo en cuenta la trascendencia de las pruebas que dejaron de ser valoradas en relación con lo pretendido”.

Donde además resaltaron que la “vulneración se configuró al decidir el juez, natural y competente, como privación injusta de la libertad, lo que se reprochó en las pretensiones y fue debidamente probado, como funcionamiento defectuoso de la administración de justicia. Mientras que todos los esfuerzos probatorios de los demandantes en reparación directa se orientaron a demostrar que se hizo un allanamiento ilegal, que se abrió una indagación sin fundamento, (…)”.

Al margen de la razonabilidad de estos argumentos, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión, porque, como se estudiará más adelante, la vulneración al principio de congruencia se enmarca en la causal No. 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Frente al punto, se advierte que, de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación15, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201116.

La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: “[…] 2.5. Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001- 03-15-000-2015-02342-00(REV). Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 16 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA - antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…) Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda […]” (Destacado por la Sala) En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”.

En razón de lo expuesto, la presente demanda de tutela fundada en la incongruencia de la sentencia no supera el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y también declarará improcedente la solicitud de amparo por esta causal.

Ahora bien, se tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente.

Conforme a lo anterior, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces de la Corte Constitucional “(…)cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen(…)”17.

De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables18. Entonces, corresponde a la Sala estudiar si, en el caso concreto, la acción de tutela procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales de la parte actora.

Al respecto se tiene que dicho perjuicio no se evidencia en este asunto porque del análisis del acervo probatorio, no es posible establecer que los demandantes se encuentren en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, ni el accionante lo advierte dentro de su escrito de tutela. 2.5.

Conclusión Así las cosas, se confirmará el fallo de primera instancia de la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente el mecanismo constitucional, pero por las razones aquí advertidas, al no encontrar acreditado el presupuesto de relevancia constitucional y el de agotamiento de todos los medios de defensa judicial.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. FALLA 17 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 18 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». Demandantes: Leonardo Antonio Durán Sierra y otros Demandados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05569-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 24 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Primera de esta Corporación que declaró improcedencia de la acción constitucional de la referencia, pero por las razones aquí advertidas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”