47001233300020190049201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y municipio de San Sebastián de Buenavista Tema: Reconocimiento auxilio de cesantías docente oficial y sanción moratoria por retardo en su consignación Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Iris Avendaño Villareal presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de los actos administrativos fictos negativos que se originaron por la falta de respuesta del Fomag y el municipio de San Sebastián de Buenavista a sus peticiones del 22 de agosto de 2018, mediante las cuales solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes de los años 1996 a 1999, así como de la sanción moratoria generada por su no consignación oportuna. 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el pago de las cesantías correspondientes a los años 1996 a 1999 y de la sanción moratoria por la no consignación anual oportuna de la prestación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1996; ii) el pago de los intereses moratorios a los que haya lugar; iii) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Iris Avendaño Villareal ha prestado sus servicios como docente del municipio de San Sebastián de Buenavista del departamento del Magdalena desde el año 1995 y hasta la fecha de la presentación de la demanda. Esta entidad territorial durante los años 1996 a 1999 no le consignó las cesantías en el respectivo fondo. 4.

El 22 de agosto de 2018 solicitó al municipio de San Sebastián de Buenavista y al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1996 a 1999, así como de la sanción moratoria por su no consignación oportuna; sin embargo, frente a ellas se guardó silencio por parte de ambas entidades. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 5.

Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; y 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; la Ley 91 de 1989; y el Decreto 3118 de 1968. 6. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 6.1. Las cesantías son un derecho de orden público irrenunciable e imprescriptible, pues constituyen un ahorro realizado por el docente y asimismo genera la obligación al empleador de reconocerlas y pagarlas en los términos dispuestos por la ley.

A partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 los docentes oficiales tienen derecho al régimen de cesantías anualizado y a que se consigne la prestación dentro de un término perentorio que no puede superar el 14 de febrero de cada año, so pena de que se cause la sanción por mora. 6.3. El Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la Ley 344 de 1996, previó que los servidores públicos vinculados a partir del año 1996 y que se afiliaran a fondos privados de cesantías serían beneficiarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990, según los cuales el auxilio se debe consignar en la cuenta individual dispuesta para el docente en el Fomag antes del 15 de febrero de cada año. 6.4.

Al haberse vinculado como docente desde el año 1995 tiene derecho al régimen de cesantías anualizado y a que las entidades demandadas reconozcan y paguen la sanción por pago tardío. 6.5. Así las cosas, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes de los años 1996 a 1999, pues no le fueron reconocidas, de manera que la extemporaneidad en su liquidación da lugar a que se genere la indemnización moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 1.2.

Contestaciones de la demanda 7. El municipio demandado no contestó la demanda4. 8. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: 8.1. Carece de la responsabilidad endilgada en la demanda, en la medida en que no tiene competencia para otorgar prestaciones sociales a los docentes, ello es atribuible al ente territorial, quien es el responsable del reconocimiento de la sanción moratoria solicitada.

El fondo únicamente procede al pago por este concepto una vez se expida el acto administrativo que ordena su concesión. Así entonces, no tiene legitimación en la causa por pasiva. 8.2. Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; iii) ineptitud de la 4 Así se dispuso en auto preferido por el a quo el 10 de marzo de 2022.

Ibidem, archivo «11.AutoFijaLitigio2.pdf». 5 Ibidem, archivo «03.Contestación.pdf». 4 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal demanda; vi) prescripción; vi) caducidad; vii) sostenibilidad financiera; y viii) la genérica e innominada. 1.3. La sentencia apelada 9. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 12 de octubre de 2022 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declaró la prescripción de la sanción moratoria reclamada sobre la no consignación del auxilio de cesantía para los periodos comprendidos en el periodo reclamado y se abstuvo de condenar en costas.

Al efecto dispuso lo siguiente6: «Primero: Declarar configurado el silencio administrativo negativo respecto de las peticiones elevadas ante el Municipio de San Sebastián y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 22 de agosto de 2018, respectivamente, mediante las cuales la parte actora solicitó el reconocimiento, pago del auxilio de cesantía y sanción moratoria por no consignarlas antes del 15 de febrero de cada año, de acuerdo con las razones expresadas en esta providencia. Segundo: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, a través del cual se entiende que el Municipio de San Sebastián resolvió en forma negativa la petición de 22 de agosto de 2018 en relación con el auxilio de cesantías causado, así como los intereses respecto del periodo reclamado, según se dejó explicado en precedencia. Tercero: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condenar al Municipio de San Sebastián, Magdalena, a trasladar al Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantía e intereses de cesantía por periodo comprendido entre el 28 de 1996 a 31 de diciembre de 1999 causadas a favor de la docente Iris Avendaño Villareal, identificada con la cédula de ciudadanía número 57.407.015 de Guamal, para que dicho fondo prestacional a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas.

Cuarto: Declárase la prescripción de la sanción moratoria reclamada sobre la no consignación del auxilio de cesantía para los periodos comprendidos entre el 28 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 1999, teniendo en cuenta las razones aquí vertidas» (sic). 10. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 11. Se desconocen las razones por las cuales se ha dejado por fuera el pago del auxilio de cesantías por parte del municipio demandado a favor de la actora para los años 1996 a 1999 por sus servicios como docente; de manera que le asiste el derecho a ello de forma anualizada junto con el pago de los intereses.

Por lo tanto, la entidad territorial debe trasladar al Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantías y sus intereses para que dicho fondo proceda al reconocimiento y pago. 6 Ibidem, archivo «17.SentenciaPrimeraInstanciayNotificacion.pdf». 5 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal 11.1.

En virtud de lo indicado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SU-SII-02-2020 del 6 de agosto de 2020, el momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse el pago correspondiente, so pena de configurarse el fenómeno de prescripción extintiva. 11.2.

La demandante esta cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por tanto, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular; no obstante, una vez revisada la fecha de exigibilidad de la sanción, es decir desde el primer día de causación de la prestación y hasta la fecha de su reclamación, el 22 de agosto de 2018, resulta evidente que operó el fenómeno jurídico de prescripción sobre el total que se generó por ese concepto. 11.3.

No hay lugar a la condena en costas, toda vez que no se causaron, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP). 1.4. El recurso de apelación 12. El Fomag interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: 12.1. La entidad no es responsable del pago reclamado en la medida que el auxilio reclamado está cargo del municipio de San Sebastián de Buenavista, por cuanto para los años reclamados la docente no estaba afiliada a ese fondo, de ahí que no debe responder por tal prestación. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 13. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 14. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 7 Ibidem, archivo «017.

Apelación ARELYS HERRERA BLANCO Vs SLARGA- Prescripcion.pdf». 6 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 15. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación8, el problema jurídico se circunscribe a establecer ¿si el Fomag debe pagar a la demandante las cesantías anualizadas causadas entre los años 1996 a 1999? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes 16. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la nación con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella», y estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2. ° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (…) Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 8 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional» (se resalta). 17. De acuerdo con las disposiciones transcritas, se establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fomag pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1° de enero 1990, a quienes el Fondo les pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad; en otras palabras, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado. 18.

En relación con las citadas normas en sentencia del 30 de noviembre de 2017 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que «i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado 8 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses»9 19.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación10, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1° de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional que en materia de cesantías prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

En ese sentido, la sentencia del 31 de enero de 201911, sostuvo lo siguiente: «(…) la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20164, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional (…)» (se resalta). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) 10 Subsección A: Sentencias del 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104; del 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; del 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01;

Subsección B: Sentencia del 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; del 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; del 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01; del 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; del 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; 11 Sentencia del 31 de enero de 2019, Radicación 2015-00025-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal 20.

Así las cosas, la Ley 91 de 1989 además de crear el Fomag para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se hubiesen vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1989. 2.2.2.

Sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 21. Respecto de la aplicación de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 esta Corporación en sentencia de unificación12 dispuso que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.

Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.

Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida» (se resalta). 22. A tal conclusión llegó la Sección Segunda de esta corporación, al encontrar que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por falta de la consignación del auxilio 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal de las cesantías a aquellos docentes afiliados al Fomag, pues lo cierto es que los recursos son administrados bajo el principio de unidad de caja y están disponibles para el pago según un procedimiento especial, lo que hace que la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sea incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989; situación que no sucede para aquellos docentes en servicio activo que no se encuentren afiliados a dicho fondo. 23.

La regla señalada en dicha decisión constituye un precedente vinculante y obligatorio13 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.2.3.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado 24. Por regla general, en aplicación de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales14, esta Corporación respecto de las sentencias que unifican su jurisprudencia ha conferido efectos de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación15. 25.

No obstante, de manera excepcional en aquellos casos en los cuales se puedan ver restringidos los derechos de acceso a la administración de justicia o aquellos adquiridos o fundamentales de las partes, se ha previsto la necesidad de dar efectos prospectivos en aquellos casos en los que las partes hayan fundado sus 13 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-0002000-02513-01. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal pretensiones o su resistencia de manera exclusiva en el procedente vigente al momento de acudir ante la jurisdicción y dicho fundamento no se haya cuestionado n el trámite del proceso16.

Así las cosas, para esta Sala es claro que la regla general de aplicación de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado es la de los efectos retrospectivos y solo de manera extraordinaria la prospectividad del precedente. 2.3. Lo probado dentro del proceso 26. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente17: 26.1.

A través del Decreto 004 del 14 de enero de 1996, Iris Avendaño Villareal fue nombrada como docente de primaria en la Escuela La Pacha del municipio del San Sebastián de Buenavista a partir el 28 de enero de 1996, cargo que ha ejercido hasta el 28 de junio de 201618. 26.2. Según los formatos únicos para la expedición de certificados de salarios y de historia laboral del 17 y 28 de junio de 2016, respectivamente, expedidos por el Fomag, aquella se encuentra afiliada y ha cotizado a este fondo y su régimen de cesantías es anual. 26.3.

En la certificación del 6 de julio de 2016, la profesional universitaria de la oficina de pensiones del departamento del Magdalena señaló lo siguiente: «Que revisados los cinco (5) libros radicadores de Cesantías Parciales y Definitivas que se encuentran en la Oficina de Pensiones, que contienen el registro de pago de Cesantías de los empleados del Departamento del Magdalena, de tiempo comprendido entre el año 1975 al año de 1996 y parte de el año 1998, No se encontró relacionada Resolución de reconocimiento de Cesantías Parciales ó Definitivas a nombre del(la) señor(a) IRIS AVENDANO VILLARREAL» (sic). 26.4.

Por medio de la Resolución 0130 del 4 de febrero de 2011, expedida por el secretario de educación del departamento del Magdalena, se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la actora. Al respecto se indicó: «Que mediante solicitud radicada 2010-CES-023899 del 23/08/2010, el señor(a) IRIS 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de marzo de 2007, radicación: 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ).

De la Sección Segunda, sentencia del 18 de julio de 2018, radicación: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) SUJ-012-S2. Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 25 de septiembre de 2017, radicación 08001233300020130044-01. 17 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_DEMANDA_ONEDRIVE_20230525(.zip) NroActua 2», archivos «01.ExpedienteDigital.pdf» y «02.AntecedentesAdministrativos.pdf». 18 Fecha del formato único para la expedición de historia laboral expedido por le Fomag. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal AVENDAÑO VILLAREAL (…), solicita el reconocimiento y pago de una Cesantía Parcial con destino a Compra de vivienda, que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL-RECURSOS PROPIOS, en el Centro Educativo Departamental de la Pacha en San Sebastián Magdalena.

Que según certificación No. 2602 del 27/07/2010 expedido por la Secretaría de Educación del Magdalena, se comprobó que prestó sus servicios durante 13 años, 11 meses, 02 días, lapso comprendido del 28/01/1996 al 30/12/2009 en forma continua. (…) Que los valores por concepto de cesantías reportadas para esta liquidación son: REPORTES ANUALES DE CESANTIAS VALOR Cesantías año 2000 $888.702.00 Cesantías año 2001 $970.598.00 Cesantías año 2002 $1.049.513.00 Cesantías año 2003 $1.104.663.00 Cesantías año 2004 $1.164.382.00 Cesantías año 2005 $1.236.516.00 Cesantías año 2016 $1.425.690.00 Cesantías año 2007 $1.954.811.00 Cesantías año 2008 $2.141.269.00 Cesantías año 2009 $2.623.688.00 TOTAL CESANTIAS $14.559.832.00 (…)» (sic). 26.5.

Por medio de la Resolución 1479 del 24 de octubre de 2016, el secretario de educación del departamento del Magdalena reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la demandante. Al respecto consideró lo siguiente: «Que mediante solicitud radicada 2016-CES-358889 del 01/08/2016, la señora IRIS AVENDAÑO VILLAREAL (…), solicita el reconocimiento y pago de una Cesantía Parcial con destino a Compra, que le corresponde por sus servicios prestados como docente de vinculación MUNICIPAL-RECURSOS PROPIOS, en la Institución Educativa Departamental de la Pacha, San Sebastián, Magdalena.

(…) Factores salariales que sirven como base para la liquidación son: REPORTES ANUALES DE CESANTIAS VALOR Cesantías año 2000 $888.702.00 Cesantías año 2001 $970.598.00 Cesantías año 2002 $1.049.513.00 Cesantías año 2003 $1.104.663.00 Cesantías año 2004 $1.164.382.00 Cesantías año 2005 $1.236.516.00 Cesantías año 2016 $1.425.690.00 Cesantías año 2007 $1.954.811.00 Cesantías año 2008 $2.141.269.00 13 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal Cesantías año 2009 $2.623.688.00 Cesantías año 2010 $2.676.229.00 Cesantías año 2011 $2.760.594.00 Cesantías año 2012 $2.898.059.00 Cesantías año 2013 $3.170.110.00 Cesantías año 2014 $3.177.967.00 Cesantías año 2015 $3.431.855.00 TOTAL CESANTIAS $32.674.676.00 Avances cesantías Res No-130-04/02/2011 $14.559.832.00 TOTAL CESANTIAS ACUMULADAS $18.114.844.00 (…)» (sic). 26.6.

A través de escritos del 22 de agosto de 2018, la actora solicitó al municipio de San Sebastián de Buenavista y al Fomag «el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan (…), causadas en el (los) año (s) 1996, 1997, 1998, 1999», así como de la «sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de la cesantías causadas desde el año, 1996 y las siguientes que se han causado hasta cuando se produzca el pago correspondiente, a esta cesantías, teniendo de presente que la relación laboral, se encuentra vigente» (sic); sin embargo, frente a las peticiones se guardó silencio por parte de ambas entidades. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 27. En la sentencia apelada, el tribunal resolvió «condenar al Municipio de San Sebastián, Magdalena, a trasladar al Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantía e intereses de cesantía por periodo comprendido entre el 28 de enero de 1996 a 31 de diciembre de 1999 causadas favor de la docente Iris Avendaño Villareal […] para que dicho fondo prestacional a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas».

Al respecto, en el recurso de apelación el Fomag alegó que no tiene a cargo su pago en la medida en que «el responsable directo es el ente territorial, ya que el fondo solo procede al pago una vez se expida el acto administrativo que ordena su reconocimiento». 28. Al respecto se advierte que lo que el tribunal ordenó fue que el municipio le trasladara los recursos al Fomag por concepto de auxilio e intereses a las cesantías por los periodos reclamados, para que este a su vez realizara el pago a la demandante. 29.

Así pues, según los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el asunto no se encuentra en discusión la orden de traslado de las cesantías por parte del municipio de San Sebastián Buenavista (Magdalena) al Fomag por los años 1996 a 1999, lo que sí se controvierte es la orden al fondo de pagar las cesantías anualizadas a la demandante. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal 30.

Para resolver lo anterior, de las pruebas anteriormente relacionadas, se establece que Iris Avendaño Villareal es docente activa en propiedad del municipio de San Sebastián de Buenavista (Magdalena) desde el 28 de enero de 1996 y que se encuentra afiliada al Fomag bajo el régimen anual de cesantías. 31. A través de las resoluciones 0130 del 4 de febrero de 2011 y 1479 del 24 de octubre de 2016, la Secretaría de Educación del Magdalena le reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales con destino a compra de vivienda, en su condición de docente con vinculación «MUNICIPAL-RECURSOS PROPIOS» en la Escuela La Pacha del municipio de San Sebastián de Buenavista (Magdalena). 32.

Asimismo, el 22 de agosto de 2018, la actora solicitó al municipio de San Sebastián de Buenavista y al Fomag «el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas que se le adeudan (…), causadas en el (los) año (s) 1996, 1997, 1998, 1999», así como de la «sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, que surgen de la omisión de la consignación de la cesantías causadas desde el año, 1996 y las siguientes que se han causado hasta cuando se produzca el pago correspondiente, a esta cesantías, teniendo de presente que la relación laboral, se encuentra vigente» (sic); sin embargo, estas peticiones no fueron contestadas. 33.

De acuerdo con lo anterior, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de los años 1996 a 1999, y cuestionó su no consignación oportuna, al respecto el a quo ordenó al municipio de San Sebastián de Buenavista que trasladara al Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantía y sus intereses por ese periodo, y a este que le pagara a aquella el valor correspondiente. 34.

Sin embargo, el Fomag no tiene la obligación de su consignación, pues lo que a este fondo le corresponde es tener disponible el valor del auxilio en cualquiera de los eventos que la ley lo determina, esto es ante el desempleo, para financiar la educación propia o de su núcleo familiar y la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda, es decir, cuando la docente solicita el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o las parciales, previo a la acreditación de los requisitos exigidos para autorizar el desembolso, esto es, el cumplimiento de los fines previstos en la Ley 1071 de 200619. 35.

Así entonces, en el sub judice lo que correspondería es solo el traslado del auxilio por parte de la entidad territorial al Fondo para que este lo tuviera disponible 19 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación» 15 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal a efectos de que cuando la demandante pida las cesantías parciales o definitivas las pueda entregar; que, valga precisar, el trámite para su autorización no se demostró pues, lo que se acreditó es que la demandante no solicitó el reconocimiento del auxilio en esos eventos, sino que consideró que a lo que tenía derecho era a la consignación del monto de las cesantías anualizadas. 36.

Valga precisar que esta Corporación en sentencia de unificación del 11 de octubre de 202320 sostuvo que en el sistema de administración anual del que son beneficiarios los docentes oficiales los recursos del Fomag que provienen de la nación, Ministerio de Educación con cargo al Sistema General de Participaciones para el sector educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja21 a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.

Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del fondo. 37. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda concluyó que las cesantías de los docentes afiliados al Fomag y que se benefician del régimen anualizado de la Ley 91 de 1989, se liquidan, pero NO se consignan porque no existen cuentas individuales en ese fondo, pues se maneja con base en el principio de unidad de caja; de manera que «[e]n este sistema, [el del régimen excepcional regulado por la Ley 91 de 1989, modificado por el Decreto 2831 de 2005 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019] las cesantías se reconocen y pagan, previa solicitud del docente oficial»22. 38.

Así lo sostuvo la sala en aquella oportunidad que al explicar la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el Fomag, precisó que «frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 21 Principio del sistema presupuestal por el cual se debe atender el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la entidad territorial con el recaudo de todas las rentas y los recursos de capital.

El Decreto 111 de 1996 «[p]or el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto», señala en el artículo 16 que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto correspondiente, en este caso de cada entidad territorial.

Dentro del principio presupuestal de unidad de caja, implica que «[…] todos los ingresos públicos ingresan, sin previa destinación, a un fondo común donde se asignan a financiar» los gastos derivados de la prestación del servicio docente. Corte Constitucional en la sentencia C-478 de 1992. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, radicado 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 16 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación»; así lo sintetizó: SISTEMA Mecanismo para garantizar la disponibilidad de los recursos Pago de cesantías (retiros parciales y definitivo) Sanción por pago tardío (cesantías parciales y definitivas) Ley 91 de 1989 Está asegurada desde la etapa de planeación del presupuesto del Fomag -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí, según lo previsto en la Ley 1071/06 artículo 5 Sentencias SU-336 de 2017 y CE-SUJ2-SII-012- 2018 (4961-2015) Ley 50 de 1990 Sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla el plazo del artículo 99-2.

Deberá pagar un día de salario por cada día de retardo Trabajadores regulados por el CST: arts. 65 (definitivo) y 102 de Ley 50/90 (parcial) Servidores públicos: -Parcial: para vivienda y educación -Definitivo: por retiro del servicio (Ley 1071/06 art. 3) Sí Trabajadores regulados por el CST: art. 65 Servidores públicos: según la Ley 1071 de 2006, art. 5 39.

Por tanto, no procede el pago porque ella no pidió cesantías parciales ni definitivas, sino que solicitó que se pagaran las que consideró debían consignarse y que, se insiste, no corresponde por ser «incompatible con el sistema de liquidación anualizada que administra el Fomag»23. En todo caso, para efectos de que proceda el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas se debe adelantar un trámite previo ante la entidad, lo que no se acreditó que se hiciera. 40.

Por lo analizado, la Sala modificará la sentencia apelada, pues a la demandante no le asiste derecho a que el Fomag le consigne las cesantías anualizadas, sino que este debe tener disponible el auxilio para cuando aquella lo solicite, para efectos del reconocimiento de unas cesantías parciales o definitivas cuyo trámite no se encuentra acreditado en el asunto. 2.5.

Costas 41. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 23 Ibidem. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 42. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 43.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma24. 44.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 45. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que a la demandante no le asiste derecho a que el Fomag le consigne las cesantías anualizadas y que para el pago de las definitivas o las parciales, deberá acreditar ante la entidad correspondiente el cumplimiento de los fines previstos en la norma para su autorización. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 24 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00492-01 (3005-2023) Demandante: Iris Avendaño Villareal F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 3 de la sentencia del 12 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Iris Avendaño Villareal contra el Fomag y el municipio de San Sebastián de Buenavista, el cual quedará así: Tercero: Condenar al municipio de San Sebastián de Buenavista (Magdalena), a trasladar al Fomag el valor correspondiente al auxilio de cesantía e intereses de cesantía por el período comprendido entre el 28 de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 1999 causadas favor de la docente Iris Avendaño Villareal, identificada con la cédula de ciudadanía número 57.407.015 de Guamal.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 12 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Iris Avendaño Villareal contra el Fomag y el municipio de San Sebastián de Buenavista. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM