Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro-Universidad del Valle.
Notificación del acto administrativo que resuelve el recurso de reconsideración. Silencio administrativo positivo. Prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la adhesión al recurso de apelación de la parte demandante, contra la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR la prescripción de los valores retenidos anteriores al 10 de febrero de 2002 con relación al año 2002 y los valores anteriores al 10 de febrero de 2007 con relación a los valores retenidos desde el año 2007 a 2011.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 8544 del 09 de julio de 2012 y la Resolución No. 6531 del 13 de agosto de 2013 mediante la cual resolvió rechazar la solicitud de devolución por retención de las estampillas pro hospitales y pro univalle presentada por la sociedad AES CHIVOR Y CIA S.C.A ESP, proferidas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público – Subsecretaría de Impuestos y Rentas y la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas del Departamento del Valle del Cauca.
TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho al Departamento del Valle a reconocer los efectos del silencio administrativo positivo y a devolver a la demandante los valores que fueron objeto de retención en la fuente en los pagos efectuados por Emcali en virtud de las Estampillas Pro Hospitales Universitario y Pro Univalle durante los años 2002, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, con los intereses corrientes, a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario.
CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda de reconvención, por caducidad del medio de control, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co QUINTO: SIN CONDENA en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]».
ANTECEDENTES AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P.1 se dedica a la generación de energía eléctrica en Colombia mediante la Central Hidroeléctrica de Chivor. La venta de energía se realiza de dos formas, a saber: (i) contratos bilaterales de largo plazo y (ii) por medio del mercado de energía mayorista a corto plazo. Bajo los dos esquemas de negocio referidos, AES Chivor vende energía a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. En los años 2002 y 2007 a 2011, producto de la venta realizada a esta última empresa, al momento de los pagos se practicaron las retenciones por concepto de estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro-Universidad del Valle a favor del departamento del Valle del Cauca, por las siguientes sumas: Período Estampilla Pro-Hospitales Universitarios Estampilla Pro-Universidad del Valle 2002 74.974.508 149.949.016 2007 158.720.826 317.441.653 2008 1.062.787.242 2.125.574.483 2009 254.147.370 508.294.740 2010 697.140.435 1.394.280.870 2011 174.114.427 348.228.855 Subtotal 2.421.884.808 4.843.769.617 Total 7.265.654.425 El 10 de febrero de 2012, el representante legal de la compañía radicó ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca «solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de las Estampillas Pro- Hospitales Universitarios y Pro-Universidad del Valle del Cauca» por los períodos 2002 y 2007 a 2011, por un total de $7.265.654.425.
El 12 de marzo de 2012, se inadmitió la solicitud por no aportarse la totalidad de los documentos requeridos (RUT y formulario oficial de solicitud de devolución), causal subsanada oportunamente por la contribuyente2. El 9 de julio de 2012, la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle del Cauca expidió la Resolución nro. 8544, mediante la cual rechazó la solicitud de AES Chivor de devolución de lo retenido por las estampillas de los años 2002 y 2007 a 2011.
El 29 de agosto de 2012, el apoderado de la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto administrativo. El 13 de agosto de 2013, el Director de la UAE de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca profirió la Resolución nro. 6531, por 1 En adelante AES Chivor, la empresa, la sociedad o la compañía. 2 Consideraciones de la Resolución nro. 8544 del 9 de julio de 2012.
Pág. 2 del acto. Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar el acto recurrido. Decisión notificada personalmente el 5 de septiembre de 2013.
Como para la parte demandante transcurrió más de un (1) año sin que se notificara el acto que decidió el recurso de reconsideración, contado desde la interposición (29 de agosto de 2012), mediante la Escritura Pública nro. 7948 del 4 de septiembre de 2013 de la Notaría 38 del Círculo Notarial de Bogotá D.C., se protocolizó el silencio administrativo positivo.
DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones: «1.1. Que se reconozcan los efectos de la ocurrencia del silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto por AES contra la resolución No. 8544 del 9 de julio de 2012. 1.2.
Que en cualquier caso se declare la nulidad de los actos acusados. 1.2. [Sic] Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de mi representada en los siguientes términos: 1.2.1. Señalando que procede la devolución del pago de lo no debido pedido en devolución por concepto de las Estampillas Pro-Hospitales Universitarios Departamentales y Pro-Universidad del Valle. 1.2.2.
Ordenando el archivo del expediente que por este particular ya se haya abierto en contra de mi representada. 1.2.3. Declarando que no son de cargo de AES las costas en que haya incurrido la Secretaría de Hacienda del Departamento del Valle con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29, 300 (num. 4) y 338 de la Constitución Política (CP) • Artículos 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 334 del Código de Procedimiento Civil (CPC) • Artículo 174 del Código Contencioso Administrativo (CCA) • Artículo 84 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) • Artículo 40 de la Ley 153 de 1887 • Artículo 8 de la Ley 791 de 2002 • Artículo 71 del Decreto 1222 de 1986 Como concepto de la violación expuso: 1.
Configuración del silencio administrativo positivo El 29 de agosto de 2012, la sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la resolución que rechazó la solicitud de devolución de lo retenido por concepto de Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estampillas, y según las normas que rigen la materia, la Administración contaba con un (1) año para resolverlo, es decir, hasta el 29 de agosto de 2013.
Como el acto que resolvió el recurso se notificó personalmente el 5 de septiembre de 2013, operó el silencio administrativo positivo, aclarándose que el día anterior se protocolizó mediante escritura pública dicha figura jurídica. 2. Sobre la nulidad de las Ordenanzas 116 y 141 de 2001 y 169 de 2003 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca Como la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo anuló algunos de los apartes de las mencionadas ordenanzas, los decretos expedidos por el gobernador en virtud de tales actos, para regular los elementos de las estampillas, quedaron sin soporte jurídico por operar el fenómeno del decaimiento.
Por lo tanto, como los efectos del fallo judicial son «ex – tunc», se entiende que la norma retirada del ordenamiento jurídico no existió porque desde su expedición estaba viciada, en consecuencia, la retención por concepto de las estampillas no debió realizarse. 3. Sobre la Ordenanza 139 de 2009 expedida por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca Para la entidad demandada, pese a que se declararon nulas las ordenanzas de los años 2001 y 2003, la estampilla Pro-Hospitales Universitarios encuentra sustento en la Ordenanza 139 de 2009.
No obstante, dicho argumento no afecta la solicitud de devolución de los años 2002 y 2007 a 2009 dada la fecha de expedición, además, reproduce en esencia lo establecido en las disposiciones anuladas. 4. Improcedencia del cobro de las estampillas en general El recaudo anticipado de tributos locales solo es procedente cuando la ley así lo prevé, y no existe una que autorice a los departamentos para establecer el sistema de retención por concepto de estampillas.
Las estampillas son un tributo de carácter documental, en tanto el hecho generador exige de un documento sobre el cual se lleve a cabo la adhesión de la estampilla física, siendo improcedente sustituir dicho sistema por otro método de recaudo. El cobro de las estampillas supone un doble gravamen, pues las operaciones que dan lugar al hecho generador (suscripción de contratos, órdenes de trabajo, presentación de cuentas de cobro y otros documentos), provienen en esencia del ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios gravadas con el ICA. 5.
Enriquecimiento sin justa causa La no devolución de las cuantías retenidas a título de las estampillas por los períodos discutidos supone un enriquecimiento sin justa causa a favor del departamento del Valle del Cauca. Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co OPOSICIÓN El departamento del Valle del Cauca se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Es cierto que la resolución que decidió el recurso de reconsideración se notificó personalmente el 5 de septiembre de 2013, no obstante, la sociedad tuvo conocimiento del acto administrativo desde el 15 de agosto de 2013, fecha en la que recibió el oficio de la citación para surtirse la mencionada diligencia, es decir, antes del vencimiento del plazo de un (1) año para resolver el recurso de reconsideración, contado desde su interposición (29 de agosto de 2012).
La indebida o ausencia de notificación de un acto administrativo no es causal de nulidad, pues la violación al debido proceso como motivo de anulación se refiere a la formación del acto, no a su publicidad. Los artículos de las Ordenanzas 116 y 141 de 2001 y 169 de 2003 que anuló la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no afectan la legalidad del cobro de las estampillas, además, la parte demandante no explicó por qué razón los actos aquí demandados perdieron sus fundamentos jurídicos con ocasión de la mencionada anulación. Es necesario aclarar, que la Ordenanza 169 de 2003 no es el referente normativo de las resoluciones atacadas.
El mecanismo de retención para el cobro anticipado de las estampillas es idóneo para acelerar y asegurar el recaudo del tributo, y la falta de adhesión en el documento no constituye causal de nulidad de los actos, pues en todo caso, se adoptaron en el departamento previa autorización legal, argumento que también descarta el enriquecimiento sin causa.
No se configura el doble gravamen al que hace referencia la parte actora, pues los elementos esenciales de las estampillas y el ICA son diferentes, toda vez que el hecho generador de las primeras es la celebración de actos o suscripción de documentos, mientras que el del segundo, es el ejercicio de actividades industriales, comerciales y/o de servicios.
DEMANDA DE RECONVENCIÓN La parte demandada formuló demanda de reconvención contra AES Chivor, pretendiendo la nulidad del acto administrativo presunto de carácter positivo, y que se niegue la devolución. Para el efecto, afirmó que el silencio administrativo positivo no puede servir como fundamento para desconocer la normatividad que rige las estampillas, además, que los descuentos anticipados practicados por el agente retenedor gozan de sustento legal.
Puso de presente que la solicitud de devolución no cumplió los requisitos que exigen las normas nacionales y departamentales, pues no se aportó la certificación del agente retenedor en relación con los descuentos practicados en las vigencias 2002, Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 2007 a 2011.
Sumado a que, frente al 2002 y 2007 (parcial) ya estaba prescrita la oportunidad para pedir la devolución. OPOSICIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La sociedad demandante contestó la demanda de reconvención, afirmando que en ella ya no se discute si ocurrió o no el silencio administrativo positivo, pues el ente territorial lo aceptó al pretender la nulidad del acto ficto.
Además, en la narración de los hechos reconoció que la resolución que decidió el recurso de reconsideración se notificó personalmente el 5 de septiembre de 2013, es decir, por fuera del plazo de un (1) año que prevé la normatividad. La Administración puede eximirse de los efectos del silencio administrativo positivo, solo bajo circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, aspectos no justificados por la entidad demandada en el caso particular.
La citada figura opera como garantía de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, por lo que estos se desconocerían al pretender sustraerse de los efectos que produce. Contrario a lo señalado por el departamento en la demanda de reconvención, en el expediente administrativo están las pruebas que demuestran que la estampilla fue cobrada vía retención. Es procedente la devolución de la estampilla, porque el cobro por el mecanismo de retención solo puede ser autorizado por la ley, lo que no ocurre en este caso, además, por su naturaleza se requiere de la adhesión a un documento, presupuestos que no se cumplen.
AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 3 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser declaradas. El problema jurídico se fijó en establecer si operó el silencio administrativo positivo, y si a la demandante le asiste el derecho a la devolución de las sumas retenidas a título de estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro-Universidad del Valle.
De otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente, y se decretaron las documentales y una pericial. El 17 de mayo de 2016 se celebró la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, en la que se incorporaron las documentales recaudadas y se practicó la prueba pericial. Como faltó por allegar una de las pruebas decretadas se suspendió la diligencia. Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 30 de junio de 2016 se reanudó la audiencia de pruebas, se incorporó la documental faltante, y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia apelada declaró: (i) la «prescripción de los valores retenidos anteriores al 10 de febrero de 2002 con relación al año 2002 y los valores anteriores al 10 de febrero de 2007 con relación a los valores retenidos desde el año 2007 a 2011», (ii) la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y (iii) que a título de restablecimiento del derecho se reconozcan los efectos del silencio administrativo positivo y la devolución de los valores retenidos por concepto de las estampillas durante los años 2002 y 2007 a 2011, junto con los intereses corrientes y moratorios en la forma prevista en el artículo 864 del ET.
Además, negó las pretensiones de la demanda de reconvención por operar la caducidad y se abstuvo de condenar en costas. Todo con fundamento en lo siguiente: El recurso de reconsideración contra la resolución que rechazó la devolución se interpuso el 29 de agosto de 2012, luego, el término de un (1) año para resolverlo vencía el 29 de agosto de 2013, y como el acto se notificó personalmente el 5 de septiembre siguiente, se entiende que es extemporáneo y, por lo tanto, operó el silencio administrativo positivo.
Aclarándose que, la expresión «resolver» contenida en las normas que regulan la materia implica la notificación. De otra parte, operó la caducidad para ejercer la demanda de reconvención, comoquiera que el silencio administrativo positivo se configuró a partir del día siguiente al 29 de agosto de 2013, por lo que el plazo para presentarla vencía el 29 de diciembre del mismo año, y como se radicó el 19 de junio de 2014, es extemporánea.
Por ese motivo, no hay lugar a analizar los argumentos allí expuestos. Agregó que las solicitudes de devolución deben presentarse en el término de prescripción de la acción ejecutiva (art. 2536 del CC), que en principio era de diez (10) años, y que con ocasión de la modificación del artículo 8 de la Ley 791 de 2002, se redujo a cinco (5) años.
Por consiguiente, como la solicitud de devolución se presentó el 10 de febrero de 2012 se configuró la prescripción del año 2002 sobre los valores retenidos antes del 10 de febrero de 2002, y los previos al 10 de febrero de 2007 frente a los retenidos desde el 2007 al 2011. Como prosperó parcialmente la demanda, no procede la condena en costas (art. 365, num. 5 del CGP) RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora se enteró de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración desde el 15 de agosto de 2013, fecha en la que recibió el aviso de citación para notificación personal del acto administrativo, es decir, antes del vencimiento del plazo de un (1) año para resolver el recurso, contado desde su interposición (29 de agosto de 2012).
En el presente asunto no se desvirtuó la validez de la dirección informada para efectos de la notificación, ni que la citación no haya sido recibida. Se refirió a la sentencia proferida por esta Sección el 18 de julio de 2018 (sin indicar el número de radicado), con ponencia del consejero Milton Chaves García, para señalar que «si bien la finalidad de la notificación por correo es que este quede en manos del destinatario, la entrega del correo es válida aunque quien lo recibe no sea el directo receptor “pues el hecho de que se encuentre en la dirección informada por el contribuyente, permite presumir que tiene algún tipo de vínculo con quienes regularmente habitan en ese lugar”».
La parte demandante en adhesión al recurso de apelación cuestionó lo siguiente: Una vez el tribunal encontró probado que operó el silencio administrativo positivo no había lugar a que se resolviera acerca de si la oportunidad para solicitar la devolución de lo retenido por concepto de las estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro-Universidad del Valle había prescrito frente a algunos períodos (ordinal primero de la sentencia apelada).
TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la entidad demandada se admitió mediante auto del 18 de octubre de 2022. Dentro del término de ejecutoria de la citada providencia, la sociedad actora se adhirió al recurso de apelación presentado por la contraparte, adhesión admitida el 15 de marzo de 2023. Se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante indicó que en el presente asunto operó el silencio administrativo positivo, por lo que no era dable que el a quo se pronunciara sobre la oportunidad para solicitar la devolución de las sumas retenidas por concepto de estampillas, y declarar la prescripción frente a algunos períodos.
La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la actuación administrativa del departamento del Valle del Cauca frente a la solicitud de devolución presentada por AES Chivor, por concepto de la retención de las estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro- Universidad del Valle, períodos 2002 y 2007 a 2011.
Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los términos del recurso de apelación formulado por el departamento del Valle del Cauca, la Sala debe establecer si operó el silencio administrativo positivo, para el efecto, se determinará, si como lo afirma la entidad, con el envío del aviso de citación para notificar personalmente la resolución que decide el recurso de reconsideración se entiende cumplida la publicidad del acto administrativo.
En caso de que se decida que se configuró el silencio administrativo positivo, se resolverá la adhesión al recurso de apelación propuesto por la demandante, para lo cual, se determinará si dicha configuración impedía que se examinara la prescripción de la oportunidad para solicitar la devolución de las sumas retenidas por concepto de las estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro-Universidad del Valle.
Notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración En primer lugar, debe señalarse que según se lee en las resoluciones acusadas, el régimen de notificación de los actos expedidos por el departamento del Valle del Cauca se rige por el Estatuto Tributario Nacional, por lo que el análisis de la Sala se concretará en el alcance de estas normas.
Ahora, en el presente asunto las partes reconocen que la Resolución nro. 6531 del 13 de agosto de 2013, que decidió el recurso de reconsideración, se notificó personalmente el 5 de septiembre del mismo año, pero, para la entidad territorial, el hecho de que el 15 de agosto de 2013 la sociedad demandante haya recibido el aviso de citación para la notificación, materializa la publicidad del citado acto administrativo, y como ello ocurrió antes de que venciera el plazo de un (1) año para decidir el recurso, contado desde que se interpuso (29 de agosto de 2012), no operó el silencio positivo.
Para la fecha en la que se expidió la resolución que resolvió el recurso de reconsideración (13 de agosto de 2013), el artículo 565 del ET disponía: «Artículo 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.
Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica».
De acuerdo con la citada norma, para notificar la resolución que decida el recurso de reconsideración, se acude de manera principal a la notificación personal, la que presupone el envío de una citación al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante a la dirección correspondiente, para que concurra a las oficinas de la administración y conozca directamente el acto.
Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de que el administrado no comparezca a notificarse de manera personal del acto administrativo que decida el recurso de reconsideración, procede de manera subsidiaria la notificación por edicto.
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sección, en el sentido que la citación para la notificación del acto no debe entenderse como una forma de publicidad, pues esa comunicación corresponde al medio que utiliza la Administración para que el interesado se acerque a las oficinas de impuestos a fin de que se surta la notificación personal del acto administrativo3, destacándose que la introducción al correo a la que se refiere el artículo 565 del ET (inc. 2) es distinta de la notificación por correo de los demás actos4.
Debe señalarse que el aviso de citación no es asimilable a un acto administrativo, pues como tal, se entiende «toda manifestación de la administración con capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, esto es, una decisión encaminada a producir efectos jurídicos en los derechos u obligaciones de los administrados, sean subjetivos, personales, reales o de crédito»5, requisitos que no cumple la aludida actuación, pues con ella no se crea, modifica ni extingue una situación jurídica.
En ese contexto, como en el expediente está probado que el recurso de reconsideración contra el acto que rechazó la solicitud de devolución de las sumas retenidas por concepto de las estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro- Universidad del Valle se presentó el 29 de agosto de 2012, y que el acto que lo decidió se notificó personalmente el 5 de septiembre de 2013, es claro que este se notificó por fuera del plazo de un (1) año que prevé el artículo 732 del ET6, configurándose de esa forma, la consecuencia prevista en el artículo 734 ibidem7, que no es otra, que el recurso se entienda fallado a favor del recurrente.
Así las cosas, no le asiste razón al departamento del Valle del Cauca al afirmar que con ocasión del envío y entrega del aviso de citación para que el interesado acudiera a notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, se entiende materializada la publicidad del citado acto administrativo, pues se reitera que aquél no debe entenderse como una notificación. Por consiguiente, no prospera el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, advirtiéndose que, si bien la configuración del silencio administrativo positivo implica que el recurso de reconsideración se entiende resuelto a favor del recurrente, para este caso, el reconocimiento de que procede la solicitud de devolución, ello no conduce, como lo entiende el demandante, a que dicha circunstancia excluya el análisis de la prescripción, pues su estudio procede aún de oficio por parte del juez, quien podrá decretarla siempre y cuando esté probada (art. 187 CPACA). 3 Sentencia del 21 de febrero de 1992, exp. 3767, C.P. Guillermo Chahín Lizcano, reiterada en las sentencias del 12 de junio de 2019, exp. 20613, C.P. Milton Chaves García y del 22 de abril de 2021, exp. 25119, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Sentencias del 19 de julio de 2017, exp. 21554, C.P. Milton Chaves García y, del 18 de octubre de 2018, exp. 22099 y del 22 de abril de 2021, exp. 25119, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 5 En ese sentido ver la sentencia del 12 de junio de 2008, exp. 16288, C.P. Ligia López Díaz, reiterada en la sentencia del 18 de octubre de 2018, exp. 22099, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 «Articulo 732.
Termino para resolver los recursos. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma». 7 «Articulo 734. Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará».
Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la oportunidad para solicitar la devolución de lo pagado por las estampillas Pro-Hospitales Universitarios y Pro-Universidad del Valle, la Sección en la sentencia del 10 de septiembre de 20208 consideró que «según el artículo 21 del Decreto 1000 de 1997, que remite al 11 ibidem, las solicitudes de devolución por pago de lo no debido deben presentarse «dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil», que pasó a ser de cinco años por virtud del artículo 8.° de la Ley 791 de 2002».
Advirtiéndose que, esta última norma entró en vigor el 27 de diciembre de 2002. En el presente caso, la solicitud de devolución de las sumas retenidas por concepto de estampillas se radicó el 10 de febrero de 2012, y corresponde a aquellas pagadas durante los años 2002 y 2007 a 2011, por lo tanto, la prescripción opera de la siguiente forma: Año Término prescripción Prescripción Si No 2002: desde el 1º de enero hasta el 9 de febrero 10 años X 2002: desde el 10 de febrero hasta el 26 de diciembre 10 años X 2002: desde el 27 de diciembre hasta el 31 de diciembre 5 años X 2007: desde el 1º de enero hasta el 9 de febrero 5 años X 2007: desde el 10 de febrero hasta el 31 de diciembre 5 años X 2008 a 2011 5 años X Así, estarían prescritas las sumas reclamadas entre el 1º de enero hasta el 9 de febrero de 2002, desde el 27 de diciembre de 2002 hasta el 31 de diciembre del mismo año, y las pedidas entre el 1º de enero de 2007 hasta el 9 de febrero siguiente.
Dicho de otra forma, no están prescritas y son susceptibles de devolución las retenciones practicadas desde el 10 de febrero de 2002 hasta el 26 de diciembre de 2002, y desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011. En cuanto a la sentencia de esta Sección, a la que alude el departamento del Valle del Cauca, proferida el 18 de julio de 2018 (no se informó el número de radicado), C.P. Milton Chaves García, basta con precisar que según lo pone de presente esa parte, en aquella oportunidad se analizó la notificación por correo y su recepción por persona diferente al destinatario, asunto que es disímil al que ocupa la atención de la Sala en este caso.
En conclusión, coincide la Sala con el tribunal en que operó la prescripción de algunos períodos, no obstante, teniendo en cuenta lo analizado en esta providencia, se modificará el ordinal primero de la sentencia apelada, para indicar los periodos prescritos y los que no lo están, así como el ordinal tercero en tanto no procede el reconocimiento del silencio administrativo positivo, sino la devolución de las sumas reclamadas, por los períodos no prescritos, junto con los intereses ordenados por el a quo, por no ser objeto del recurso de apelación. En lo demás, se confirmará la decisión de primera instancia (ordinales segundo, cuarto y quinto). 8 Exp. 21694, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.
Radicado: 76001-23-33-000-2013-01159-01 [26456] Demandante: AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR los ordinales primero y tercero de la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, los cuales quedan así:
PRIMERO: DECLARAR la prescripción para solicitar la devolución de los valores retenidos entre el 1º de enero y el 9 de febrero de 2002, y desde el 27 de diciembre hasta el 31 de diciembre del mismo año (vigencia 2002) y entre el 1º de enero y el 9 de febrero de 2007 (año 2007). De modo que, no están prescritos los comprendidos desde el 10 de febrero hasta el 26 de diciembre de 2002 (vigencia 2002) y desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011 (vigencias 2007 a 2011).
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se le ORDENA al departamento del Valle del Cauca la devolución a favor a AES Chivor de las sumas retenidas por concepto de las estampillas Pro Hospitales y Pro Universidad del Valle desde el 10 de febrero de 2002 hasta el 26 de diciembre de 2002, y desde el 10 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2011 (períodos no prescritos), con los intereses corrientes, a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde la fecha de notificación del acto que rechazó la devolución hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario. 2.
En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN