Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Subsidio familiar.
Nivel ejecutivo de la Policía Nacional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de junio del 2021 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Guillermo Acosta Acevedo formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se 2 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo declare la nulidad del Oficio S-2019-018957/DITAH-ANOPA-1.10 del 9 de abril y la Resolución 0335 del 26 de junio del 2019, proferidos por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar a la parte demandada a reliquidarle el salario en el sentido de incluir el subsidio familiar en cuantía de un 30 % correspondiente a su esposa Edith Marcela Roldan, un 5 % por su primer hijo Juan Esteban Acosta Roldan y un 4 % adicional por su segundo hijo Diego Alejandro Acosta Roldan;
(ii) incluir el subsidio familiar como factor prestacional en un porcentaje total del 39 % del salario básico, el cual deberá ser incluido en su hoja de servicio; (iii) indexar el valor retroactivo de lo adeudado por concepto del emolumento reclamado; (iv) indexar y pagar la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas pagadas por concepto de subsidio familiar;
(v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Juan Guillermo Acosta Acevedo se vinculó a la Policía Nacional en el año 1999 en calidad de alumno; una vez aprobó el curso de formación, el día 25 de febrero del año 2000, obtuvo el grado de patrullero del nivel ejecutivo de esa institución. 3 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo ii) El 10 de enero del 2002, se declaró la existencia de una unión marital de hecho entre el demandante y la señora Edith Marcela Roldan Ortiz, de cuya unión, el 13 de abril de ese mismo año, nació Juan Esteban Acosta Roldan y el 16 de septiembre del 2010 nació Diego Alejandro Acosta Roldan. iii) El 14 de marzo del 2019, interpuso reclamación administrativa ante la Policía Nacional, radicada bajo el consecutivo 024789, en la que solicitó la inclusión del subsidio familiar en su asignación mensual, en la misma proporción reconocida a otros miembros de esa institución. iv) El 9 de abril del 2019, la parte demandada profirió el Oficio S-2019- 018957/DITAH-ANOPA-1.10 en el que señaló que no era viable atender favorablemente su petición debido a que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional se rige, en materia salarial y prestacional, por el Decreto 1091 de 1995 [sic]. v) Contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, y en subsidio apelación, que fueron desatados por conducto de la Resolución 335 del 26 de junio del 2019 de forma negativa, es decir, se confirmó la decisión relacionada en el hecho anterior.
A pesar de no haber sido relatado por la parte demandante, se pudo establecer que el recurso de apelación fue resuelto, en el mismo sentido, a través de la Resolución 3824 del 9 de septiembre del 2019. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 13, 42, 44 y 45 de la Constitución Política de 1991; 19 de la [Declaración Universal de los Derechos Humanos]; 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1 4 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo y 2 de la Ley 12 de 1991;
Ley 1098 del 2006; y 82 del Decreto 132 de 1995. En desarrollo del concepto de la violación se expusieron los siguientes argumentos: i) La Ley 4 de 1992 viola el derecho a la igualdad al establecer diferencias salariales entre oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de las Fuerzas Militares que prestan sus servicios a una misma entidad y que deben sostener a una familia, es decir, con las mismas necesidades, pero con distinta remuneración, circunstancia que tiene efecto directo en el bienestar del hogar. ii) El Gobierno nacional reglamentó el subsidio familiar para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional a través del Decreto 1091 de 1995, mientras que los demás niveles, esto es, el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la misma institución se rigen por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, antecedentes normativos que imponen una desproporción en cuanto al porcentaje devengado por concepto de subsidio familiar. iii) El artículo 82 del Decreto 132 de 1995 estipula que el ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar ni desmejorar en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de esa autoridad castrense, precepto que ha sido desconocido por la demandada al ofrecer un trato discriminatorio y desigual para el personal del nivel ejecutivo. iv) La citada discriminación cobra amplia relevancia al tener en cuenta que el nivel que goza del aludido subsidio familiar es aquel que cuenta con una mejor remuneración salarial, tal como suceden con el personal de oficiales quienes pueden llegar a obtener, por ese concepto, hasta un 100 % del valor de la asignación básica, como es el caso del grado de general. 5 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo V) Finalmente, se refirió a la protección de los derechos de los menores en relación con la no discriminación, la asistencia especial de los niños en el entorno familiar, el desarrollo de un nivel de vida adecuado; citó antecedentes en los que se decide sobre la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales [sic]; e invocó 2 sentencias de primera instancia en las que, según indica, se accedió a lo pedido en casos de extremos fácticos y jurídicos similares.1 1.2.
Contestación de la demanda De acuerdo con la constancia visible en el documento número 9 del expediente digital, la parte accionada no contestó la demanda. 1.3 Trámite de primera instancia 1.3.1. Por medio de auto del 12 de noviembre del 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda, además de admitir la demanda, aclaró que, a pesar de que la parte demandante no incluyó en las pretensiones de nulidad la Resolución 3824 del 9 de septiembre del 2019, se entendería cuestionado a través del presente medio de control al ser el acto administrativo que puso fin a la reclamación administrativa que dio origen al presente proceso.2 1 Sentencia sin fecha del Juzgado 5 Administrativo del Circuito de Tunja dentro del proceso con radicado 15001 33 33 005 2015 00139 00 y sentencia sin fecha del Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá con radicado 11001 33 35 015 2018 00001 00. 2 Documento número 19 del expediente digital. 6 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo 1.3.2.
La sentencia apelada En providencia del 25 de junio del 2021, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda de acuerdo con las siguientes conclusiones: i) El señor Juan Guillermo Acosta Acevedo ingresó a la Policía Nacional como alumno en el año 1999 y en el nivel ejecutivo de esa institución a partir del 25 de febrero del año 2000, por lo que el régimen salarial y prestacional está regido por el Decreto 1091 de 1995, en el que se consagró el pago de emolumentos correspondientes a asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima del nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y subsidio familiar; este último no constituye factor salarial para ningún efecto. ii) A partir de la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional como nuevo nivel jerárquico se estableció un régimen propio de asignaciones salariales, primas y prestaciones que no presupone una discriminación irrazonable o caprichosa frente al resto del personal de la misma institución, tal como lo concluyó el Consejo de Estado en sentencia del 31 de enero del 2013, en la que, además, se consideró que es la parte demandante quien tiene la carga de probar la desmejora o discriminación salarial alegada. iii) La vulneración del principio de no regresividad en materia laboral debe estructurarse a partir del tratamiento diferenciado con base en criterios sospechosos o injustificados, parámetro que no se advierte a partir de la implementación de los decretos que rigen los asuntos salariales y prestacionales 7 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que a partir de su vigencia no se eliminó o disminuyó la cuantía de la prestación, sino que se establecieron parámetros diferentes para una población diferente. iv) En el presente caso no existe una colisión entre principios constitucionales que permitan establecer la existencia de una discriminación reprochable, razón por la que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se negaros las súplicas. 1.4.
El recurso de apelación El señor Juan Guillermo Acosta Acevedo, por conducto de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, de acuerdo con los siguientes argumentos:3 i) El Tribunal Administrativo de Risaralda enumeró los emolumentos que son devengados por el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional según el Decreto 1091 de 1995; sin embargo, ese argumento [sic] no puede servir como sustento constitucional o jurídico para permitir la desigualdad en el pago de una prestación económica que ha sido creada para sufragar o contribuir con los gastos representativos del núcleo familiar. ii) Los hechos y pretensiones de la demanda están dirigidos a resolver la desigualdad frente al pago del subsidio familiar de los miembros de la Fuerza Pública, es decir, no se alega la existencia de una igualdad entre los regímenes 3 Documento número 34 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 8 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo que gobiernan al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y a los oficiales, suboficiales y agentes de la misma institución. iii) La familia no puede ser un elemento diferenciador para acceder al subsidio económico, como si puede serlo el tiempo de servicio a la institución castrense o el hecho de laborar en zonas de alto riesgo.
La diferenciación que se pretende superar con la presente demanda no afecta, precisamente, al uniformado, sino a su núcleo familiar, es decir, a los hijos y al cónyuge por quienes se reconocer la aludida prestación. iv) No se comparte que haya tratos diferenciados dentro de los distintos grupos de la Policía Nacional, así, no se trata de la aplicación conveniente de los apartes favorables de un determinado régimen, sino del manejo equitativo de las prestaciones económicas. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio. 1.6. El Ministerio Público El agente del ministerio público rindió concepto número 089-2022, por medio del cual solicitó, respetuosamente, que se confirme la sentencia de primera instancia, al considerar que el demandante se vinculó, de manera voluntaria, a la Policía Nacional en vigencia del Decreto 1091 de 1995, norma que gobierna su régimen 9 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo salarial y prestacional y que se ha venido aplicando a su situación particular.4 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si el señor Juan Guillermo Acosta Acevedo, como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tiene derecho a la reliquidación de su asignación salarial en el sentido de incluirle el subsidio familiar en cuantía del 39 % de la asignación básica, en razón de un 30 % por su cónyuge, un 5 % por su primer hijo y un 4 % por su segundo hijo, tal como se calcula dicho emolumento para el personal de oficiales, suboficiales y gentes de la misma institución. 2.2.
Marco normativo A través de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, el legislador reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y el de agentes de esa institución, respectivamente; en ellos contempló todo lo relativo a las asignaciones, primas, subsidios, pasajes, viáticos y demás emolumentos a que tenían derecho.
No obstante, con el advenimiento de la Constitución Política de 1991, en su artículo 218 se estableció que el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional sería determinado por la ley; fue así como el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, mediante la cual estableció las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y 4 Documento en el índice 9 del portal Samai. 10 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo prestacional, entre otros, de la Fuerza Pública.
Ahora bien, a través del artículo 35 de la Ley 62 de 19935, el legislador revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, entre otras; en ejercicio de tales facultades, se profirió el Decreto Ley 041 de 19946, por el cual se creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en sus artículos 18 y 19 facultó a los suboficiales y agentes activos, respectivamente, para ingresar a la escala jerárquica del nivel ejecutivo, efecto para el cual impuso como requisito que el miembro de la institución que optara por ingresar a ella, debía realizar solicitud en tal sentido.
Sin embargo, la creación y reglamentación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstas en la norma citada fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, pues se consideró que el presidente de la República excedió las facultades extraordinarias conferidas por el legislador. Así las cosas, en 1995 el legislador profirió la Ley 1807 mediante la cual revistió, nuevamente, al presidente de la República de facultades extraordinarias para desarrollar la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, en el 5 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al presidente de la República. 6 Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones. 7 Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes. 11 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo parágrafo de su artículo 7 determinó que, para ese efecto, no se podía «discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».
Con fundamento en lo anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 132 de 1995, por el cual desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y en sus artículos 12 y 13 habilitó a los suboficiales y agentes activos de la Institución, respectivamente, para ingresar a la escala del nivel ejecutivo «siempre que lo soliciten»; para ese efecto, fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, así como los demás requisitos necesarios para ello y para el ascenso dentro de ese nivel.
En el artículo 15 del mentado decreto también se estableció que el personal que ingresara al nivel ejecutivo de la Policía Nacional «se someter[í]a al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional»; sin embargo, el artículo 82 ibidem determinó que el ingreso a ese nivel no podría «discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional».
El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron las siguientes: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación. Más adelante, el presidente de la República profirió el Decreto 1791 de 2000 «Por 12 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» y en él estableció las condiciones de ingreso de los suboficiales y agentes activos al nivel ejecutivo.
Al estudiar la constitucionalidad de algunos artículos del decreto en cita, la Corte Constitucional en sentencia C-691 de 20038 concluyó que la creación de la nueva estructura jerárquica así como el establecimiento de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para este, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, máxime cuando para ingresar al nivel ejecutivo, debía mediar solicitud de interesado, esto es, se dejaba a discreción del interesado, la decisión de postularse o no, de modo que el postulante era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio que obra dentro del proceso, se establece lo siguiente: i) El señor Juan Guillermo Acosta Acevedo laboró al servicio de la Policía Nacional durante 21 años, 2 meses y 17 días comprendidos entre el 17 de enero de 1998 y el 22 de mayo del 2019. Ingresó como auxiliar de policía en el año 1998 y se vinculó como alumno del nivel ejecutivo el 1 de marzo del año 1999, nivel en el 8 «Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre». 13 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo que permaneció hasta la fecha de su retiro.9 ii) En la hoja de vida se registra como compañera permanente a la señora Edith Marcela Roldan Ortiz y como hijos a Juan Esteban y Diego Alejandro Acosta Roldan.
De los menores, además, se aportó copia de los registros civiles en donde se comprueba el parentesco.10 iii) En el mes de febrero del 2019, el señor Juan Guillermo Acosta Acevedo devengó lo siguientes emolumentos: asignación básica, bonificación seguro de vida, prima nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y subsidio familiar del nivel ejecutivo.
Este último fue liquidado en cuantía de $ 62.638.11 iv) El demandante, a través de petición sin fecha de radicación, elevó solicitud ante la Policía Nacional con la que pretendió lo siguiente:12 2. Solicito se ordene a quien corresponda, que en el salario que devenga mi poderdante, por parte de la Policía Nacional, le sea incluida la partida de subsidio familiar bajo los siguientes parámetros: a. En un 30 % del salario básico, porcentaje que corresponde por su esposa, Edith Marcela Roldan Ortiz […] junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda, desde el 10 de enero de 2002, fecha de declaración de la unión marital de hecho. b. En un 5 % del salario básico, porcentaje que corresponde por su primer hijo, Juan Esteban Acosta Roldan […] junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 13 de abril del 2002, fecha de nacimiento. c. En un 4 % del salario básico, porcentaje que corresponde por su segundo hijo, Diego Alejandro Acosta Roldan […] junto con los intereses e indexación que en 9 Extracto de la hoja de visa en el folio 28 del documento número 15 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 10 Folio 58 del documento número 14 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 11 Folio 66 del documento número 14 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 12 Folios 34 al 38 del documento número 14 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 14 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo derecho corresponda, desde el 16 de septiembre de 2010, fecha de nacimiento. 3.
Solicito el reajuste del subsidio familiar, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. 4. En igual sentido, solicito ordenar a quien corresponda, el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de subsidio familiar. v) El 9 de abril del 2019, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional profirió el Oficio S-2019-018957/DITAH-ANOPA-1.10, por medio del cual negó lo pedido por el accionante del siguiente modo:13 el señor intendente (r) Juan Guillermo Acosta Acevedo ingresó al escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero con fecha fiscal de alta 25 de febrero del 2000.
En materia salarial y prestacional, el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se regula por lo dispuesto en el Decreto 1091 de1995. […] […] los decretos anuales de sueldo expedidos por el Gobierno nacional […] estipulan los valores a pagar por persona a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. […] En suma, es evidente que el legislador estableció que el reconocimiento y pago de subsidio familiar de los miembros del nivel ejecutivo no constituye factor salarial y que el Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo, sin incluir al cónyuge o compañero permanente.
Por lo anterior, no es viable jurídicamente atender en forma favorable su requerimiento. vi) El 12 de abril del 2019, el demandante interpuso recurso de reposición, y en subsidio apelación, en el que solicitó que se revoque la decisión contenida en el Oficio del 9 de abril de esa anualidad y se acceda a lo pedido en la reclamación administrativa, bajo el amparo del principio de igualdad.14 13 Folios 39 al 41 del documento número 14 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 14 Folios 42 al 45 del documento número 14 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 15 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo vii) El 26 de junio del 2019, la Dirección de talento Humano de la Policía Nacional emitió la Resolución número 335, en la que resolvió, negativamente, el recurso de reposición propuesto por la parte demandante, pues reiteró los argumentos plasmados en el Oficio del 9 de abril del 2019, es decir, que el régimen salarial y prestacional del señor Acosta Acevedo es el consagrado en el Decreto 1091 de 1995, en donde se indica que el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional tendrá derecho a un subsidio familiar de acuerdo con el número de personas que tenga a su cargo.
De ese modo, el valor a pagar por cada persona a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es el definido anualmente en los decretos expedidos por el Gobierno nacional en los que se fija el sueldo básico del personal de las Fuerzas Militares. Además, indicó que, según el Decreto 4433 del 2004, entre las partidas computables para fijar la asignación de retiro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se encuentra consagrado el subsidio familiar.15 viii) El 9 de septiembre del 2019, la Dirección General de la Policía Nacional profirió la Resolución 3824, en la que resolvió el recurso subsidiario de apelación interpuesto el accionante.
En el aludido acto administrativo se confirmó la decisión contenida en el Oficio S-2019-018957/DITAH-ANOPA-1.10, bajo los mismos argumentos expuestos en ese documento y en la Resolución 335 del 26 de junio del 2019.16 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 15 Folios 47 al 55 del documento número 14 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai. 16 Folios 22 al 26 del documento número 15 del expediente digital en el índice 2 del portal Samai 16 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo Para resolver el problema jurídico planteado es necesario acudir a los argumentos del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, en donde se manifiesta un inconformismo con la sentencia de primera instancia que encuentra su génesis en una aparente desigualdad de las condiciones salariales y prestacionales del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en comparación con el personal de oficiales, suboficiales y agentes de esa misma institución. De ese modo, el recurrente se muestra en desacuerdo con el modo de reconocer y liquidar el subsidio familiar en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al considerar que las condiciones descritas en el Decreto 1091 de 1995, son inferiores a las consignadas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, lo cual, según su juicio, desconoce los principios de igualdad y no regresividad en materia laboral, además de comportar un acto discriminatorio en detrimento de los intereses del núcleo familiar.
De acuerdo con las razones de disentimiento propuestas por el apelante único la resolución del presente asunto amerita establecer cuáles son las diferencias alegadas por el demandante. Así, el Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional establece lo siguiente:
ARTICULO 82. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. 17 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2 o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, por medio del cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional consagra lo siguiente:
ARTICULO 46. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. 18 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo PARAGRAFO 2o.
La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. A su turno, el Decreto 1091 de 1995, por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional dispone lo siguiente: Artículo 16.
Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. De acuerdo con los antecedentes normativos trascritos, está claro que el subsidio familiar del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es disímil en su liquidación y pago, en comparación con el reconocido a los oficiales, suboficiales y agentes de esa misma institución; no obstante, dicha circunstancia, por sí sola, no implica que el régimen aplicable al demandante sea desfavorable, regresivo o 19 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo trasgreda el principio de igualdad.
Lo anterior es así porque la comparación entre uno y otro régimen no puede hacerse de forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida, por ejemplo, la asignación básica mensual.
Sobre este aspecto, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse frente a controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias17, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución. En ese sentido, la asignación salarial reconocida al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional resultó ser más alta y más favorable que la concedida al resto del personal, lo que quiere decir que cada uno de los regímenes mencionados contiene aspectos más favorables que los otros dos, de modo que no puede entenderse que la expedición del Decreto 1091 de 1995 comporte una regresión en materia laboral para la Fuerza Pública. 17 Ver, entre otras, las siguientes: Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-25-000-2011-00696-01(0590-2015);
Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000-23-42- 000-2013-00067-01(3546-13); Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-25-000-2012-00108-01(3396-14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42- 000-2013-05603-01(2296-14). 20 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo Por el contrario, se trató de la creación de un nuevo nivel jerárquico que ameritó la implementación de un sistema salarial y prestacional propio, en razón de aspectos tales como la preparación, la carga laboral o las funciones de uno y otro grupo de policiales.
En las sentencias mencionadas en el índice número 17 se sostuvo lo siguiente: Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.
Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [negrilla fuera de texto] En este punto la Sala estima oportuno precisar que no se considera que en el presente asunto se haya configurado una desmejora salarial o un retroceso en materia laboral para el demandante, máxime si se tiene en cuenta que su ingreso a la Policía Nacional como auxiliar tuvo lugar en el año 1998 y como alumno del nivel ejecutivo en el año 1999, es decir, que para el momento de su ingreso a la institución ya se encontraba en plena vigencia el Decreto 1091 de 1995.
Lo anterior quiere decir que el accionante no gozaba de un régimen salarial y prestacional previo del cual pudiera predicarse una disminución de sus garantías laborales, sino que, desde el primer momento de su vinculación a la Policía Nacional se encontró sometido a las condiciones descritas en el Decreto 1091 de 21 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo 1995; así, la decisión de acogerse, en este caso, al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió en forma libre y espontánea, lo que conllevaba la aceptación de las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales.
Visto lo anterior, acceder a lo pedido por el apelante, es decir, igualar las condiciones de su subsidio familiar a las concedidas al personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sería admitir la aplicación conveniente de uno y otro régimen, evento que desconocería el principio de inescindibilidad de la norma. Así, como ya ha analizado y concluido el Consejo de Estado en las sentencias antes citadas, el personal del nivel ejecutivo goza de prebendas de carácter salarial con las que no cuentan los otros grupos de las Fuerzas Policiales.
En vista de lo anterior, el legislador y el Gobierno nacional, según sus competencias, han fijado una serie de diferenciaciones que, lejos de pretender ser discriminatorias, buscan establecer un equilibrio económico justo entre los distintos regímenes. Además de lo anterior, dados los requerimientos de los distintos niveles de la Fuerza Pública, las exigencias para el ejercicio de los grados y cargos, las funciones, horarios y responsabilidades, no es jurídicamente viable realizar comparaciones salariales o prestaciones entre uno y otro régimen, circunstancia que impone en el demandante la carga de probar la existencia de un trato discriminatorio, desigual e injustificado entre iguales, requisito que no se advierte satisfecho en esta oportunidad. 2.5 De la condena en costas 22 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201618, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 23 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso19, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante, a pesar de que la alzada le será resuelta desfavorablemente, en atención a que no resultaron probadas pues la contraparte no intervino en el trámite de la segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio, la Sala considera que el señor Juan Guillermo Acosta Acevedo no tiene derecho a la reliquidación de su asignación salarial, en el sentido de incluirle el subsidio familiar en cuantía del 39 % de su asignación básica mensual.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 25 de junio del 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Juan Guillermo Acosta Acevedo en contra de la Nación, Ministerio de Defensa 19 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 24 Radicado: 66001 23 33 000 2019 00813 01 (3648-2021) Demandante: Juan Guillermo Acosta Acevedo Nacional, Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizas las respectivas anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente20 LBC 20 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.