Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio dos mil veintitrés (2023) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDES Y COMUNICACIONES DE COLOMBIA LTDA. Y SERVICIOS DE INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN LTDA. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA 2011) Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P. Temas: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - En los contratos regidos por el derecho privado – Teoría de la imprevisión. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO - Elementos.

SALVEDADES EN OTROSÍES - Se debe analizar el alcance de los otrosíes - Su ausencia no impide per se el estudio de las reclamaciones. MAYOR PERMANENCIA EN CONTRATO DE INTERVENTORÍA - originada en la ampliación del plazo de ejecución de los contratos de obra sujetos a la interventoría. LIQUIDACIÓN BILATERAL - Concepto - En contratos regidos por el derecho privado.

CARGA DE LA PRUEBA - Quien demanda tiene la carga de acreditar los supuestos de hecho que pretende hacer valer. DICTAMEN PERICIAL - Tiene por finalidad la verificación de hechos que interesan al proceso y requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos - Debe estar debidamente fundamentado y no puede versar sobre puntos de derecho.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la actora y negó la objeción por error grave formulada por la demandada contra el dictamen pericial allegado al proceso.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 19 de abril de 2011, Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., en adelante EPC, y el Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011, en lo sucesivo el consorcio o el contratista, celebraron el contrato de interventoría n.º PDA-C-078- Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 2 2011, cuyo objeto consistió en realizar la “INTERVENTORÍA A LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA QUE SE EJECUTARÁN EN LOS MUNICIPIOS MIEMBROS DEL PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUAS SUSCRITOS POR EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINMARCA”.

En el alcance del objeto quedó establecido que el contratista, en principio, adelantaría la interventoría de varios contratos de obra. El plazo inicial del contrato fue de 9 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, que tuvo lugar el 29 de abril de 2011. En diversas oportunidades las partes prorrogaron el plazo de ejecución y adicionaron su valor y alcance y en otra ocasión modificaron su forma de pago.

El negocio jurídico fue liquidado bilateralmente el 13 de marzo de 2015. El demandante afirma, por un lado, que la Administración incumplió el contrato de interventoría, puntualmente la modificación introducida a la forma de pago, de tal suerte que le adeuda un saldo a favor y, por el otro, que los contratos de obra sujetos a la interventoría fueron prorrogados y suspendidos, lo que derivó en una mayor permanencia del contrato de interventoría, por lo que deben serle reconocidos los mayores costos de personal para todos y cada uno de los frentes de trabajo, de administración, de personal técnico no facturable, financieros y de impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones.

Con fundamento en lo anterior, el demandante pretende que se declare: (i) la responsabilidad contractual de EPC por incumplir la modificación introducida a la forma de pago; y (ii) el desequilibrio económico del contrato de interventoría originado en la mayor permanencia por causas que no le son imputables, con ocasión de los “inconvenientes” que se presentaron en los contratos de obra n.os 001-2011, PDA-O-053-2011, 013-2011, PDA-O-057-2011, PDA-O-072-2011, 002- 2011, 004-2011, PDA-O-100-2011, EPC-O-042-2010, EPC-O-044-2010 y 038-2010 que llevaron a que estos fueran prorrogados y suspendidos.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la entidad al reconocimiento y pago del saldo adeudado con ocasión del incumplimiento de la modificación de la forma de pago del contrato de interventoría, junto con los mayores costos de personal para todos y cada uno de los frentes de trabajo, de administración, de personal técnico no facturable, financieros y de impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones y los intereses.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 3 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 24 de noviembre de 20161, las sociedades Redes y Comunicaciones de Colombia Ltda. -REDCOM Ltda.- y Servicios de Ingeniería y Construcción Ltda. - SERVINC Ltda.-, integrantes del Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentaron demanda en contra de EPC, misma que fue admitida por medio de auto del 12 de diciembre de 20162. 1.2.

En la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben de forma literal, incluso con eventuales errores: “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERO: DECLARAR que las Empresas Públicas de Cundinamarca debe al Consorcio Aguas de Cundinamarca el saldo correspondiente al Parágrafo Cuarto de la Cláusula Cuarta de la Adición No. 6, Prórroga No. 3 y Modificatorio No. 1 al contrato EPC-PDA-C0787-2012, por la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($479.662.578.00) o el valor que se logre probar en el proceso.

SEGUNDO: DECLARAR que el contrato No. PDA-C078-2012, fue alterado en sus condiciones técnicas, financieras y económicas existentes al momento de proponer con las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, debido a la mayor permanencia en obra no imputable al interventor.

TERCERO: Como consecuencia de la pretensión previa, declárese que el Consorcio Aguas de Cundinamarca debió asumir costos y gastos mayores así: • Mayores costos de personal para todos y cada uno de los frentes y proyectos de obra objeto de interventoría. • Mayores gastos generales de administración, personal técnico no facturable y otros. • Mayores gastos por impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones. • Mayores costos financieros, debido a la modificación del flujo de caja esperado al momento de contratar, en tanto que los ingresos del consorcio se desplazaron en el tiempo y fueron menores a los previstos por ampliaciones y suspensiones a los contratos de obra por razones no imputables al interventor. 1 Fl. 4 a 134, C. 1. 2 Fl. 138 a 140, C. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 4 CUARTO: Declárese que las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA SA ESP debe al CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA 2011 los intereses comerciales por las sumas dejadas de percibir según las pretensiones anteriores. CONDENATORIAS PRIMERA: Como consecuencia de la primera pretensión declarativa se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA a pagar al CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS $479.662.587, o lo que se logre probar en el proceso.

SEGUNDA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas segunda y tercera se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA a pagar al CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA 2011 la suma de novecientos treinta y cuatro millones cierto veintiocho mil ciento dos pesos ($934.128.102) o lo que se logre probar en el proceso. TERCERA: Como consecuencia de la cuarta pretensión declarativa se condene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA 2011 a pagar al CONSORCIO AGUAS DE CUDINAMARCA la suma de cuatrocientos veinte millones quinientos setenta y dos mil doscientos setenta y tres pesos ($420.572.273), o lo que se logre probar en el proceso.

CUARTA: que los valores de las pretensiones de condena sean actualizadas al momento de su pago efectivo y sobre ellas procedan los intereses a la tasa legal aplicable”. 1.3. Como fundamentos fácticos, la parte actora enunció lo siguiente: 1.3.1. Afirmó que EPC adelantó el proceso de selección n.º CM-PDA-001-2011, para contratar la interventoría de los contratos de obra pública que la entidad ejecutaría en el departamento de Cundinamarca. 1.3.2.

Manifestó que en el marco del proceso de selección, el Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011 presentó propuesta, la cual fue seleccionada por EPC, suscribiéndose en consecuencia el contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011. 1.3.3. Adujo que en virtud de lo acordado y conforme las adiciones, el consorcio realizó la interventoría de los siguientes contratos de obra: 1.

Contrato de obra n.º 001-2011 -construcción de obras para la optimización del sistema de acueducto urbano del municipio de Pacho-. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 5 2. Contrato de obra n.º 002-2011 -construcción del colector de aguas lluvias de la calle 6 del municipio de Choachí-. 3.

Contrato de obra n.º PDA-O-053-2011 -construcción del alcantarillado de aguas lluvias de emergencia del municipio de Pacho y construcción del acueducto regional Sucuneta fase II, Ramal vereda Patio Bonito y otras (Nemocón)-. 4. Contrato de obra n.º 013-2011 -optimización y rehabilitación del sistema de acueducto urbano (bocatoma Cune y Namay) del municipio de Villeta-. 5.

Contrato de obra n.º PDA-O-057-2011 -terminación de la línea de conducción y construcción de viaductos del acueducto regional Nocaima, La Vega, Quebradanegra, Nimaima y Villeta fase II-. 6. Contrato de obra n.º PDA-O-072-2011 -construcción de la planta de tratamiento de agua potable del acueducto regional del municipio de Pandi; construcción del acueducto de las veredas La Salada, Malberto, Vila, Altos de la Viga, El Asomadero, El Verdal, Capotes, La Mata y Morro Azul, municipio de Tocaima; y construcción del empalme del alcantarillado Mesa del Medio-Planta de tratamiento de aguas residuales San Roque del municipio de Arbeláez-. 7.

Contrato de obra n.º 017-2011 -construcción de colectores matrices del alcantarillado pluvial y sanitario del área de expansión del plan parcial vía El Rosal del municipio de Facatativá-. 8. Contrato de obra n.º 004-2011 -construcción redes de alcantarillado sanitario y pluvial zona norte etapa I del municipio de El Colegio-. 9. Contrato de obra n.º PDA-O-100-2011 -construcción de redes de distribución para incrementar cobertura etapa I, II, III y IV del municipio de Mosquera; optimización del acueducto urbano del municipio de La vega (Bocatoma rio ila y perucho); desarenador y ampliación del acueducto de la vereda Arrayan del municipio de San Francisco-. 10.

Contrato de obra n.º EPC-O-044-2010 -construcción del acueducto regional fruticas de los municipios de Chipaque y Cáqueza fase IV. 11. Contrato de obra n.º EPC-O-042-2010 -construcción del acueducto regional Anapoima La Mesa fase IV. 12. Contrato de obra n.º 038-2010 -construcción para la terminación y puesta en marcha del embalse Mancilla del sistema de acueducto del municipio de Facatativá- Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 6 13.

Contrato de obra n.º EPC-O-025-2013 -rehabilitación de las redes de acueducto y alcantarillado para la urbanización Brisas del Magdalena I, Centro Poblado de Gramalotal del municipio de Beltrán Cundinamarca-. 1.3.4. Refirió que el plazo pactado fue de 9 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, que tuvo lugar el 29 de abril de 2011, por lo que el contrato inicialmente se extendía hasta el 29 de enero de 2012, y que el valor acordado fue de $1.296.743.688. 1.3.5.

Señaló que el contrato fue adicionado en su valor en diez ocasiones y prorrogado en su plazo en otras siete, de tal suerte que su valor final fue de $2.110.264.627 y su término de ejecución finalizó el 28 de marzo de 2013. 1.3.6. Manifestó que en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, modificada mediante la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, las partes acordaron que en caso de que los contratos de obra no se ejecutaran en un 100% por razones no imputables al interventor, la entidad pagaría a este último el saldo pendiente, de acuerdo con la oferta económica, previa aprobación del supervisor. 1.3.7.

Afirmó que el 13 de marzo de 2015, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral, en la que el consorcio dejó plasmadas salvedades en cuanto a reclamar: (i) los valores dejados de pagar con ocasión de lo acordado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato; y (ii) los sobrecostos por mayor permanencia. 1.4.

Como fundamento jurídico de la demanda, expuso lo siguiente 1.4.1. De una parte, adujo que la entidad pública incumplió el contrato de interventoría, pues no reconoció al consorcio el saldo pendiente por valor de $479.662.578, tal y como quedó pactado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, bajo el entendido de que el pago al contratista estaba condicionado a la ejecución de los contratos de obra. 1.4.2.

De otra parte, indicó que durante la ejecución de los contratos de obra, n.os 001-2011, PDA-O-053-2011, 013-2011, PDA-O-057-2011, PDA-O-072-2011, 002- Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 7 2011, 004-2011, PDA-O-100-2011, EPC-O-042-2010, EPC-O-044-2010 y 038-2010 se presentaron “inconvenientes” por razones ajenas a la interventoría, que llevaron a que aquellos fuesen prorrogados y suspendidos, lo que a su vez derivó en una mayor permanencia en el contrato de interventoría, por lo que deben serle reconocidos los mayores costos de personal para todos y cada uno de los frentes de trabajo, de administración, de personal técnico no facturable, financieros y por impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones. 1.4.2.1.

A este efecto, precisó que el contrato de obra n.º 001-20113 debía ejecutarse en un plazo de 4 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, esto es, desde el 2 de marzo de 2011, pero por cuenta de los inconvenientes con los estudios y diseños, la demora en el trámite de su adición, así como a problemas en la ejecución, fue prorrogado y suspendido, de tal suerte que terminó el 26 de agosto de 2013, aspecto que, a su juicio, “alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se oferto (sic) realizar unas actividades en 4 meses, siendo necesarios 30 meses más para su culminación”. 1.4.2.2.

Con relación al contrato de obra n.º PDA-O-053-20114, manifestó que su plazo de ejecución fue de 5 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, que tuvo lugar el 5 de marzo de 2011; sin embargo, por cuenta de los inconvenientes en los estudios y diseños y la demora en la ejecución del contrato, aquel fue prorrogado y suspendido, finalizando el 4 de junio de 2014, situación que “alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se ofertó realizar unas actividades en cinco meses, siendo necesarios 34 meses más para su culminación”. 1.4.2.3.

Frente al contrato de obra n.º 013-20115, refirió que su plazo de ejecución era de 4 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, es decir, del 1 de marzo de 2011, no obstante lo cual, con ocasión de los inconvenientes en los estudios y diseños y la demora en su ejecución, el negocio jurídico fue prorrogado 3 Construcción de obras para la optimización del sistema de acueducto urbano del municipio de Pacho. 4 Construcción del alcantarillado de aguas lluvias de emergencia del municipio de Pacho, construcción acueducto regional sucuneta fase II Ramal vereda Patio Bonito y otras, municipio de Nemocón. 5 Optimización y rehabilitación del sistema de acueducto urbano, bocatomas Cune y Namay.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 8 y suspendido, finalizando el 14 de octubre de 2012, circunstancia que “alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se ofertó realizar unas actividades en cuatro meses, siendo necesarios 17.9 meses más para su culminación”. 1.4.2.4.

En lo atinente al contrato de obra n.º PDA-O-057-20116, indicó que su plazo de ejecución fue de 8 meses contados a partir del 15 de marzo de 2011, fecha en la que se suscribió el acta de inicio, a pesar de lo cual, debido a los inconvenientes en los estudios y diseños y la falta de permisos, predios y servidumbres, el contrato de obra mencionado se prorrogó y suspendió, finalizando el 10 de octubre de 2012, lo que “claramente que alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se oferto (sic) realizar unas actividades en ocho meses, siendo necesarios 10.9 más para su culminación”. 1.4.2.5.

En cuanto al contrato de obra n.º PDA-O-072-20117, refirió que el plazo de ejecución inicialmente pactado fue de 8 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, es decir, del 23 de mayo de 2011; sin embargo, el contrato fue prorrogado y suspendido debido a inconvenientes con los predios, estudios y diseños, así como también a la demora en el trámite de sus adiciones, razón por la cual finalizó el 8 de octubre de 2014, lo que a su modo de ver “alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se oferto (sic) realizar unas actividades en 8 meses, siendo necesarios 32.5 meses más para su culminación”. 1.4.2.6.

Con relación al contrato de obra n.º 002-20118, manifestó que su plazo de ejecución fue de 4 meses, que comenzaron a correr desde la suscripción del acta de inicio, lo que ocurrió el 10 de junio de 2011, pero por cuenta de los inconvenientes con los estudios y diseños y la demora en el trámite de las adiciones se prorrogó y suspendió, todo lo cual llevó a que finalizara el 8 de junio de 2013, añadiendo que lo anterior “claramente que alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se oferto (sic) realizar unas actividades en cuatro meses, siendo necesarios 20 meses más para su culminación”. 6 Terminación de la línea de conducción y construcción de viaductos del acueducto regional Nocaima – La Vega – Quebradanegra – Nimaima y Villeta fase II. 7 Construcción de la planta de tratamiento de agua potable del acueducto regional municipio de Pandi. 8 Construcción del colector de aguas lluvias calle 6 del municipio de Choachí. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 9 1.4.2.7.

Frente al contrato de obra n.º 004-20119, resaltó que su plazo de ejecución fue de 5 meses contados a partir del 5 de julio de 2011, fecha en la que se suscribió el acta de inicio, pero se presentaron inconvenientes con el presupuesto y los precios unitarios que condujeron a su suspensión y, por ende, a que su finalización tuviera lugar el 25 de enero de 2012, situación que “alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se ofertó realizar unas actividades en cinco meses, siendo necesarios 1.5 meses más para su culminación”. 1.4.2.8.

En cuanto al contrato de obra n.º PDA-O-100-201110, expuso que su plazo de ejecución fue de 8 meses contados a partir de la firma del acta de inicio, esto es, del 1 de agosto de 2011; sin embargo, por cuenta de inconvenientes con permisos, predios y servidumbres y la demora en el trámite de adiciones, el contrato se prorrogó y suspendió, por lo cual finalizó hasta el 18 de junio de 2014, lo que “alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se oferto (sic) realizar unas actividades en ocho meses, siendo necesarios 26.7 meses más para su cumplimiento”. 1.4.2.9.

Frente al contrato de obra n.º EPC-O-042-201011, refirió que su plazo de ejecución fue de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2010, pero con ocasión de inconvenientes en los estudios y diseños y ante la falta de permisos, predios y servidumbres se prorrogó y suspendió, finalizando hasta el 13 de marzo de 2014, lo que a su vez alteró “las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se oferto (sic) realizar unas actividades en seis meses, siendo necesarios 26.7 meses más para su culminación”. 1.4.2.10.

En lo atinente al contrato de obra n.º EPC-O-044-201012, manifestó que su plazo de ejecución fue de 8 meses contados a partir del 7 de septiembre de 2010, 9 Construcción de redes de alcantarillado sanitario y pluvial de la zona norte etapa I cabecera municipal de El Colegio Cundinamarca. 10 Construcción de redes de distribución para incrementar cobertura etapa I, II, III y IV del municipio de Mosquera; optimización del acueducto urbano del municipio de La vega (Bocatoma rio ila y Perucho), desarenador y ampliación del acueducto de la vereda Arrayan del municipio de San Francisco. 11 Construcción del acueducto regional La Mesa Anapoima. 12 Construcción acueducto regional fruticas municipios de Chipaque y Cáqueza fase IV.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 10 fecha en la que se suscribió el acta de inicio, pero se suspendió y prorrogó por cuenta de inconvenientes en las obras de la fase anterior y la demora en el trámite de sus adiciones, todo lo cual llevó a que finalizara el 2 de marzo de 2014 “situación claramente que alteró las condiciones iniciales del contrato de interventoría, por cuanto se oferto (sic) realizar unas actividades en ocho meses, siendo necesarios 33.7 meses más para su culminación”. 1.4.2.11.

En lo que respecta al contrato de obra n.º 038-201013, afirmó que su plazo inicial fue de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, esto es, del 29 de noviembre de 2010; sin embargo, se presentaron inconvenientes en las obras de la fase anterior y demoras en la entrega de diseños y especificaciones, que condujeron a que el contrato se prorrogara y suspendiera, razón por la cual finalizó hasta el 7 de marzo de 2014. 1.4.2.12.

Finalmente, precisó que por cuenta de las prórrogas y suspensiones a los contratos de obra objeto de la interventoría, “el interventor debía seguir contando con todo el personal ofertado, sin importar que las obras objeto de la interventoría se extendieran por razones ajenas a éste”. Además, refirió que “debió asumir los gastos asociados a la ejecución de la interventoría de forma continuada, sin recibir contraprestación a cambio, es decir que debió atender la ejecución del contrato con unos costos y gastos de administración superiores a los establecidos inicialmente, dado que el contrato se expendió en el tiempo más allá de los planeado”. 2.

Contestación de la demanda El 25 de septiembre de 2017 EPC14 contestó la demanda, mediante escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó unos, negó otros, manifestó estarse a lo probado respecto de otro tanto e indicó que unos cuantos eran apreciaciones subjetivas del demandante. 2.1.

A este efecto, en punto de lo acordado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, relativa a la forma de pago, manifestó que la entidad pública 13 Construcción para la terminación y puesta en marcha del embalse mancilla del sistema de acueducto del municipio de Facatativá. 14 Fl. 154 a 181, C 1. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 11 no incumplió el negocio jurídico, pues dicha cláusula debía interpretarse en conjunto con las demás reglas previstas en el contrato y en el pliego de condiciones.

A partir de lo anterior, adujo que el pago estaba condicionado al avance de las obras. 2.2. En lo concerniente al desequilibrio económico del contrato de interventoría, fundado en la extensión de los plazos de ejecución de los contratos de obra, precisó que el consorcio interventor no probó su reclamación y que no planteó salvedades al suscribir las prórrogas y adiciones al contrato de interventoría, de tal suerte que lo pretendido no es procedente. 2.3.

A su turno, formuló las siguientes excepciones: (i) “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN DE LAS PARTES”, frente a lo cual afirmó que EPC cumplió sus obligaciones. (ii) “COBRO DE LO NO DEBIDO”, pues la entidad cumplió el contrato. (iii) “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP”, reiterando que la entidad cumplió el contrato.

(iv) “INDEBIDA INTEGRACIÓN DE LA PARTE PASIVA”, puesto que la actora también debió demandar al departamento de Cundinamarca, comoquiera que el contrato cuestionado se celebró en virtud de la Política del Plan Departamental de Aguas del año 2007 -CONPES 346 de 2007-, en la que EPC actuó como “GESTOR”. (v) “INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y EN CONSECUENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR MAYOR TIEMPO”, bajo el entendido de que no existe prueba de los sobrecostos por mayor permanencia. (vi) La genérica.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 12 3. Audiencia inicial y audiencia de pruebas 3.1. El 25 de enero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial15, en el marco de la cual el Tribunal adelantó las etapas de saneamiento del proceso16, excepciones previas17, fijación del litigio18, conciliación judicial19, medidas cautelares20, decreto de pruebas21 y fijó fecha para la audiencia de pruebas. 3.2.

El 22 de marzo de 2018 tuvo lugar la audiencia de pruebas22, en la que se practicaron aquellas que fueron decretadas en la audiencia inicial. 4. Alegatos de conclusión Una vez finalizada la práctica de pruebas se declaró cerrada la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto por escrito, respectivamente23. 4.1.

La parte demandante24 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Al efecto, en punto del incumplimiento alegado indicó que en el proceso se acreditó el saldo adeudado al consorcio por valor de $479.662.587, para lo cual trajo al caso lo manifestado en el acta de liquidación bilateral, así como las conclusiones a las que llegó el perito sobre este particular. 15 Fl. 287 a 296 y 297(CD), C. 1. 16 El Tribunal manifestó que hasta ese momento procesal no se advertía situación alguna que invalidara el proceso, frente a lo cual las partes e intervinientes no manifestaron observación alguna. 17 A este efecto, en cuanto a la excepción de indebida integración de la parte pasiva formulada por las EPC, el Tribunal consideró que no había lugar a vincular al proceso al departamento de Cundinamarca, pues aquel no suscribió el contrato, decisión frente a la cual no se interpuso recurso alguno. 18 El Tribunal fijó el litigio de la siguiente manera: “1.

Determinar si existe saldo a favor de la parte actora derivado de la ejecución del contrato No. EPC-PDA-C078-2012. 2. Determinar si la parte demandante incurrió en mayor permanencia en obra y sobrecostos durante la ejecución del contrato en mención. 3. Como consecuencia, establecer si hay lugar al reconocimiento de los valores pretendidos en la demanda”. 19 Sobre este particular, el a quo concedió el uso de la palabra a las partes, quienes manifestaron que no les asistió ánimo conciliatorio, razón por la cual la etapa se declaró fallida. 20 En la audiencia se dejó constancia que en el presente caso no se solicitó medida cautelar alguna. 21 El Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes que consideró necesarias, conducentes y pertinentes, 22 Fl. 330 (CD) y 331 a 335, C. 1. 23 Fl. 335, C. 1. 24 Fl. 384 a 405, C 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 13 Con relación al desequilibrio alegado por mayor permanencia debido a la extensión del plazo de ejecución de los contratos de obra, insistió en el argumento según el cual los inconvenientes que se presentaron en los contratos de obra “generaron trabajos adicionales para el interventor”.

En cuanto a la exigencia de salvedades en los acuerdos modificatorios, manifestó que no había lugar a dejar consignadas las mismas, “por cuanto tales adiciones y prórrogas se realizaron en el marco de actividades que no fueron contempladas inicialmente, es decir, obras que no fueron incluidas en la oferta inicial”. 4.2. EPC25 solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Al respecto, insistió en el argumento según el cual el consorcio, al suscribir las prórrogas y adiciones del contrato no planteó salvedad alguna. Además, precisó que en cada uno de los acuerdos modificatorios quedó establecido que su celebración no daba lugar a “ajuste de precios, costos adicionales o rompimiento del desequilibrio económico del contrato en forma alguna”.

De otro lado, en punto al incumplimiento del parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, manifestó que dicha cláusula debía leerse e interpretarse de forma armónica con la totalidad de las estipulaciones del negocio celebrado entre las partes y con el pliego de condiciones. 4.3. El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia 5.1.

Mediante sentencia del 3 de mayo de 201826, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la demandante y negó la objeción por error grave formulada por la demandada contra el dictamen pericial allegado al proceso. 25 Fl. 406 a 438, C. 1. 26 Fl. 440 a 454, C. Ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 14 5.2.

En lo que atañe al saldo adeudado por cuenta de lo pactado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, incorporado mediante la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, consideró que, contrario a lo afirmado en la demanda, la entidad pública debía reconocer los saldos pendientes de cara a las actividades ejecutadas por la interventoría, más no la totalidad del valor del contrato.

A este efecto, precisó lo siguiente: “[…] no hay lugar al reconocimiento de la suma de dinero que dice la parte actora se le adeudaba, por cuanto, claramente la interventoría en este caso dependía de los contratos de obra, por tanto, al no haber ejecución en el contrato de obra, el objeto del contrato de interventoría se iba a alterar […] no resultaría lógico reconocer una prestación frente a algo que ni siquiera se ejecutó”. 5.3.

Frente al desequilibrio económico del contrato alegado por la actora, indicó que el demandante no plasmó salvedades al suscribir los acuerdos modificatorios, razón por la cual su reclamación no era procedente. En efecto, sostuvo el Tribunal: “[…] como se ha venido señalando, que el contratista se encontraba en la facultad o más bien en la obligación, en virtud del principio de buena fe contractual, de solicitar en dicho momento, esto es, al suscribir los adicionales al contrato, la correspondiente compensación que considerará en su favor se debía dar, no obstante, dichas salvedades en este proceso brillan por su ausencia […]” De otro lado, tras referirse al equilibrio económico del contrato y al negocio jurídico celebrado entre las partes, el a quo examinó las pruebas allegadas al expediente y advirtió que si bien el contrato de interventoría se prorrogó en siete ocasiones, se adicionó en otras diez y se modificó en una, “circunstancias que evidentemente alteraban el pacto original”, en cada acuerdo se adoptaron medidas “para preservar en perfecto equilibrio la economía del contrato”, razón por la cual consideró que no se encontraba acreditado el desequilibrio alegado.

A este respecto indicó lo siguiente: “[…] en la ejecución del contrato de interventoría EPC-PDA-C-078-2012, no se presentó un desequilibrio económico del contrato, por cuanto como se adujo, en las condiciones en que se determinó la necesidad de prorrogar el contrato se adoptaron las medidas pertinentes para suprimir sus efectos, evitándose en consecuencia la ocurrencia de una alteración financiera del contrato y ello se demuestra con las respectivas adiciones que se presentaron en el contrato […] Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 15 En conclusión, respecto del presunto desequilibrio económico del contrato, debe señalarse que respecto de los efectos económicos de la mayor permanencia en obra en cada una de las prórrogas y/o adiciones se plasmó certeramente las consecuencias que tendría sobre la ecuación financiera del contrato, pues en todas se decidió adicionar el valor del contrato”. 5.4.

Con relación a la objeción por error grave presentada por EPC al dictamen pericial allegado al proceso, manifestó que lo aducido para sustentar dicha objeción constituía un desacuerdo frente al análisis y conclusiones a las que llegó el perito y no un error, por lo que la negó. 5.5. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante, las cuales fueron tasadas en el 0.1% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es, en la suma de $1.413.791, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 6.

Recurso de apelación 6.1. El 22 de mayo de 2018 la demandante interpuso recurso de apelación27, el cual fue concedido el 29 de mayo de 201828 y admitido el 13 de agosto de 201829. 6.2. En su escrito30 la parte recurrente solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló los siguientes reparos. 6.2.1.

Con relación al incumplimiento del parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, incorporado mediante la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, manifestó que el a quo dejó sin efectos dicho acuerdo y, además, desconoció las reglas de interpretación del contrato, pues la intención de las partes fue la de establecer una forma excepcional de pago, a partir de la cual en el evento en el que los contratos de obra no se ejecutaran en un 100% por hechos no atribuibles al interventor, procedía el reconocimiento del saldo restante de acuerdo con el valor ofertado, razón por la cual en el caso concreto la ejecución de los contratos de obra 27 Fl. 462 a 498, C. Ppal. 28 Fl. 501, C. Ppal. 29 Fl. 514, C. Ppal. 30 Fl. 853 a 860 y 862 a 876, C. Ppal.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 16 no podía condicionar el pago del contrato de interventoría. 6.2.2. En lo que corresponde a la mayor permanencia en obra y a los sobrecostos derivados de la misma, manifestó que no era procedente exigir salvedades en los acuerdos modificatorios, pues dicha circunstancia va en contra de la tutela judicial efectiva.

De otra parte, insistió en el argumento según el cual las adiciones al contrato de interventoría “se suscribieron para atender nuevas obras, no para reequilibrar el contrato original”. A este efecto, tras relacionar el objeto de cada adición, manifestó que las mismas se suscribieron con el propósito “[…] de ampliar el objeto de la vigilancia no la de pelear, atenuar, eliminar o disminuir las situaciones y de alguna manera las anomalías que daban lugar [a] que se presentaran los desequilibrios económicos advertidos por el demandante durante el transcurso del contrato”.

En tal sentido, afirmó que durante la ejecución de los contratos de obra se presentaron “inconvenientes” por motivos ajenos a la interventoría, que conllevaron a prorrogarlos y adicionarlos, lo que a su turno implicó “mayores costos a la interventoría debido a que los plazos establecidos en el contrato general y en las adiciones y prorrogas del contrato de interventoría para cada una de las obras”. 6.2.3.

Finalmente, junto con el recurso allegó en medio magnético (CDS) los oficios que dan cuenta de la comunicación cruzada entre el interventor, el contratista de obra y la entidad demandada, los cuales, según se adujo, fueron echados de menos por el Tribunal a pesar de que se aportaron con la demanda. 7. Actuación en segunda instancia 7.1.

Mediante auto del 14 de enero de 201931 se resolvió tener como pruebas en segunda instancia los CDS aportados por la parte actora con el escrito de apelación, contentivos de la comunicación cruzada entre el interventor, el contratista de obra y la entidad demandada. 31 Fl. 518 y 519, C. Ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 17 7.2.

Por medio de providencia del 30 de abril de 201932 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.2.1. EPC33 solicitó confirmar la sentencia apelada. 7.2.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia;

(2) medio de control procedente; (3) legitimación en la causa; (4) caducidad; (5) problemas jurídicos; (6) análisis de la Sala; (6.1.) régimen del contrato sometido a juicio; (6.2.) consideración frente al equilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual; (6.3.) alcance del acta de liquidación bilateral del contrato; (6.4.) caso concreto;

(6.4.1.) hechos probados y pruebas relevantes; (6.4.2.) solución al caso concreto; y (7) costas. 1. Jurisdicción y competencia Con fundamento en el artículo 104 del CPACA34, se advierte la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, el cual versa sobre el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011, suscrito por Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., que ostenta la calidad de empresa de servicios públicos 32 Fl. 522, C. Ppal. 33 Fl. 524 a 528, C. Ppal. 34“Artículo 104.

De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. //Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.” Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 18 domiciliarios35, de donde se desprende claramente su naturaleza pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 489 de 199836-37.

Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia la sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 201638 supera los 500 SMLMV, de conformidad con lo establecido en los artículos 15039 y 152-540 del CPACA, vigentes a la fecha de la presentación de la demanda. 35 “Artículo 17.

Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. 36 “Artículo 68.

Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas”. 37 Al respecto, en Sentencia de Unificación del 3 de septiembre de 2020, Rad. 42003, esta Corporación, tras realizar un recuento de las posturas adoptadas para establecer la jurisdicción que debe conocer las controversias de las empresas de servicios públicos, acogió la postura vigente “[…] que encuentra fundamento en una solución de derecho positivo: si el problema surge frente a un vacío normativo, todas las situaciones en las que la Ley no sea clara sobre el conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo o de la jurisdicción ordinaria, deben solucionarse de la mano de la norma contentiva de la cláusula general de competencia de la primera, ya que esta existe, entre otras, para cubrir este tipo de lagunas interpretativas”.

Así, en la providencia mencionada esta Corporación fijó como regla de unificación, la siguiente: “Cuando no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 82 del CCA, hoy 104 del CPACA) para resolver el vacío normativo; si, con base en ello, no se desprende el conocimiento de esta jurisdicción, corresponderá a la jurisdicción ordinaria”. 38 Para el año 2016 el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de $689.455.

Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios. Para este año, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $344.727.500. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en un monto de $3.200.000.000. 39 “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 40 “ARTÍCULO 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 19 2.

Medio de control procedente De acuerdo con el artículo 14141 del CPACA, el medio de control de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos dentro del desarrollo de éste.

Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su revisión; (iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas.

De igual manera, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. En el presente caso el medio de control de controversias contractuales ejercido por la parte actora es adecuado, por cuanto a través de su demanda persigue que se declare el incumplimiento del contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011, así como también su desequilibrio económico por causas ajenas al contratista, originadas en la mayor permanencia en obra. los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 41 “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 20 3.

Legitimación en la causa 3.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 14142 del CPACA, según el cual la legitimación en las acciones contractuales se encuentra, en principio43, en cabeza de las partes, la Sala concluye que las sociedades REDCOM Ltda. y SERVINC Ltda., integrantes del Consorcio44 Aguas de Cundinamarca 2011 y Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P.45 están legitimadas en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que son los extremos de la relación contractual que suscitó la controversia bajo análisis en esta sede judicial (hecho probado 6.4.1.1.4.). 42 “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” 43 Es menester señalar que además de las partes del contrato, tanto el Ministerio Publico como los terceros que acrediten un interés directo podrán acudir al medio de control de controversias contractuales para solicitar la nulidad absoluta del contrato. 44 Al efecto, conviene recordar que sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 19933, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó su jurisprudencia y dispuso que los consorcios y las uniones temporales están facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales originados con ocasión del procedimiento de selección, la celebración o la ejecución del contrato.

Al respecto, en este providencia se indicó que, “a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”. 45 Cfr. Acta Consorcial del 4 de marzo de 2011.

CDS Fl. 499 y 499A, Carpeta “LEGAL”, C. Ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 21 4. Caducidad El literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, aplicable al caso concreto46, dispone que el medio de control de controversias contractuales caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, para lo cual contempla distintas hipótesis dependiendo de si el contrato es de ejecución instantánea, si no requiere de liquidación o si, por el contrario, se trata de un contrato que sí la requiera.

A su turno, la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de unificación estableció que en aquellos casos en los cuales las partes hayan llevado a cabo de mutuo acuerdo la liquidación del contrato con posterioridad al término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores a dicho vencimiento, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales inicia a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación47. 46 Para efectos del cómputo de la caducidad se debe acudir a las reglas contenidas en las normas vigentes al momento en que inició a correr el término. Al respecto, Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Auto del 24 de abril de 2017. Rad.: 50602. En esta providencia se puso de presente que, “[e]n punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó […] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso.

En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata.

En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente.” 47 Auto de unificación de jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, providencia del 1 de agosto de 2019.

Expediente 62009, en donde se resolvió: “En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último.

La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. Iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y es de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 22 Al respecto, resulta pertinente destacar que el derecho común no contempla la liquidación del contrato y, por tanto, en los contratos que se encuentren sujetos al derecho privado aquella no se requiere, a menos que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, hubieren acordado llevar a cabo la liquidación del contrato, en cuyo caso el plazo convenido para dicho efecto deberá tenerse en cuenta en el conteo del término preclusivo.

En el presente asunto, el contrato materia de la controversia se rige de modo preferente por las normas del derecho privado (F.J. 6.1.), de tal suerte que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y, por tal motivo, en principio, no requiere de liquidación. Sin embargo, las partes acordaron la liquidación del contrato y en cuanto al plazo para llevarla a cabo en forma bilateral estipularon que se llevaría a cabo dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de su terminación (hecho probado 6.4.1.1.4.).

De acuerdo con lo anterior y siguiendo la jurisprudencia de unificación atrás referida, la Sala efectuará el cómputo de caducidad a partir del día siguiente a la fecha de suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, comoquiera que aquella se realizó -13 de marzo de 2015- vencido el plazo de 4 meses pactado en el contrato para la liquidación de mutuo acuerdo, pero dentro de los 2 años siguientes al vencimiento de dicho lapso.

En el caso sub judice la Sala encuentra establecido que la demanda fue presentada dentro de los dos (2) años de que trata literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta: (i) que el contrato finalizó por vencimiento de su plazo el 28 de marzo de 2014 (hecho probado 6.4.1.1.20.); (ii) que las partes liquidaron de común acuerdo el negocio jurídico, mediante acta suscrita el 13 de marzo de 2015 (hecho probado 6.4.1.1.20.), de tal manera que la oportunidad para interponer la demanda vencía 14 de marzo de 2017;

(iii) este término se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la demandante el 19 de mayo de 201648, trámite que finalizó el 18 de agosto de 2016 cuando se declaró solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna”. 48 Fl. 20 y 21, C. de Pruebas 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 23 fallida la conciliación49; y (iv) que el líbelo introductorio se radicó el 24 de noviembre de 201650. 5. Problemas jurídicos Teniendo en cuenta los reparos expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si de conformidad con los hechos probados la entidad pública demandada incumplió el contrato y si se reúnen los presupuestos de la responsabilidad contractual.

En segundo lugar, esta colegiatura deberá establecer si en el presente caso se configuran los presupuestos de la teoría de la imprevisión, esto es, si se presentaron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que hubiesen generado una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. 6.

Análisis de la Sala Antes de resolver los problemas jurídicos, conviene referirse brevemente al régimen del contrato objeto de la litis, al acta de liquidación bilateral del contrato suscrita por las partes y a la diferencia entre al equilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual. 6.1. Régimen jurídico aplicable al contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011 De acuerdo con la naturaleza de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., se advierte que el régimen de sus contratos es el previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 199451, según el cual: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del 49 Ibídem. 50 Fl. 4 a 134, C. 1. 51 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 24 Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

Bajo el anterior contexto normativo, los contratos celebrados por las entidades estatales que prestan servicios públicos, de los que trata la Ley 142 de 1994, por regla general no están sujetos a las disposiciones previstas en el estatuto de contratación de la administración pública, salvo que la misma ley disponga algo contrario, así como en los aspectos relativos a las cláusulas exorbitantes cuando su inclusión sea forzosa y finalmente también en aquellos casos en los cuales los entes territoriales celebren contratos con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos o para que sustituyan la prestación de otra empresa que entró en causal de disolución o liquidación. En este orden de ideas, la Sala advierte que el contrato de interventoría n.º PDA-C- 078-2011 del 19 de abril de 2011, cuyo objeto consistió en realizar la interventoría a los contratos de obra pública que ejecutaría en el departamento de Cundinamarca, se rige de modo preferente por el derecho privado52. 52 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 24 de octubre de 2016. Rad.: 45607. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 25 6.2. Del equilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual 6.2.1. El equilibrio o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos es un instituto que propende por asegurar que durante la ejecución de los contratos sujetos al Estatuto de Contratación Pública se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y de celebrar el contrato53.

Al efecto, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente: “ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

En tal sentido, las condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y de celebrar el contrato, deben mantenerse durante el cumplimiento y ejecución del mismo, de tal suerte que, frente al principio “pacta sunt servanda”, que como es sabido hace referencia a la firmeza y solidez del vínculo contractual54, se erige la denominada “cláusula rebus sic stantibus”55, instituto en virtud del cual las estipulaciones contractuales son acordadas por las partes sobre la base de las circunstancias presentes al momento 53 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449. 54 En el ordenamiento jurídico colombiano el principio pacta sunt servanda se encuentra contenido en el artículo 1602 del Código Civil, de acuerdo con el cual todo contrato acordado entre las partes tiene fuerza de ley para quienes lo celebran, de tal suerte que las obligaciones que de él emanan no pueden ser desconocidas ni modificadas por uno solo de los contratantes.

Su observancia, por tanto, es piedra angular de la seguridad jurídica. Cfr. Hinestrosa, Fernando. “El principio del pacta sunt servanda: y la estipulación de intereses”. Con-Texto (12), 32-38. 2001. 55Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el principio del rebus sic stantibus “postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 26 en el que son convenidas; si bien los contratos son ley para las partes, ante la alteración sustancial de la economía del contrato por la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes e impredecibles, las partes tienen derecho a pedir el restablecimiento del equilibrio económico56.

Por otra parte, es importante precisar que tratándose de contratos sujetos al derecho privado, como el que nos ocupa en el presente caso, la procedencia de un eventual restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio económico sobreviniente no se abre paso desde la perspectiva del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sino a partir del ámbito de la denominada “teoría de la imprevisión”, siempre que se trate de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva, que generen una excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones o una alteración fundamental en el equilibrio prestacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 868 del Código de Comercio57, que establece: “Artículo 868.

Revisión del Contrato por Circunstancias Extraordinarias. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. En tal sentido, para que se estructure la teoría de la imprevisión se requiere: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato;

(iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que 56 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449 57 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 2020.

Rad.: 39386; Sentencia del 19 de marzo de 2020. Rad.: 63572; Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Rad.: 15476. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 27 el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato58. Además, los anteriores presupuestos, que son concurrentes, deben encontrarse plenamente acreditados, carga probatoria que recae en el demandante, a quien le corresponde demostrar el rompimiento de la equivalencia contractual a causa de un hecho imprevisto e imprevisible, ajeno a las partes y que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato, así como probar los sobrecostos extraordinarios derivados del mismo. 6.2.2.

Por su parte, el incumplimiento contractual, que se ubica en el marco de la responsabilidad contractual, supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del negocio jurídico, bien sea por su inejecución absoluta o por su ejecución imperfecta o tardía, a lo que cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la infracción de las estipulaciones plasmadas en el texto contractual, sino también de aquellas contenidas en todos los documentos que lo integran, como es el caso, por ejemplo, de los pliegos de condiciones59.

De igual modo, puede tener ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce los principios que orientan la contratación, los cuales igualmente se entienden incorporados en el negocio jurídico60. Como lo ha precisado esta Subsección, la responsabilidad civil contractual demanda la existencia de una obligación derivada de un contrato, cuyo cumplimiento haya sido omitido por el demandado, ocasionando con ello un menoscabo a un interés jurídicamente protegido en cabeza del demandante y, a su turno, la responsabilidad contractual de la administración requiere la existencia una obligación surgida de un contrato, cuyo cumplimiento sea imputable a la administración contratante y haya ocasionado el menoscabo de su derecho a la prestación61. 58 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Rad.: 15476; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de febrero de 2012. Rad.: 11001-3103-040-2006-00537-01. 59 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del del 6 de febrero de 2020. Rad.: 63.123. 60 Ibidem. En el mismo sentido puede consultarse, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 22 de agosto de 2013, Rad.: 22.947. 61 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2019. Rad.: 40992. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 28 En este orden de ideas, le corresponde al juez del contrato determinar si se reúnen los elementos propios de la responsabilidad contractual, es decir, aquella que surge de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato existente y válido.

Por tanto, además de la existencia y validez del contrato, es necesario encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue totalmente incumplida o se cumplió de manera defectuosa o tardía por la parte demandada, debiendo acreditarse, igualmente, que el incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que reclama la responsabilidad y el vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño62.

Adicionalmente, como es bien sabido, en principio es carga del actor demostrar todos los elementos de la responsabilidad y, dentro de ellos, no solamente el incumplimiento de la obligación a cargo de la demandada, sino también el perjuicio. Con relación a la oportunidad de cumplimiento, se debe tener en cuenta que el deudor debe cumplir su obligación cuando la misma es exigible, circunstancia que se presenta: (i) cuando es pura y simple, desde su nacimiento;

(ii) si es a plazo, al vencimiento del mismo y (iii) si es condicional, al cumplirse la condición. 62 Sobre la responsabilidad contractual y sus elementos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: […] Trátese aquí, según puede establecerse, de un proceso de responsabilidad civil contractual, razón por la cual el acogimiento de la acción depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado. […] Si los contratos legalmente celebrados ‘son una ley para los contratantes’ (art. 1602 C.C.) y, por consiguiente, ‘deben ejecutarse de buena fe’ y ‘obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella’ (art. 1603 ib.), lógico resulta que su incumplimiento injustificado esté sancionado por la ley misma y que tal comportamiento, por ende, habilite al contratante inocente para solicitar, por una parte, se ordene su cumplimiento forzado o se disponga su resolución y, por otra, cuando la infracción le ha ocasionado un daño, que se le indemnice, reparación que puede reclamar en forma accesoria a la petición de cumplimiento o resolución o en forma directa, si lo anterior no es posible […] Sobre el particular tiene dicho esta Sala de la Corte: ‘El contrato legalmente celebrado vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o el pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados” (Subrayado fuera del texto original).

Sentencia CSJ Sala de Casación Civil, 9 de marzo de 2001, rad. 5659. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 29 Ahora bien, si una vez la obligación es exigible y la misma no es satisfecha por el deudor, se produce el retardo que puede tener lugar por la inejecución de la obligación principal o por su ejecución defectuosa o tardía, pero para que tal retardo permita al acreedor tener derecho a la indemnización de perjuicios, es necesario además: (i) que el incumplimiento sea imputable al deudor;

(ii) que el acreedor haya sufrido perjuicio a consecuencia de tal incumplimiento y (iii) que si la obligación es positiva, el deudor esté constituido en mora63. Bajo esta óptica, de conformidad con las pretensiones y hechos de la demanda, la Sala advierte que la parte demandante reclama, por un lado, el incumplimiento del contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011, puntualmente del parágrafo cuarto de la cláusula décima, y, por otro, el reconocimiento de sobrecostos originados como consecuencia de la mayor permanencia en obra por causas que, según aduce, no le son imputables, y a partir de estos razonamientos se llevará a cabo el examen de los argumentos expuestos en la alzada. 6.3.

Alcance del acta de liquidación bilateral suscrita entre las partes Antes de abordar el estudio de los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, es importante detenerse a revisar el objeto y alcance del acuerdo de voluntades contenido en el acta de liquidación que las partes firmaron el 13 de marzo de 2015, con el fin de establecer, bajo las reglas del derecho privado que rigen el contrato, cuáles fueron los aspectos materia del pacto y si el mismo cobijó o no las reclamaciones a que se refieren las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, debe recordarse que la liquidación bilateral de los contratos sujetos al Estatuto General de Contratación Administrativa es una actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, que supone un acuerdo de voluntades que finiquita la relación negocial64, en virtud del cual las partes establecen si existen acreencias pendientes a favor o a cargo de las partes, realizan 63 Al respecto, establece el artículo 1615 del Código Civil: “CAUSACION DE PERJUICIOS.

Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención” 64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de octubre de 2014. Rad.: 27777. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 30 un balance de las cuentas y, si es del caso, efectúan las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar como resultado de la ejecución del contrato celebrado65.

Ahora bien, en tratándose de regímenes exceptuados es claro en el derecho privado no está contemplada la liquidación del contrato, lo que, por supuesto, no es óbice para que las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad pacten llevar a cabo esta etapa y en la práctica celebren un acuerdo de voluntades en virtud del cual realicen de consuno un balance de las contraprestaciones del negocio jurídico que han celebrado, evento en el cual, sin lugar a dudas, dicho acuerdo de voluntades tiene fuerza vinculante, de modo que, en virtud de su obligatoriedad para las partes, de los postulados de la buena fe y del respeto por los actos propios (venire contra factum propium non valet), tal acuerdo no puede ser desconocido posteriormente ante la instancia judicial por parte de quien lo suscribió, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) o que aquello que se reclama en sede judicial no hubiere sido materia del cruce de cuentas convenido.

Así ha sido reconocido por la Sección Tercera, al considerar que este último criterio resulta aplicable “a todos los contratos celebrados por el Estado, tanto aquellos que se sujetan exclusivamente al derecho privado como aquellos regulados por la Ley 80 de 1993, pues en ambos casos, el acta de liquidación bilateral constituye en forma indiscutible un contrato, llamado por el derecho común a ser ley para las partes”66.

En efecto, el artículo 1602 del Código Civil, que le confiere al negocio jurídico efectos de ley entre los contratantes, sin duda es predicable respecto de la liquidación del contrato que las partes acuerden, pues tal acto ciertamente entraña una naturaleza contractual, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado por las partes produce las consecuencias a que se refiere la citada disposición, siendo también aplicables a dicho acuerdo de voluntades los principios de la buena fe y el que dicta que nadie debe obrar contra sus propios actos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. 65 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de septiembre de 2007. Rad.:16370. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de agosto de 2020, Rad. 48284. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 31 En suma, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil y en el principio de la buena fe, si los contratantes han liquidado de común acuerdo el contrato que han celebrado el juez ha de estarse a lo convenido, pues dicha liquidación es un negocio jurídico vinculante que tiene efectos de ley para los sujetos intervinientes.

En este orden de ideas, en el análisis del acuerdo liquidatorio que suscribieron las partes el 13 de marzo de 2015, corresponde al juez del contrato desentrañar el alcance de las estipulaciones pactadas, de acuerdo con las reglas de interpretación de los negocios jurídicos y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato, con el fin de establecer la común intención de los contratantes, determinando, concretamente, si las partes procuraron con dicho acuerdo de voluntades regular los asuntos cuya reclamación se formula en la demanda y los términos de dicha regulación. A la vista de las anteriores consideraciones, la Sala procede a examinar el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría objeto de la litis, a efectos de establecer el alcance del acuerdo de voluntades y determinar si en el mismo quedaron cobijados los conceptos que son materia de las pretensiones propuestas por la actora en el libelo introductorio y si, en consecuencia, su formulación en sede judicial desconoce o no lo pactado, es decir, si las desavenencias que son objeto de reclamación en la demanda formaron parte del cruce de cuentas convenido o quedaron resueltas mediante el cruce final de cuentas.

Así las cosas, descendiendo al caso concreto se observa que en el texto del acta de liquidación bilateral (hecho probado 6.4.1.1.20.), las partes consignaron la información atinente al objeto del contrato, su valor, forma de pago, plazo de ejecución, fecha de celebración, disponibilidad presupuestal, adiciones, prórrogas, fecha de terminación -28 de marzo de 2014- y garantías.

Además, acordaron el balance financiero del contrato, en el que reflejaron que su valor total fue de $2.110.264.627,39, consignando que de dicho monto la interventoría ejecutó $1.630.602.041,96 que la entidad ordenó liberar, quedando un monto no ejecutado de $479.662.585,43. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 32 De igual modo, en el texto del acta de liquidación bilateral el contratista manifestó estar en desacuerdo con lo siguiente: “DEL CONTRATISTA INTERVENTOR: El interventor se reserva a reclamar judicial y extrajudicialmente el saldo correspondiente al Parágrafo Cuarto de la Cláusula Cuarta de la Adición No. 6, Prórroga No. 3 y Modificatorio No. 1 al contrato de Interventoría, toda vez que por razones no imputables al interventor no se llegó a una ejecución del 100% de las obras, por lo tanto se estima un valor para cada proyecto así: […] El saldo total a reclamar, sin perjuicio de los intereses y correcciones por este concepto es de $479.662.585,43.

Adicionalmente, LA INTERVENTORÍA, también hace las siguientes salvedades y se reserva el derecho de presentar reclamaciones o demandas posteriores por los siguientes aspectos: 1. El desequilibrio económico imputable a la alteración de las condiciones técnicas, financieras y económicas existentes al momento de proponer y contratar, en tanto y en cuento se tuvo que asumir mayores costos con ocasión de la mayor permanencia en obra no imputable al interventor.

Concretamente se identifican los siguientes aspectos: 1.1. Mayores costos de personal para todos y cada uno de los frentes y proyectos de obra objeto de la vigilancia 1.2. Mayores Costos por equipos de topografía para todos y cada uno de los frentes y proyectos de obra objeto de vigilancia 1.3. Mayores costos de desplazamiento para todos y cada uno de los frentes y proyectos de obra objeto de vigilancia. 1.4.

Mayores costos de administración de los recursos que permanecieron en el contrato. 1.5. Mayores costos de personal técnico no facturable que permanecieron en el contrato 1.6. Mayores costos financieros. 2. Utilidad dejada de percibir para la interventoría de los contratos de obra mencionados en el numeral anterior: Bajo el contexto que ha quedado expuesto, la Sala, tras realizar un análisis contextual y sistemático del acta de liquidación final acordada entre las partes el 13 de marzo de 2015 con miras a desentrañar su común intención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, concluye que es viable estudiar la prosperidad de las pretensiones atinentes al reconocimiento y pago: (i) del incumplimiento del parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato de interventoría;

(ii) de los mayores costos de personal para todos y cada uno de los frentes de trabajo objeto de la interventoría; (iii) de los mayores gastos de Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 33 administración; (iv) de los mayores costos de personal técnico no facturable; y (iv) de los mayores costos financieros, por cuanto, frente a estos aspectos, resulta evidente que no existió consenso entre las partes y que, antes bien, el contratista dejó expresa constancia de su inconformidad, resultando claro, por tanto, que lo atinente a dichos puntos no fue materia del acuerdo, subsistiendo al respecto las divergencias que el Consorcio plantea en su demanda.

En otras palabras, la interpretación sistemática, racional y lógica del referido negocio jurídico permite concluir que se trata de asuntos que no fueron objeto de la liquidación estipulada por las partes y que, frente a los mismos, sin duda, subsistieron discrepancias que no fueron resueltas o zanjadas en el convenio tantas veces mencionado.

Por el contrario, en cuanto a la pretensión dirigida al cobro de mayores costos por impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones, esta no es pasible de reclamación en sede judicial, pues el contratista no expresó desacuerdo alguno y, antes bien, manifestó su conformidad con el balance financiero convenido, salvo en los precisos puntos respecto de los que se reservó el derecho a reclamar, de donde se concluye que las partes se encuentran a paz y salvo respecto de los mencionados conceptos.

Así las cosas, en virtud del negocio jurídico celebrado entre los contratantes con efectos vinculantes, pacto negocial que no puede ser desconocido por el juez del contrato, no hay lugar a reclamar por vía judicial los mayores costos asociados a impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones, pues al establecer de consuno el saldo final adeudado a favor del contratista, ambas partes convinieron expresamente el cruce final de cuentas, con excepción de los específicos aspectos en los que el contratista manifestó su desavenencia, encontrándose, por tanto, plenamente conforme frente a todo lo demás. No sobra también añadir, para finalizar, que los conceptos en cuestión no se fundan en hechos o circunstancias posteriores a la suscripción del acta liquidatoria, lo que nuevamente conduce a la conclusión de que quedaron cobijados en el pluricitado acuerdo de voluntades. 6.4.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado por las sociedades REDCOM Ltda. y SERVINC Ltda., integrantes del Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de mayo de Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 34 2018, que negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la demandante y negó la objeción por error grave formulada por la demandada contra el dictamen pericial allegado al proceso, las recurrentes centran su reproche en los argumentos según los cuales en el caso concreto, por un lado, la Administración incumplió el contrato y, por el otro, se presentó un desequilibrio económico del contrato originado en la mayor permanencia en obra, por causas que no le resultan imputables al consorcio.

Por tanto, comoquiera que solo la parte demandante presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32067 y 32868 del CGP.69, se resolverá el asunto sub-lite únicamente en relación con los reparos expuestos por la recurrente70. A partir de lo anterior, se analizará: (i) la presunta responsabilidad contractual de EPC, como se desprende de las pretensiones y hechos de la demanda, mediante la cual los integrantes del consorcio solicitan el resarcimiento de los perjuicios que alegan haber sufrido como consecuencia del incumplimiento de lo acordado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, incorporado mediante la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1; y (ii) la eventual configuración de los 67 “Artículos 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. 68 “Artículo 328.

Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 69La aplicación del Código General del Proceso en el caso concreto se fundamenta en lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto del 5 de junio de 2014, mediante el cual se unificó la jurisprudencia para señalar que el Código General del Proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo entró a regir a partir del 1º de enero de 2014 y que “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”, sin perjuicio del régimen de transición previsto en el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Rad.:49299. 70 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 35 presupuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, por cuenta de los “inconvenientes” que el contratista aduce se presentaron en los contratos de obra n.os 001-2011, PDA-O-053-2011, 013-2011, PDA-O-057-2011, PDA-O-072-2011, 002-2011, 004-2011, PDA-O-100-2011, EPC-O-042-2010, EPC-O-044-2010 y 038- 2010, que llevaron a que estos fueran prorrogados y suspendidos, aspecto que, a su juicio, condujo a que el contrato de interventoría se tuviese que ejecutar durante un plazo mayor al inicialmente pactado, lo que le generó una mayor onerosidad71.

Bajo esta óptica y de cara los cargos que serán objeto de decisión en esta instancia se establecerán cuáles son los hechos probados en el proceso. De igual manera, se relacionarán los oficios y la comunicación cruzada, así como las pruebas adicionales relevantes para resolver el caso sub judice. 6.4.1. Hechos probados, oficios y comunicaciones y pruebas adicionales relevantes En el caso concreto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso en copia, de conformidad con lo previsto en el artículo 24672 del C.G.P. 6.4.1.1.

Hechos probados 6.4.1.1.1. Está acreditado que EPC adelantó el concurso de méritos n.º CM-PDA- 001-2011, con el objeto de contratar la “INTERVENTORÍA A LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA QUE SE EJECUTARÁN EN LOS MUNICIPIOS MIEMBROS DEL PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUAS SUSCRITOS POR EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. E.S.P.”, según da cuenta copia simple del acto administrativo de apertura73 y del pliego de condiciones definitivo74. 71 Sobrecostos costos de personal, administración, personal técnico no facturable y financieros. 72 “Artículo 246.

Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. 73 Fl. 46 y 47, C, Pruebas 3. 74 Fl. 23 a 110, C. Pruebas 2 y Fl. 48 a 83, C. Pruebas 3. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 36 Al tenor de lo establecido en el numeral 1.2 del pliego de condiciones, se destaca que el presupuesto estimado del contrato fue de $1.302.559.526; sin embargo, la entidad aclaró que dicho valor sería ajustado “aplicando el valor del porcentaje de interventoría al valor de adjudicación de cada contrato de obra” y reiteró que “de los nueve (9) proyectos de obra cuya interventoría es el objeto del presente Concurso de Méritos, seis (6) de ellos se encuentran en proceso de ser adjudicados y tres (3) ya fueron adjudicados, el porcentaje de interventoría se aplicará al valor del contrato de obra adjudicado y no con respecto al presupuesto oficial estimado para cada contrato”.

Con relación al alcance del objeto, en el numeral 4.1. del pliego se estableció que en desarrollo del contrato el interventor debería verificar la ejecución de los siguientes contratos: “1. Construcción colector de aguas lluvias calle 6 del Municipio de Choachí. 2. Optimización y rehabilitación sistema de acueducto urbano (bocatoma Cune y Namay) Municipio de Villeta 3.

Construcción de obras para la optimización del sistema de acueducto urbano del Municipio de Pacho. 4. Construcción redes de alcantarillado sanitario y pluvial zona norte Etapa I Municipio de El Colegio. 5. Construcción del alcantarillado de aguas lluvias emergencia del Municipio de Pacho y Construcción acueducto regional Sucuneta fase II – ramal vereda Patio Bonito y otras del Municipio de Nemocón. 6.

Terminación línea de conducción y construcción de viaductos del acueducto regional Nocaima La Vega Quebrada negra Nimaima y Villeta fase II. 7. Construcción redes de distribución para incrementar cobertura etapa I, II, III y IV Municipio de Mosquera, Optimización acueducto urbano Municipio de La Vega (bocatoma rio lla y Perucho) desarenador y Ampliación acueducto Vereda Arrayan Municipio de Can Francisco – Cundinamarca. 8.

Construcción planta de tratamiento de agua potable acueducto regional, Municipio de Pandi; Construcción del acueducto de las veredas la Salada, Malberto, Vila, Altos de la Viga, el Asomadero, el Verdal, Capotes, la Mata y Morro Azul, Municipio de Tocaima y Construcción del empalme alcantarillado mesa del medio – planta de tratamiento de aguas residuales San Roque Municipio de Arbeláez. 9.

Construcción colectores matrices alcantarillado pluvial y sanitario área de expansión plan parcial vía El Rosal del Municipio de Facatativá”. A su vez, en cuanto al cronograma aproximado para la ejecución de la interventoría, en el numeral 4.3 del pliego se establecieron los siguientes plazos: Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 37 • Para la construcción de colectores en el municipio de Facatativá se dispuso un plazo de ocho meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la construcción PTAP de Pandi, acueducto de Tocaima y alcantarillado de Arbeláez se dispuso un plazo de ocho meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la construcción de las redes en los municipios de La Vega y San Francisco se dispuso un plazo de ocho meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la terminación de la línea de conducción y construcción de viaductos del acueducto regional Nocaima, La Vega, Quebradanegra, Nimaima y Villeta Fase III se dispuso un plazo de ocho meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la construcción del colector de aguas lluvias del municipio de Pacho y el acueducto de Nemocón se dispuso un plazo de cinco meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la construcción de las rederes del municipio de El Colegio se dispuso un plazo de seis meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la construcción del acueducto del municipio de Pacho se dispuso un plazo de cinco meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la construcción del acueducto del municipio de Villeta se dispuso un plazo de cuatro meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato. • Para la construcción del colector de aguas lluvias del municipio de Choachí se dispuso un plazo de cinco meses y un mes más para la elaboración del informe final y la liquidación del contrato.

Por otro lado, en el numeral 7.2. del pliego quedó establecido que el plazo del contrato sería de nueve (9) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio “y su vigencia será igual al plazo del contrato y cuatro meses más”. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 38 En punto de los ajustes al precio, en el numeral 7.6 del pliego se dispuso que el contrato no sería objeto de ajuste alguno, pues su modalidad correspondía “a precio y plazo fijo, sin fórmula de reajuste”. 6.4.1.1.2.

Se probó que en el marco del concurso de méritos, el Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011 presentó oferta, según da cuenta copia simple del acta de cierre y recepción de propuestas75. 6.4.1.1.3. Está acreditado que mediante Resolución No. 56 de 2011 del 4 de abril de 2011, EPC adjudico el proceso contractual al Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011, según da cuenta copia simple del acto de adjudicación76. 6.4.1.1.4.

Consta que el 19 de abril de 2011, EPC y el Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011 suscribieron el contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011, cuyo objeto consistió en realizar la “INTERVENTORÍA A LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA QUE SE EJECUTARÁN EN LOS MUNICIPIOS MIEMBROS DEL PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUAS SUSCRITOS POR EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINMARCA”, según da cuenta copia simple del contrato77.

En cuanto al alcance del objeto a contratar, en la cláusula primera del contrato se acordó que el contratista debería realizar la interventoría a los siguientes proyectos: “1. Construcción colector de aguas lluvias calle 6 del Municipio de Choachí. 2. Optimización y rehabilitación sistema de acueducto urbano (bocatoma Cune y Namay) Municipio de Villeta. 3.

Construcción de obras para la optimización del sistema de acueducto urbano del Municipio de Pacho. 4. Construcción redes alcantarillado sanitario y pluvial zona norte Etapa I Municipio de El Colegio. 5. Construcción del alcantarillado de aguas lluvias emergencia del Municipio de Pacho y Construcción acueducto regional Sucuneta fase II- ramal vereda Patio Bonito y otras del Municipio de Nemocón. 6.

Terminación línea de conducción y construcción de viaductos del acuerdo regional Nocaima La Vega Quebrada negra Nimaima y Villeta fase III. 7. Construcción redes de distribución para incrementar cobertura etapas I, II, III y IV Municipio de Mosquera, Optimización acueducto urbano 75 Fl. 84 y 85, C. Pruebas 3. 76 Fl. 112 a 115, C. Pruebas 2 y Fl. 89 a 92, C. Pruebas 3. 77 Fl. 125 a 134, C. Pruebas 2 y Fl. 93 a 102, C, Pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 39 Municipio de La Vega (bocatoma rio lla y Perucho) desarenador y Ampliación acueducto Vereda Arrayan Municipio de San Francisco – Cundinamarca. 8. Construcción plante de tratamiento de agua potable acueducto regional, Municipio de Pandi; Construcción del acueducto de las veredas la Salada, Malberto, Vila, Altos de la Viga, el Asomadero, el Verdal, Capotes, la Mata y Morro Azul, Municipio de Tocaima y Construcción del empalme alcantarillado mesa del medio – planta de tratamiento de aguas residuales San Roque Municipio de Arbeláez. 9.

Construcción colectores matrices alcantarillado pluvial y sanitario área de expansión plan parcial vía El Rosal del Municipio de Facatativá”. En cuanto al plazo de ejecución del contrato, en la cláusula séptima las partes acordaron que el negocio jurídico “tendría un plazo de ejecución de NUEVE (9) MESES contados a partir de la suscripción del acta de iniciación y el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución” El valor estimado del contrato, al tenor de su cláusula octava, se fijó en $1.296.743.688; sin embargo, en el parágrafo segundo se acordó que dicho valor sería ajustado, aplicando el porcentaje de interventoría definido, al valor de adjudicación de cada contrato de obra y en el parágrafo tercero quedó previsto que si alguno de los contratos de obra no se ejecutaba el valor de contrato de interventoría debería ajustarse.

Con relación a la forma de pago, en la cláusula décima del contrato se estableció que el 90% de su valor se pagaría mediante actas parciales, de acuerdo con el porcentaje de avance de cada contrato de obra, previa amortización del anticipo, que correspondería al 30% del valor del contrato, y el 10% restante al suscribir el acta de liquidación. A su turno, en el parágrafo segundo de la misma cláusula quedó dispuesto que el pago sería proporcional al avance de la obra.

Finalmente, en el parágrafo tercero, se acordó que el valor pactado incluiría los gastos de administración, salarios, prestaciones sociales, indemnización de personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamientos, transporte, alojamiento y alimentación de todo el equipo de trabajo, así como el desplazamiento, transporte y almacenamiento de materiales y herramientas y toda clase de honorarios relacionada con la ejecución del contrato.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 40 En cuanto a la liquidación, en la cláusula decimocuarta se estableció que el contrato se liquidaría de común acuerdo dentro del término de cuatro (4) meses siguientes, contados a partir de su terminación. Finalmente, en las cláusulas decimoséptima y decimoctava las partes estipularon facultades exorbitantes de EPC la terminación, modificación e interpretación unilateral y la caducidad del contrato, respectivamente. 6.4.1.1.5.

Está acreditado que el 21 de octubre de 2011, las partes suscribieron la adición n.º 1, en virtud de la cual adicionaron el valor del contrato en $135.483.754, con el fin de ampliar la interventoría a ciertos aspectos adicionados al contrato de obra n.º EPC-O-042 de 2010 -construcción del acueducto regional La Mesa– Anapoima-. Asimismo, acordaron que las demás estipulaciones se mantendrían incólumes.

Lo anterior, según da cuenta copia simple del acuerdo de voluntades78. 6.4.1.1.6. Consta que el 30 de diciembre de 2011, las partes celebraron la adición n.º 2, cuyo objeto consistió en adicionar el valor del contrato en la suma de $92.816.054 con el fin de que el contratista ejecutara la interventoría integral al contrato de obra n.º EPC-O-042 de 2010 -construcción del acueducto regional La Mesa–Anapoima-.

Asimismo, las partes acordaron que las demás estipulaciones se mantendrían incólumes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del acuerdo modificatorio79. 6.4.1.1.7. Se probó que el 30 de diciembre de 2011, las partes suscribieron la adición n.º 3 y prórroga n.º 1, en el que adicionaron el valor del contrato en la suma de $153.436.610 y prorrogaron su plazo en cinco (5) meses con el propósito de que el contratista ejecutara la interventoría al contrato de obra n.º EPC-O-044-2010 - construcción del acueducto regional fruticas de los municipios de Chipaque y Cáqueza fase IV-.

Además, se convino que el resto de las estipulaciones se mantendrían vigentes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del negocio jurídico80. 78 Fl. 136 y 137, C. Pruebas 2 y Fl. 103 y 104, C. Pruebas 3. 79 Fl. 139 y 140, C. Pruebas 2 y Fl. 105 y 106, C. Pruebas 3. 80 Fl. 107 a 109, C. Pruebas 2 y Fl. 141 a 143, C. Pruebas 3. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 41 6.4.1.1.8.

Está acreditado que el 18 de mayo de 2012, las partes celebraron la adición n.º 4, que tuvo por objeto adicionar el valor contrato en $53.451.392,39, con el fin de continuar adelantado la interventoría al contrato de obra n.º 017-2011 - construcción de colectores matrices del alcantarillado pluvial y sanitario del área de expansión del plan parcial vía El Rosal del municipio de Facatativá-, en razón a que dicho contrato de obra fue adicionado y prorrogado.

Asimismo, acordaron que el resto de las estipulaciones se mantendrían vigentes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del acuerdo de voluntades81. 6.4.1.1.9. Consta que el 29 de junio de 2012, las partes suscribieron la adición n.º 5 y prórroga n.º 2, en la que acordaron adicionar el valor del contrato en la suma $33.773.260 y prorrogar su plazo por cuatro (4) meses, con el fin de continuar desarrollando la interventoría al contrato de obra n.º 002-2011 -construcción del colector de aguas lluvias de la calle 6 del municipio de Choachí-, lo anterior, en atención a que el contrato de obra fue prorrogado y adicionado.

Además, acordaron que el resto de las estipulaciones se mantendrían vigentes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del negocio jurídico82. 6.4.1.1.10. Se probó que el 29 de diciembre de 2012, las partes, previa solicitud del consorcio, suscribieron la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, en el que acordaron: (i) adicionar el valor del contrato en $239.057.427, con el fin de continuar ejecutando la interventoría a los contratos de obra n.os PDA-O-072-2011,002-2011, PDA-O-100-2011, EPC-042-2011,EPC-044-2011;

(ii) prorrogar su plazo por el término de cinco (5) meses; y (iii) modificar la cláusula décima, relacionada con la forma de pago, en el sentido de incluir el parágrafo cuarto, en el que se acordó que “Para los casos en que el contrato de obra, por razones no imputables al INTERVENTOR, no llegase a una ejecución del 100%, la entidad pagará al INTERVENTOR el saldo pendiente de acuerdo con su oferta económica, previa aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, que deberá incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría durante el plazo del contrato”.

Asimismo, en la cláusula séptima las partes acordaron que 81 Fl. 110, C. Pruebas 2 y Fl. 146, C. Pruebas 3. 82 Fl. 111 a 114, C. Pruebas 2 y Fl. 146 a 149, C. Pruebas 3. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 42 las demás estipulaciones se mantendrían vigentes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del acuerdo de voluntades83 Al efecto, según se desprende del contenido del acuerdo de voluntades, el consorcio solicitó la adición, prorroga y modificación del contrato, con fundamento en lo siguiente: “El plazo del contrato de la referencia llegará a su vencimiento el próximo 29 de octubre de 2012, sin embargo los proyectos objeto de Interventoría, por diversos motivos ajenos a nuestra responsabilidad, para esta fecha no se habrán terminado en su totalidad y según el caso requerirán de un mayor plazo para su terminación. Producto del análisis realizado en las sesiones de trabajo, se estima que para terminar la interventoría de los contratos PDA-0-072-2011, 002-2011, PDA-O-100- 2011, EPC-042-2011 y EPC-044-2011, se requerirá una adición de $239.057.427, incluido el IVA en el valor del contrato de Interventoría. Este consorcio ve necesaria la continuidad al seguimiento y una reforma a la forma de pago incluyendo en (sic) nuevo parágrafo en los términos que hemos planteado en la solicitud”. 6.4.1.1.11.

Se probó que el 8 de marzo de 2013, las partes suscribieron la solicitud de modificación contractual n.º 7 -adición y prórroga-, según da cuenta copia simple del formato de solicitud de modificación contractual84. Al tenor de lo establecido en el numeral 3, correspondiente a la justificación, se determinó como necesidad para suscribir la adicción y prórroga al contrato de interventoría, la siguiente: “-Necesidad: Para la terminación del objeto contractual de la Interventoría PDA-C- 078-2011 en los Frentes de los Contratos de Obra No. 072-20011 y 001-2011.

Se hizo necesario realizar la solicitud de recursos adicionales para dar cumplimiento a los alcances de los proyectos, por lo anterior se solicitó adicionar al Cto de Obra No. 072-011 Municipio Pandi, Arbeláez y Tocaima y al Cto de Obra No. 001-11 Municipio de Pacho y con el Certificado presupuestal No. 2013000926 del 11 de Marzo de 2013 por valor de $9.718.689 y No. 2013000715 del 10 de enero de 2013 por valor de $20.524.098”.

En el numeral 5 del documento, quedó referenciada la solicitud de adición y prórroga radicada por el consorcio, en el siguiente sentido: “El Contratista Consorcio Aguas de Cundinamarca a través de la comunicación de fecha febrero 08 del 2013 radicada en Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. 83 Fl. 150 a 153, C. Pruebas 2 y Fl. 115 a 118, C. Pruebas 3. 84 Fl. 122 a 127, C. 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 43 ESP, la cual hace parte integral de este documento, solicita la Adición del contrato de Interventoría sobre el adicional al contrato de obra No. 072-2011 suscrito por Consorcio Cundinamarca y Empresa[s] Públicas Cundinamarca S.A. E.S.P. -por Valor de NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($9.718.689,oo) argumentando, que “… el consorcio ve la necesaria la (sic) continuidad al seguimiento y verificación del proceso constructivo y administrativo que se ha venido realizando, por lo que solicita la adición en dinero, acorde con el valor de los recursos aprobados …” se adjunta a la solicitud cuadro que relaciona las decisiones de personal técnico y profesional, equipos, gastos de desplazamiento y vehículo de acuerdo al valor del adicional y El Contratista Consorcio Aguas de Cundinamarca a través de la comunicación de fecha Enero 30 de 2013 radicada en Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP solicita la Adición del contrato de Interventoría sobre el adicional al contrato de obra No. 001-2011 suscrito por la Empresa de Servicios Públicos S.A. E.S.P. – por Valor de VEINTE MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($20.524.098,oo), argumentando, que “…el consorcio ve la necesaria la (sic) continuidad al seguimiento y verificación del proceso constructivo y administrativo que se ha venido realizando, por lo que solicita la adición en dinero, acorde con el valor de los recursos aprobados…” se adjunta a la solicitud cuadro que relaciona las dedicaciones de personal técnico y profesional, equipos, gastos de desplazamiento y vehículo de acuerdo al valor adicional”. 6.4.1.1.12.

Consta que el 27 de marzo de 2013, las partes, previa solicitud del Consorcio, suscribieron la adición n.º 7 y prórroga n.º 4 al contrato de interventoría, en el que se adicionó su valor en $30.242.787 y se prorrogó su plazo por cuatro (4) meses, con el fin de continuar desarrollando la interventoría a los contratos de obra n.º 072-2011 y n.º 001 de 2011.

Asimismo, al tenor de su cláusula quinta, convinieron que las demás estipulaciones se mantendrían incólumes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del negocio jurídico85. 6.4.1.1.13. Consta que el 17 de julio de 2013, las partes suscribieron la solicitud de modificación contractual n.º 8 -adición y prórroga-, según da cuenta copia simple del formato de solicitud de modificación contractual86.

De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del formato, atinente a la justificación, la necesidad para suscribir el acuerdo modificatorio fue la siguiente: “-Necesidad: Para la terminación del objeto contractual de la Interventoría PDA- C078-2011 en los Frentes del Contrato de Obra No. EPC-PDA-O100-2011. Se hizo necesario realizar la solicitud de recursos adicionales para dar cumplimiento a los alcances de los proyectos por lo anterior se solicitó adicionar al Cto de Obra No. EPC-PDA-O100-2011 para los frentes de las Etapas I, II y III para Incrementar Cobertura del Acuerdo Urbano del Municipio de Mosquera y Ampliación del 85 Fl. 154 a 156, C. Pruebas 2 y Fl. 119 a 121, C. Pruebas 3. 86 Fl. 128 a 130, C. Pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 44 Acueducto Vereda Arrayan del Municipio de San Francisco con los Certificados presupuestales No. 2013001251 del 09 de Julio de 2013 por valor de $4.908.017 de los cuales solo se tomarían $4.362.119 se debe a que en el momento en que se realizó la adición del contrato de obra y se procedía a iniciar actividades, la interventoría y el contratista, se encuentran con la situación que algunos (sic) de las actividades objeto de la adición correspondiente al frente de San Francisco ya habían sido ejecutados por parte del operador del Acueducto de la Vereda Arrayan del Municipio de San Francisco, lo que disminuye el valor de la adición de la interventoría anteriormente contemplado, No. 2013001253 del 9 de Julio de 2013 por valor de $1.055.706, No. 2013001255 del 09 de Julio de 2013 por valor de $901.341 y No. 2013001257 del 09 de Julio de 2013 por valor de $1.738.234, respectivamente y se emitió el concepto de APROBACIÓN para adicionar a la interventoría el valor total de $8.057.400".

En el numeral 5 del formato se hizo mención a la solicitud de adición y prórroga radicada por el consorcio, en los siguientes términos: “El Contratista Consorcio Aguas de Cundinamarca a través de la comunicación de fecha Julio 02 de 2013 radicada en Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP, la cual hace parte integral de este documento, solicita la Adición del contrato de Interventoría sobre el adicional al contrato de obra No. Epc-pda-o-100-2011 suscrito por Consorcio Cundinamarca y Empresas Públicas Cundinamarca S.A. E.S.P. para los frentes de obra del Municipio de Mosquera y San Franciso – por Valor de OCHO MILLONES seis cientos (sic) tres mil doscientos noventa y ocho pesos M/CTE ($8.603.298), teniendo en cuenta que estos frentes de obra fueron objeto de adición y aprobados por la ventanilla única del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio por un monto de $122.904.245”. 6.4.1.1.14.

Está acreditado que el 29 de julio de 2013, previa solicitud del consorcio, las partes suscribieron la adición n.º 8 y prórroga n.º 5, en el que adicionaron el valor del contrato en la suma de $8.057.400 y prorrogaron su plazo por tres (3) meses, con el fin de continuar adelantando la interventoría al contrato de obra n.º PDA-O- 100-2011, pues varios de sus frentes de trabajo se adicionaron.

Asimismo, de conformidad con la cláusula quinta se acordó que las demás cláusulas del contrato se mantendrían vigentes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del acuerdo de voluntades87. 6.4.1.1.15. Quedó acreditado que el 17 de octubre de 2013, las partes suscribieron la solicitud de modificación contractual n.º 9 -adición y prórroga-, tal y como consta en copia simple del formado de solicitud de modificación88. 87 Fl. 159 a 161, C. Pruebas 2 y Fl. 131 y 132, C. Pruebas 3. 88 Fl. 133 a 135, C. Pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 45 A partir de lo establecido en el numeral 3 del formato, atinente a la justificación, las partes indicaron que la necesidad para suscribir la modificación contractual era la siguiente: “- Necesidad: Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP se encuentra ejerciendo la interventoría transitoria del proyecto “Terminación del embalse Mancilla en el Municipio de Facatativá”, por lo que es necesario contar con una interventoría permanente que cuente con el personal requerido para el control y seguimiento de un proyecto de tal magnitud”. 6.4.1.1.16.

Se probó que el 24 de octubre de 2013, las partes suscribieron la adición n.º 9 y prórroga n.º 6, acuerdo de voluntades por medio del cual se adicionó el valor del contrato en $53.237.636 y se prorrogó su plazo por cuatro (4) meses, con el fin de adelantar la interventoría al contrato de obra n.º 038-2010 -terminación del embalse mancilla en el municipio de Facatativá-.

Asimismo, de conformidad con la cláusula quinta, se acordó que las demás cláusulas del contrato se mantendrían vigentes. Lo anterior, según da cuenta copia simple del negocio jurídico89. 6.4.1.1.17. Consta que 5 de diciembre de 2013, las partes suscribieron la solicitud de modificación contractual n.º 10 -adición y prórroga-, según da cuenta copia simple del formato de solicitud de modificación contractual90.

De conformidad con lo previsto en el numeral 3 del formato, atinente a la justificación, quedó establecido que la necesidad para suscribir el acuerdo modificatorio fue la siguiente: “-Necesidad: Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP dentro de su papel de Gestor de Plan de Agua Para la Prosperidad PAP-PDA se encuentra adelantando en el municipio de Bituima, la contratación para la construcción de un Tanque de Almacenamiento pare el Acueducto Veredal La Montaña, Caracolí, Aposentos, Volcan y Gualiva, en el Municipio de Beltrán, la contratación para la Rehabilitación de la Red de Acueducto y Alcantarillado para la Urbanización Brisas del Magdalena, en el centro poblado de Gramalotal, por lo que se hace necesario contar con una interventoría integral la cual pueda realizar el acompañamiento necesario con el cual se pueda desarrollar dichas obras con las calidades y cantidades requeridas”. 89 Fl. 162 a 164, C. Pruebas 2 y Fl. 136 y 137, C. Pruebas 3. 90 Fl. 138 a 141, C. Pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 46 6.4.1.1.18. Consta que el 26 de diciembre de 2013, las partes suscribieron la adición n.º 10 y prórroga n.º 7 al contrato de interventoría, en el que acordaron adicionar su valor en $13.964.619 y prorrogar su plazo por un (1) mes, con el fin de adelantar la interventoría al contrato de obra para la construcción de un tanque de almacenamiento para el Acueducto Veredal del municipio de Beltrán rehabilitación de las redes de acueducto y alcantarillado para la urbanización Brisas del Magdalena, en el Centro Poblado de Gramalotal.

Asimismo, de conformidad con la cláusula quinta, se acordó que las demás cláusulas del contrato se mantendrían vigentes. 6.4.1.1.19. Sin fecha determinada, el consorcio y el supervisor del contrato suscribieron el “Acta de Recibo de Interventoría”, en la cual se indicó que el valor total del contrato de interventoría, tras sus adiciones y prórrogas, fue de $2.110.264.627,39, de los cuales la interventoría ejecutó $1.630.602.041,96 y, por lo tanto, el saldo no ejecutado fue de $479.662.585,43, según da cuenta copia simple del acta referida91. 6.4.1.1.20.

El 13 de marzo de 2015, las partes suscribieron el acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría, según da cuenta copia simple del acta92. En el acuerdo de voluntades, además de los desacuerdos consignados por el contratista sobre las reclamaciones frente a las que expresamente se reservó el derecho a reclamar en sede judicial, se incluyó la información atinente al objeto del contrato, su valor, forma de pago, plazo de ejecución, fecha de celebración, disponibilidad presupuestal, adiciones, prórrogas, fecha de terminación -28 de marzo de 2014-, garantías, balance financiero en el que se reflejó que el valor total del contrato fue de $2.110.264.627,39, de los cuales la interventoría ejecutó $1.630.602.041,96, de tal suerte que el saldo no ejecutado fue de $479.662.585,43, suma que la entidad ordenó liberar, y quedaron reflejadas las observaciones presentadas por el supervisor del contrato. 91 Fl. 1732 a 182, C. Pruebas 2. 92 Fl. 184 a 195, C. Pruebas 2 y Fl. 144 a 149, C. Pruebas 3.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 47 6.4.1.2. Oficios y comunicaciones 6.4.1.2.1. La actora allegó con su recurso de apelación dos CDS93, que fueron incorporados al proceso mediante auto del 14 de enero de 2019, contentivos de: (i) las solicitudes elevadas por el consorcio al supervisor designado por la entidad demandada en el marco de la ejecución de los contratos de obra objeto de la interventoría, tales como problemas en los diseños, inconvenientes técnicos, observaciones al presupuesto, solicitudes de prorrogas y adiciones, solicitudes para declarar el incumplimiento e imponer multas, solicitudes de información de las obras, solicitudes de planos, solicitudes para liquidar los contratos, solicitudes de permisos, presentación de informes; y (ii) las reclamaciones presentadas en torno a la ejecución y el desequilibrio del contrato de interventoría, las cuales se relacionarán y serán valorados más adelante. 6.4.1.3.

Pruebas adicionales 6.4.1.3.1. Obra el interrogatorio de parte que rindió el representante legal94 de SERVINC Ltda., Miguel Ángel Bettin Jaraba95, quien manifestó que la sociedad, a través del Consorcio Aguas Cundinamarca 2011, participó como proponente en el marco del concurso de méritos n.º CM-PDA-001-2011, luego de lo cual y después de haberse surtido el trámite correspondiente y de resultar adjudicatario del proceso contractual, suscribió el contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011.

Al respecto dio cuenta de los nueve contratos de obra sujetos a la interventoría y afirmó que el consorcio realizó el 100% de las actividades contratadas y que la gran mayoría de los contratos de obra no terminaron por causas que no le son atribuibles al consorcio. Con relación a la forma de pago, aseveró que en un principio debía pagarse el valor acordado conforme el avance de los contratos de obra, pero el contrato se modificó para garantizar que el consorcio continuara adelantando la interventoría en el sentido de incorporar el parágrafo cuarto a la cláusula de pago, en el que se pactó una forma de pago especial. 93 Fl. 499 y 499ª, C. Ppal.

Pruebas incorporadas al proceso en segunda instancia mediante auto del 14 de enero de 2019. 94 “ARTÍCULO 194. CONFESIÓN POR REPRESENTANTE. El representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podrá confesar mientras esté en el ejercicio de sus funciones. La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación”. 95 CD.

Fl. 330, C. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 48 6.4.1.3.2. Reposa el interrogatorio de parte que rindió el representante legal96 de la sociedad REDCOM Ltda., Juan Felipe Martínez Plata97, quien afirmó que el consorcio cumplió con el 100% de la ejecución del contrato de interventoría, que las EPC no canceló el total del valor de la oferta, como consta en el acta de liquidación. Además, indicó que el consorcio ejerció vigilancia respecto de contratos de obra que no tuvieron avance del 100%.

Con relación a los interrogantes mencionados, la Sala advierte que de la versión de los interrogados no se deriva ninguna confesión en los términos establecidos en el artículo 191 del C.G.P.98; se circunscriben a aspectos inherentes a la ejecución del contrato sometido a juicio y a las obligaciones a cargo de las partes, puntualmente la de pago, los cuales se encuentran acreditados con las pruebas documentales allegadas al proceso, de tal suerte que no serán objeto de valoración. 6.4.1.3.3.

Igualmente, obra el dictamen pericial elaborado por la empresa Consultores Donovan S.A.S.99, allegado por la parte demandante, que tuvo por objeto determinar: (i) el costo total del personal para todos y cada uno de los frentes y proyectos de obra objeto de interventoría; (ii) el gasto total en cuanto a la administración del contrato y personal técnico no facturable;

(iii) los gastos por impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones; y (iv) los costos financieros por la modificación del flujo de caja, el cual será valorado más adelante. 96 “ARTÍCULO 194. CONFESIÓN POR REPRESENTANTE. El representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, podrá confesar mientras esté en el ejercicio de sus funciones.

La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación”. 97 CD. Fl. 330, C. 1. 98 “ARTÍCULO 191. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN. La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3.

Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”. 99 Fl. 1 a 72, C. 4.

La Experticia fue firmada por el gerente general de la empresa. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 49 6.4.2 Solución del caso concreto Procede la Sala a resolver la materia objeto de debate en esta sede judicial y que, de conformidad con lo expuesto por la parte actora en su demanda, en concordancia con lo indicado en el recurso de apelación, se concreta en determinar: (i) la eventual responsabilidad contractual de EPC, como consecuencia del incumplimiento de lo acordado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato de interventoría, incorporado mediante el adicional n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1; y (ii) la eventual configuración de los presupuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, originada en la mayor permanencia por los “inconvenientes” que se presentaron en los contratos de obra n.os 001-2011, PDA-O-053-2011, 013-2011, PDA-O-057-2011, PDA-O-072-2011, 002-2011, 004-2011, PDA-O-100-2011, EPC- O-042-2010, EPC-O-044-2010 y 038-2010, que llevaron a que estos últimos se suspendieran y prorrogaran y si, en consecuencia procede el reconocimiento de los mayores costos de personal para todos y cada uno de los frentes de trabajo objeto de la interventoría, los mayores gastos de administración y de personal técnico no facturable y los mayores costos financieros. 6.4.2.1.

Del incumplimiento del contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011 Aduce la actora que la entidad demandada incumplió el contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011, puntualmente lo estipulado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima, incorporado mediante la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, pues no reconoció a favor del contratista el saldo no ejecutado por valor de $479.662.585,43, a pesar de que las partes acordaron que la Administración pagaría dicho saldo aun cuando los contratos de obra no se ejecutaran en un 100% por causas no atribuibles al consorcio, previa aprobación del supervisor.

Por su parte, EPC manifiesta que la entidad no incumplió el contrato de interventoría y que, por tanto, no hay lugar a reconocer el valor reclamado, puesto que el pago estaba condicionado al avance en la ejecución de los contratos de obra. Descendiendo al caso concreto, se advierte que la responsabilidad contractual que el consorcio pretende atribuirle a la entidad demandada recae sobre la forma de Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 50 pago, puntualmente aquella comprendida en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del negocio jurídico, de tal suerte que, para resolver si la actuación de la administración en este aspecto se ajustó a derecho o, por el contrario, constituyó un incumplimiento de lo pactado por las partes, es menester ahondar en lo que sobre el particular fue acordado en el contrato.

A este propósito, conviene resaltar que cuandoquiera que no exista suficiente claridad o precisión en cuanto al alcance y contenido del documento contractual o se evidencie una contradicción entre las estipulaciones contenidas en el acuerdo de voluntades, e incluso cuando existe claridad en el lenguaje utilizado pero las partes le atribuyen un significado divergente, corresponde al juez adelantar la labor de interpretación del negocio jurídico con miras a establecer la real intención de los contratantes y el contenido genuino de lo estipulado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.

De vieja data la Corte Suprema de Justicia ha puesto de presente que la interpretación del contrato tiene por objeto dilucidar la común intención de las partes a partir de la aplicación de las distintas reglas de hermenéutica establecidas en la ley y en aras de encontrar el genuino sentido del acuerdo de voluntades, pues más allá del tenor literal del contrato “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual”100, por lo que “no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes […] Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618”101. 100 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 1º de agosto de 2002, Rad.: 6907. 101Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de mayo de 2008. Rad.: 11001-31-03-028-2000. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 51 A su turno, en cuanto a las mencionadas pautas de hermenéutica que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido aplicables a la interpretación de los contratos estatales102, la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “Ahora bien, el criterio basilar en esta materia -mas no el único, útil es mencionarlo- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, conocida claramente la intención de los contratantes ha de estarse a ella más que a lo literal de las palabras, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1662 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.

Esa búsqueda -o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionalistas, ratio medular del laborío hermenéutico. […] El mismo artículo 1622 -ya citado- sienta otras reglas más de acentuada valía, como aquella que prevé que las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, en clara demostración de la relevancia que tiene la interpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.

O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en veces definitiva para casos específicas, la asentada en el artículo 1620, según la cual, el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría -o cercenaría- efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación debe desestimarse, por no consultar los cánones que, de antiguo, estereotipan esta disciplina.

Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado propósito de evidenciar la común voluntad de los extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos derroteros enderezados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in casu, puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que, inopinada o inconsultamente, conduzcan a privar de efectos a la cláusula objeto de auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula y las demás, etc.”103 102 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 9 de mayo de 2012, Rad. 22.714 y del 5 de marzo de 2021. Rad.: 39249 103 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005, Rad.: 7504. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 52 En este orden de ideas, el contrato debe ser interpretados de acuerdo con la naturaleza del negocio celebrado, en forma sistemática, racional y lógica, con el fin de establecer la voluntad común de los contratantes o dándole a cada cláusula el sentido que mejor convenga a convenga al contrato en su totalidad o deberá estarse a la interpretación que mejor encuadre con la naturaleza del contrato.

A partir de las anteriores premisas, en el presente asunto a juicio de la Sala emerge con claridad que la voluntad de las partes, al modificar la cláusula décima del contrato en el sentido de incorporar a la misma el parágrafo cuarto, consistió en pactar una nueva forma de pago en virtud de la cual la entidad se comprometió a pagar al contratista el saldo pendiente de acuerdo con el valor total ofertado, aun en el evento de que los contratos de obra no se ejecutaran en un 100%, previa aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, informe que debería incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría. En efecto, en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, incorporado al negocio jurídico mediate la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1 (hecho probado 6.4.1.1.10.), las partes acordaron lo siguiente: “CLAUSULA DECIMA – FORMA DE PAGO: La tesorería de EPC SA ESP pagará al interventor el valor del presente contrato, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el Consorcio FIA de la siguiente forma: El noventa por ciento (90%) mediante actas parciales de acuerdo con el porcentaje de avance de cada contrato de obra, previa amortización del anticipo y aprobación por parte de la Interventoría y el diez por ciento (10%) restante previa suscripción del acta de liquidación bilateral a los contratos de obra objeto de vigilancia y control y/o a la firmeza de la liquidación unilateral de los mismos y finalmente con la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato de interventoría […]

PARÁGRAFO PRIMERO: Las actas consolidadas mensuales deben presentarse dentro de los diez (10) primero días comunes, y deben contener la información del mes inmediatamente anterior. En consecuencia el INTERVENTOR solo podrá presentar un (1) acta consolidada por cada mes de cada uno de los contratos a los cuales se les hace Interventoría. Todo pago está sujeto a la programación Anual Mensualizado de Caja – PAC de EPC SA ESP.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El pago de la Interventoría será proporcional al avance de la obra, de tal forma que se garantice la permanencia en obra del INTERVENTOR durante la ejecución y recibo de la obra.

PARÁGRAFO TERCERO: En el valor pactado se entienden incluidos, entre otros, los gastos de administración los cuales son comunes a todas las interventorías a desarrollar, salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal, incrementos salariales y prestaciones, desplazamientos, trasporte, alojamiento y alimentación de la totalidad del equipo de trabajo, desplazamientos, transporte y almacenamiento de materiales, herramientas y toda clase de equipos necesarios, honorarios y asesorías en actividades relacionadas con la ejecución del contrato; computadores, licencias de Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 53 actuación de software; la totalidad de tributos originados por la celebración, ejecución y liquidación del contrato; las adecuaciones a que haya lugar; en general, todos los costos en lo que debe incurrir el INTERVENTOR para la cumplida ejecución del contrato.

PARÁGRAFO CUARTO: Para los casos en que el contrato de obra, por razones no imputables al INTERVENTOR, no llegase a una ejecución del 100%, la entidad pagará al INTERVENTOR el saldo pendiente de acuerdo con su oferta económica, previa aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, que deberá incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría durante el plazo del contrato”.

(negrillas fuera de texto) Como se advierte, en el parágrafo cuarto de la cláusula décima las partes estipularon expresamente que en el evento en el que los contratos de obra no se ejecutaran en un %100 por hechos no atribuibles al interventor, la entidad debería pagarle a este último el saldo pendiente de acuerdo con el valor total ofertado, previa aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, el cual debería incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría, todo lo cual permite concluir que las partes de consuno excluyeron el condicionamiento inicialmente pactado, según el cual el pago quedaría supeditado al avance en la ejecución de los contratos de obra, para en su lugar determinar que la entidad pagaría el saldo del valor ofertado siempre y cuando el supervisor aprobara el informe final de ejecución de las obras, el cual, se itera, debería contener la respectiva justificación de los recursos empleados por la interventoría. La anterior conclusión se ve reforzada al revisar los documentos preliminares que llevaron a las partes a suscribir la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, a partir de los cuales se advierte que el consorcio solicitó el pago total de lo ofertado y pidió que aquel se realizara de conformidad con el porcentaje de obra realmente ejecutado, pero esto último sin desconocer que todo caso debería serle reconocido el saldo total de la oferta, para lo cual propuso incorporar un nuevo parágrafo a la cláusula décima del contrato.

A este efecto, en el oficio CO-CADC-0399-2012 del 23 de diciembre de 2012104 (oficio y comunicaciones 6.4.1.2.1.), contentivo de la propuesta presenta por el consorcio a EPC, se manifestó lo siguiente: “la forma de pago acordada es proporcional al avance de obra, sin embargo existen situaciones no contempladas en el contrato que están afectando efectividad en la 104 CDS Fl. 499 y 499ª, Carpeta “INTERVENTORIA”, “2012”, C. Ppal.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 54 facturación de la interventoría e incluso, lo que es peor, que cabe la posibilidad que la interventoría no pueda facturar gran parte de los servicios prestados 1. Suspensiones de los contratos de obra o prórrogas sin adición de recursos por inconvenientes que afectan el rendimiento normal de las obras no imputables al interventor como la necesidad de realizar cambios o ajustes por situaciones no previstas en los diseños iniciales, inconvenientes con predios o interferencias en el trasado, incumplimientos de contratistas, entre otros. 2.

Obra física ejecutada que no puede ser reconocida en pago al contratista hasta [que] no se surtan trámites de tipo jurídico-administrativo, como trámite de actas de cobro por parte del contratista, liquidación de convenios (caso El Colegio) etc. Esta situación implica que actualmente los contratos tienen un avance acumulado del 73% de obra ejecutada y hasta ahora solo ha sido posible para la interventoría facturar el 40%, lo que equivale a aproximadamente $450.000.000 de pesos son poder facturar y que paradójicamente corresponde a obra ya ejecutada.

Por lo tanto sugerimos se revise la interpretación dada a esta cáusula (sic), creemos que se está interpretando erróneamente, y en esto se basa nuestra solicitud al respecto y que presentamos a continuación: • La cáusula (sic) decima (sic) se refiere a la forma de pago, es decir la manera en que gradualmente se nos realizarán los desembolsos hasta completar la totalidad de nuestro ofrecimiento económico.

Téngase en cuenta que forma de pago no es igual a presupuesto y nuestro presupuesto ofrecido no se presentó ni así lo solicita la entidad, basado en el monto de las obras ejecutadas sino en la disposición de unos recursos en el tiempo de ejecución de la obra y cuya utilización no depende de manera directa del avance de la misma, asó la forma de pago sea esa.

En este sentido solicitamos que, sin cambiar la forma de pago, se nos permita en la liquidación realizar el cobro del saldo total de nuestra oferta, previa justificación de los recursos utilizados. Para la formalización de lo anterior, proponemos incluir un nuevo parágrafo así:

PARAGRAFO CUARTO: Para los casos en que el contrato de obra, por razones no imputables al INTERVENTOR, no llegase a una ejecución del 100%, la entidad pagará al INTERVENTOR el saldo pendiente de acuerdo con su oferta económica, previa aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, que deberá incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría durante el plazo del contrato”. • El avance de las obras no está determinado por el avance obrado o liquidado por el contratista de obra, este avance es independiente de estos trámites jurídico administrativos, es medible y palpable físicamente en sitio y además reportado.

Por lo tanto al respecto solicitamos se nos permita realizar el cobro de acuerdo con el avance físico de las obras reportado en los informes de interventoría y supervisión y no contra actas de cobro o liquidación de los contratistas. (negrillas fuera de texto) Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 55 Así las cosas, en sentir de la Sala la intención de las partes al modificar el contrato de interventoría -artículo 1618 del C.C.-, puntualmente en cuanto a incorporar el parágrafo cuarto de la cláusula décima, tal y como se desprende de la solicitud elevada por el consorcio, así como también de las consideraciones expuestas en la adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, fue la de modificar la forma de pago inicialmente prevista en el contrato, la cual estaba condicionada estrictamente al avance en la ejecución de los contratos de obra, para en su lugar acordar que la entidad pública pagaría el saldo pendiente de acuerdo con el valor total ofertado, aun cuando los contratos de obra no se ejecutaran en un 100%, previa aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, el cual debería incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría, EPC centró su defensa en el argumento según el cual la entidad no incumplió el contrato porque el pago a favor del consorcio estaba condicionado a la ejecución de los contratos de obra.

Para la Sala esta interpretación no solamente desconoce la intención de las partes, sino que también le resta todo efecto útil a la modificación acordada entre ellas; si no se pretendía cambiar la forma de pago no tendría por qué haberse incorporado el parágrafo cuarto a la cláusula décima del negocio jurídico. En suma, la Sala encuentra que la interpretación lógica, sistemática, integral y racional del negocio convenido entre los contratantes, conduce a concluir, sin duda alguna, que la entidad debía reconocer al contratista el saldo pendiente de acuerdo con el valor total ofertado, previa aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, el cual debería incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría, sin que para tal efecto incluyera el porcentaje de ejecución de los contratos de obra.

Como quedó visto (F.J. 6.3.2.), la responsabilidad civil contractual demanda la existencia de una obligación derivada de un contrato, cuyo cumplimiento haya sido omitido por el demandado, ocasionando con ello un menoscabo a un interés jurídicamente protegido en cabeza del demandante y, a su turno, la responsabilidad contractual de la administración requiere la existencia de una obligación surgida de Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 56 un contrato, cuyo cumplimiento sea imputable a la administración contratante y haya ocasionado el menoscabo de su derecho a la prestación105.

En este orden de ideas, al margen de la interpretación que EPC efectuó al parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, en el sub judice la Sala no encuentra configurada la responsabilidad contractual de la entidad demandada, pues no se encuentra acreditado que haya incumplido la obligación establecida en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 del 19 de abril de 2011, como pasa a explicarse.

Al efecto, a pesar de que en el parágrafo referido las partes acordaron que la Administración debería pagarle al contratista el saldo pendiente de acuerdo con el valor total ofertado, aun en el evento en el que los contratos de obra no se ejecutaran en un 100%, también lo es que aquellas estipularon que dicho pago quedaría sujeto a la “aprobación por parte del supervisor del informe final de ejecución de las obras, que deberá incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría durante el plazo del contrato”.

En este sentido, tal y como se desprende del contenido del acta de recibo final de la interventoría (hecho probado 6.4.1.1.19.), suscrita por el supervisor del contrato y por el representante legal del consorcio, se advierte que en aquella expresamente quedó consignado que la interventoría ejecutó un valor total de $1.630.602.041,96, de lo cual se desprende que la supervisión del contrato únicamente justificó el uso de estos recursos por parte del contratista en el marco de la ejecución del contrato.

Precisamente esta suma de dinero fue la que se vio reflejada en el acta de liquidación bilateral, en cuyo balance financiero quedó previsto que el valor total del contrato, con sus respectivas adiciones, fue de $2.110.264.627,39, y que respecto del mismo el consorcio ejecutó la suma de $1.630.602.041,96 ($1.489.242.505,48 de actas parciales y $141.359.536,48 de saldo por pagar) restando un saldo no ejecutado por valor de $479.662.585,43, que la entidad ordenó liberar (hecho probado 6.4.1.1.20.). 105 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de octubre de 2019.

Rad.: 40992. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 57 Ahora bien, aun cuando se observa que el supervisor del contrato dio cuenta de la aprobación del informe final de ejecución de las obras, pues en efecto en el acta de liquidación bilateral dejó constancia expresa que, “revisada la información presentada por la interventoría de los frentes de obra terminados, los mismos se realizaron a satisfacción, al igual que la interventoría de los mismos, por lo cual la supervisión deja constancia del cumplimiento de las obligaciones asumidas en el Contrato de Interventoría EPC-PDA-C-078-2011” (hecho probado 6.4.1.1.20.), en criterio de la Sala dicha manifestación por sí sola no da lugar al pago del saldo total del contrato, pues además de la aprobación era menester incluir la justificación de los recursos empleados por la interventoría. De hecho, al plenario no fue allegada prueba alguna, diferente al acta de recibo final de interventoría (hecho probado 6.4.1.1.19.), que dé cuenta o que justifique que durante la ejecución del contrato el consorcio empleo la suma total ofertada, esto es, los $2.110.264.627,39, y que, por tanto, tenía derecho al reconocimiento del saldo restante no ejecutado por valor de $479.662.585,43.

En este sentido, a partir de las pruebas allegadas al plenario, resulta claro que EPC no incumplió lo estipulado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del negocio jurídico sometido a juicios, pues dentro del proceso consta que el supervisor del contrato únicamente justificó que la interventoría, para efectos de adelantar las labores encomendadas, empleo recursos por valor de $1.630.602.041,96, de donde salta a la vista que en el caso concreto no había lugar a pagar el saldo no ejecutado de $479.662.585,43, todo lo cual permite concluir que la Administración no incumplió el contrato.

A la anterior conclusión arriba la Sala partiendo de recordar que el soporte sobre el que se estructura el régimen contractual es el mutuo consentimiento de las partes que da lugar al nacimiento de obligaciones recíprocas, como expresión de la autonomía de la voluntad y del que emerge la fuerza vinculante del negocio jurídico libremente convenido y el deber de ejecutar lo acordado en los términos pactados.106 106 Sobre el particular, señala la doctrina: “(…) que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 58 El principio enunciado –pacta sunt servanda, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones.

Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente. En efecto, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa.

En nuestro ordenamiento jurídico, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por las causas legales107. 6.4.2.2.

De la mayor permanencia y los sobrecostos de personal, administración, personal técnico no facturable y financieros La parte actora manifiesta que no es necesario plasmar salvedades en los otrosíes y refiere que en el caso concreto las adiciones y prorrogas de que fue objeto el contrato de interventoría se suscribieron para “ampliar su objeto”, pero no para “equilibrar su economía”, de tal suerte que resulta procedente su estudio.

(…) En el fondo, en la observancia del contrato y en la ejecución, reside el resultado práctico del contrato; es el resultado para cuya consecución se estipuló este. Y que el contrato deba ser observado, es decir, que las partes cumplan con lo que se estableció en él, es un principio que deriva de aquel (de orden ético) del respeto a la palabra dada y de la consideración de que (aún prescindiendo del hecho de que el contrato es por lo común de prestaciones recíprocas y que, por consiguiente, la observancia por uno de los contratantes es el presupuesto de la observancia por el otro) el contrato suscita legítimas expectativas en cada uno de los contratantes; expectativas que no deben ser defraudadas…” Messineo, Francisco: Doctrina general del contrato.

EJEA: Buenos Aires. 1952, p. 143 y ss. 107El artículo 1602 del Código Civil dispone: “LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio, dispone: “PRINCIPIO DE BUENA FE.

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 59 A este efecto, aduce que en el sub judice se configuró un desequilibrio económico del contrato originado en la mayor permanencia en obra por causas que no le son imputables, puntualmente por los “inconvenientes” suscitados en los contratos de obra n.os 001-2011, PDA-O-053-2011, 013-2011, PDA-O-057-2011, PDA-O-072- 2011, 002-2011, 004-2011, PDA-O-100-2011, EPC-O-042-2010, EPC-O-044-2010 y 038-2010, que llevaron a que estos fueran prorrogados y suspendidos, lo que le ocasionó sobrecostos costos de personal para todos y cada uno de los frentes de trabajo, administración, personal técnico no facturable y financieros.

Sobre este particular, es menester comenzar por señalar, tal y como lo ha indicado esta Sala, que la ausencia de reclamaciones o salvedades en los otrosíes -acuerdos modificatorios, prórrogas, adiciones o suspensiones- no exime al juez del contrato de la tarea de “ […] desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación”108, por lo tanto su presentación no puede establecerse como una exigencia formal para el estudio y reconocimiento de la pretensión109.

A partir de la aplicación de la buena fe contractual, expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, le corresponde al juez del contrato, en cada caso, interpretar los acuerdos celebrados entre las partes y el comportamiento jurídicamente relevante que hubieren observado, junto con las demás particularidades del asunto sometido a su decisión, para establecer si lo pretendido en la demanda se encuentra en contradicción con el sentido que ha de atribuirse a las manifestaciones de la voluntad y a la conducta observada por las partes durante la ejecución del contrato.

Por tanto, contrario a lo afirmado por el a quo, resulta claro que el hecho de que el demandante no hubiese formulado salvedades en los acuerdos modificatorios suscritos en el marco de la ejecución del contrato de interventoría no se erige en una exigencia que torne improcedente el examen de las pretensiones de la demanda, pues 108 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 20 de noviembre de 2020.

Rad.: 38.097 y Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad.: 51833. 109 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad.: 52430. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 60 en efecto, tal y como quedó visto, le corresponde al juez del contrato en cada caso analizar las reclamaciones planteadas, determinar las circunstancias que rodearon los acuerdos modificatorios y su alcance y apreciar las demás actuaciones de las partes.

De los hechos probados en el plenario la Sala encuentra demostrado que el 19 de abril de 2011 EPC y el Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011 suscribieron el contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011, cuyo plazo inicial fue de nueve (9) meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, la cual tuvo lugar el 28 de abril de 2011 y su valor estimado fue de $1.296.743.688 (hechos probados 6.4.1.1.4. y 6.4.1.1.20.).

Además, según el alcance del objeto contratado consta que, en principio, el consorcio adelantaría la interventoría a los siguientes proyectos del plan departamental de agua (hecho probado 6.4.1.1.4): 1. Contrato de Obra n.º 002-2011 -Construcción colector de aguas lluvias calle 6 del Municipio de Choachí-. 2. Contrato de obra n.º 013-2011 -Optimización y rehabilitación sistema de acueducto urbano (bocatoma Cune y Namay) Municipio de Villeta-. 3.

Contrato de obra n.º 001-2011 -Construcción de obras para la optimización del sistema de acueducto urbano del Municipio de Pacho-. 4. Contrato de obra n.º 004-2011 -Construcción redes alcantarillado sanitario y pluvial zona norte Etapa I Municipio de El Colegio-. 5. Contrato de obra n.º PDA-O-053-2011 -Construcción del alcantarillado de aguas lluvias emergencia del Municipio de Pacho y Construcción acueducto regional Sucuneta fase II- ramal vereda Patio Bonito y otras del Municipio de Nemocón-. 6.

Contrato de obra n.º PDA-O-057-2011 -Terminación línea de conducción y construcción de viaductos del acuerdo regional Nocaima La Vega Quebrada negra Nimaima y Villeta fase III-. 7. Contrato de obra n.º PDA-O-100-2011 -Construcción redes de distribución para incrementar cobertura etapas I, II, III y IV Municipio de Mosquera, Optimización acueducto urbano Municipio de La Vega (bocatoma rio ila y perucho) desarenador y Ampliación acueducto Vereda Arrayan Municipio de San Francisco – Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 61 8. Contrato de obra n.º PDA-O-072-2011 Construcción plante de tratamiento de agua potable acueducto regional, Municipio de Pandi; Construcción del acueducto de las veredas la Salada, Malberto, Vila, Altos de la Viga, el Asomadero, el Verdal, Capotes, la Mata y Morro Azul, Municipio de Tocaima y Construcción del empalme alcantarillado mesa del medio – planta de tratamiento de aguas residuales San Roque Municipio de Arbeláez. 9.

Contrato de Obra n.º 017-2011. -Construcción colectores matrices alcantarillado pluvial y sanitario área de expansión plan parcial vía El Rosal del Municipio de Facatativá-. Igualmente, quedó demostrado en el proceso que el contrato de interventoría n.º PDA-C-078-2011 fue objeto de diez adiciones, siete prórrogas y una modificación, de tal suerte que finalizó hasta el 28 de marzo de 2014 (hechos probados 6.4.1.1.5. a 6.4.1.1.18 y 6.4.1.1.20), a saber: Acuerdo modificatorio Fecha Objeto Adición n.º 1 21 de octubre de 2011 Adicionar su valor en $135.483.754 para que el consorcio adelantara la interventoría a ciertos aspectos sin determinar que fueron adicionados al contrato de obra n.º EPC-O-042 de 2010 - construcción del acueducto regional La Mesa – Anapoima-.

Adición n.º 2 30 de diciembre de 2011 Adicionar el valor del contrato en $92.816.054. para que el contratista ejerciera la interventoría integral al Contrato de Obra n.º EPC-O-042 de 2010 - construcción del acueducto regional La Mesa – Anapoima-. Adición n.º 3 y Prórroga n.º 1 30 de diciembre de 2011 Adicionar el valor del contrato en $153.436.610 y prorrogar su plazo en cinco (5) meses, con el fin de realizar la interventoría al Contrato de Obra n.º EPC- O-044-2010 -construcción del acueducto regional fruticas de los municipios de Chipaque y Cáqueza fase IV-.

Adición n.º 4 12 de mayo de 2012 Adicionar el contrato en $53.451.392,39 para que el contratista continuara adelantando la interventoría al Contrato de Obra n.º 017-2011 -, pues dicho contrato de obra se adicionó y prorrogó. Adición n.º 5 y Prórroga n.º 2 29 de junio de 2012 Adicionar el valor del contrato en $33.773.260 y prorrogar su plazo por cuatro (4) meses, para que el contratista continuara adelantando la interventoría al contrato de obra n.º 002-2011, pues dicho contrato se adicionó y prorrogó. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 62 Adición n.º 6, Prórroga n.º 3 y Modificatorio n.º 1 29 de diciembre de 2012 Adicionar el valor del contrato en $239.057.427, para que el contratista continuara adelantando la interventoría a los contratos PDA-O-072-2011,002- 2011, PDA-O-100-2011, EPC-042-2011, EPC-044- 2011; prorrogar su plazo por el término de cinco (5) meses; y (iii) modificar la cláusula décima, relacionada con la forma de pago en el sentido de incluir el parágrafo cuarto. Adición n.º 7 y Prórroga n.º 4 27 de marzo de 2013 Adicionar el valor del contrato en $30.242.787 y prorrogaron su plazo por cuatro (4) meses, para que el contratista continuara adelantando la interventoría a los contratos de obra n.º 072-2011 y n.º 001 de 2011, los cuales fueron adicionados.

Adición n.º 8 y Prórroga n.º 5 29 de julio de 2013 Adicionar el valor del contrato en $8.057.400 y prorrogar su plazo por tres (3) meses, para que el contratista continuara adelantando la interventoría al contrato de obra n.º PDA-O-100-2011, el cual fue adicionado. Adicional n.º 9 y Prórroga n.º 6 24 de octubre de 2013 Adicionar el valor del contrato en $53.237.636 y prorrogar su plazo por cuatro (4) meses, para que el contratista adelantara la interventoría al contrato de obra n.º 038 -terminar el embalse mancilla en el municipio de Facatativá-.

Adicional n.º 10 y Prórroga n.º 7 26 de diciembre de 2013 Adicionar el valor del contrato en $13.964.619 y prorrogar su plazo por un (1) mes, para que el contratista adelantara la interventoría al contrato de obra para la construcción de un tanque de almacenamiento para el Acueducto Veredal del municipio de Beltrán. En este orden, resulta claro que el contrato de interventoría se extendió más allá del término inicialmente pactado, pues en efecto el negocio jurídico fue objeto de 7 prorrogas (adición n.º 3 y prórroga n.º 1, adición n.º 5 y prórroga n.º 2, adición n.º 6, prórroga n.º 3 y modificatorio n.º 1, adición n.º 7 y prórroga n.º 4, adición n.º 8 y prórroga n.º 5, adicional n.º 9 y prórroga n.º 6, adicional n.º 10 y Prórroga n.º 7) que condujeron a que su plazo expirara el 28 de marzo de 2014, es decir, 2 años y 2 meses más allá de lo previsto en un principio; no obstante, también se advierte que cada prórroga estuvo acompañada de la respectiva adición en su valor.

Además, se aprecia que el contrato fue adicionado en 3 ocasiones más (adicional n.º 1, adicional n.º 2 y adicional n.º 4), con el fin de que el contratista realizara la interventoría respeto de proyectos que inicialmente no quedaron previstos en el alcance del objeto contrato, todo lo cual lleva a concluir que respecto de las prórrogas y adiciones relacionadas existió un acuerdo definitivo y vinculante entre ambas partes.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 63 Ahora bien, en la demanda y en el recurso de apelación la parte actora adujo que, al margen de los acuerdos modificatorios referidos, los contratos de obra sujetos a la interventoría por diversas vicisitudes se prorrogaron y suspendieron, lo que originó una mayor permanencia en obra para el consorcio, generando mayores gastos de personal, administración, personal técnico no facturable y financieros, de tal suerte que al amparo de dicho argumento la sala procederá a examinar la reclamación planteada.

Sobre este particular, en el proceso quedó acreditado que el Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011, durante la ejecución del contrato elevó solicitudes al supervisor, en las que le puso de presente diferentes situaciones acaecidas en el desarrollo de los contratos de obra n.os 001-2011, PDA-O-053-2011, 013-2011, PDA-O-057-2011, PDA-O-072-2011, 002-2011, 004-2011, PDA-O-100-2011, EPC- O-042-2010, EPC-O-044-2010 y 038-2010 (oficios y comunicaciones 6.4.1.2.1.).

A este efecto, del contenido de los documentos allegados al proceso se destaca lo siguiente: Interventoría al contrato de obra n.º 001-2011 -Construcción de obras para la optimización del sistema de acueducto urbano del municipio de Pacho- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0060-2011 15 de junio de 2014 La interventoría presentó observaciones a la obra en cuanto a lo siguiente: “No se encontraron memorias de cálculo del diseño estructural del desarenador.

Se evidencia una posible sub dimensión de los espesores de muros y cuantías de refuerzo, la cual podrá ser verificada con las memorias completas del diseño. El documento entregado no se encuentra ordenado apropiadamente”. CO-CADC- 0091-20 21 de junio de 2011 La interventoría solicitó la prórroga del contrato de obra por tres (3) meses.

CO-CADC- 0194-2011 16 de agosto de 2011 La interventoría solicitó la revisión de la ubicación de las “chapaletas para las cámaras. CO-CADC- 0267-2011 20 de septiembre de 2011 La interventoría solicitó la prórroga del contrato de obra por un (1) mes. CO-CADC- 0366-2011 26 de octubre de 2011 La interventoría solicitó la prórroga del contrato de obra por un (1) mes.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 64 CO-CADC- 0408A-2011 28 de noviembre de 2011 La interventoría solicitó la suspensión del contrato de obra hasta tanto se validara su adición. CO-CADC- 0110-2012 15 de marzo de 2012 La interventoría solicitó información concerniente a la “reformulación y adición del presupuesto de obra”.

CO-CADC- 0094-2013 8 de mayo de 2013 La interventoría da respuesta a una comunicación de EPC, en la que puso de presente las actividades desplegadas por el consorcio para efectos de que el contratista de obra reiniciara las labores y recomendó la imposición de multas ante el incumplimiento contractual. CO-CADC- 0103-2013 5 de junio de 2013 La interventoría solicitó la imposición de multa al contratista de obra por incumplimiento.

CO-CADC- 0002-2014 17 de enero de 2014 La interventoría solicitó hacer efectiva la cláusula penal por incumplimiento del contratista. CO-CADC- 0018-2014 3 de marzo de 2014 La interventoría solicitó información con relación a las medidas adoptadas frente al incumplimiento del contratista. Interventoría al contrato de obra n.º 002-2011 -Construcción colector de aguas lluvias calle 6 del municipio de Choachí- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0255-2011 13 de septiembre de 2011 La interventoría solicitó prorrogar el contrato de obra por el término de dos (2) meses, con ocasión de las inconsistencias en los diseños.

CO-CADC- 0397-2011 10 de noviembre de 2011 La interventoría solicitó adicionar y prorrogar el contrato de obra CO-CADC- 0121-2012 21 de marzo de 2012 La interventoría solicitó prorrogar del contrato de obra por el término de dos (2) meses. CO-CADC- 0192-2012 27 de abril de 2012 La interventoría puso de presente “el inconveniente técnico presentado para construcción de tramo comprendido entre Cámara 3 a Encole Colector Calle 6”.

CO-CADC- 0251-2012 5 de junio de 2012 La interventoría solicitó la suspensión del contrato de obra. CO-CADC- 0354-2012 31 de agosto de 2012 La interventoría solicitó prorrogar la suspensión del contrato de obra. CO-CADC- 0432-2012 26 de noviembre de 2012 La interventoría solicitó información con relación a los diseños. CO-CADC- 0437-2012 4 de diciembre de 2012 La interventoría solicitó prorrogar la suspensión del contrato de obra.

CO-CADC- 0050-2013 7 de marzo de 2013 La interventoría solicitó prorrogar la suspensión del contrato de obra. CO-CADC- 0106-2013 30 de mayo de 2013 La interventoría solicitó una reunión para discutir aspectos atinentes al proyecto, pues “a la fecha no se ha suscrito la respectiva acta de inicio”. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 65 Interventoría al contrato de obra n.º 004-2011 -Construcción redes alcantarillado sanitario y pluvial zona norte etapa I cabecera municipal de El Colegio Cundinamarca- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0307-2011 4 de octubre de 2011 La interventoría solicitó adicionar el contrato de obra, pues se requerían ítems no previstos.

CO-CADC- 0100-2012 6 de marzo de 2012 La interventoría presentó observaciones al presupuesto del contrato de obra y al convenio. CO-CADC- 0105-2012 12 de marzo de 2012 La interventoría presentó observaciones al presupuesto del contrato de obra y al convenio. CO-CADC- 0010-2013 14 de enero de 2013 La interventoría, en respuesta a una comunicación de EPC, informó que para liquidar el contrato de obra se requerían los APU´s. CO-CADC- 0029-2013 31 de enero de 2013 La interventoría dio cuenta de las actividades desarrolladas para la liquidación del contrato de obra.

CO-CADC- 0196-2013 7 de octubre de 2013 La interventoría propuso una conciliación de los precios unitarios para liquidar el contrato. CO-CADC- 0001-2014 3 de enero de 2014 La interventoría presentó una propuesta actualizada de conciliación de los precios unitarios para liquidar el contrato. Interventoría al contrato de contrato de obra n.º 013-2011 -Optimización y rehabilitación del sistema de acueducto urbano, bocatomas Cune y Namay- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0042-2011 1 de junio de 2011 La interventoría solicitó modificar el alcance del contrato de obra.

CO-CADC- 0202-2011 18 de agosto de 2011 La interventoría solicitó imponer multa al contratista de obra por incumplir sus obligaciones. CO-CADC- 0296-2011 27 de septiembre de 2011 La interventoría solicitó información de las actividades del plan de emergencia. CO-CADC- 0332-2011 11 de octubre de 2011 La interventoría solicitó imponer multa al contratista de obra por incumplir sus obligaciones.

CO-CADC- 0341-2011 12 de octubre de 2011 La interventoría solicitó imponer multa al contratista de obra por incumplir sus obligaciones. CO-CADC- 0342-2011 12 de octubre de 2011 La interventoría solicitó información de las actividades del plan de emergencia. CO-CADC- 0017-2012 27 de enero de 2012 La interventoría reiteró la solicitud para imponer multa al contratista de obra por incumplir sus obligaciones.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 66 CO-CADC- 0021-2012 29 de enero de 2012 La interventoría puso de presente el estado de la obra, pues las actividades se reiniciaron a finales del año 2012. CO-CADC- 0124-2012 22 de marzo de 2012 La interventoría reiteró la solicitud para imponer multa al contratista de obra por incumplir sus obligaciones.

CO-CADC- 0125-2012 22 de marzo de 2012 La interventoría reiteró la solicitud para imponer multa al contratista de obra por incumplir sus obligaciones. CO-CADC- 0182-2012 20 de abril de 2012 La interventoría solicitó declarar la caducidad del contrato. Interventoría al contrato de obra n.º 038-2010 -Construcción para la terminación y puesta en marcha del embalse mancilla del sistema de acueducto del municipio de Facatativá- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0209-2013 29 de octubre de 2013 La interventoría solicitó los diseños y protocolos de instalación y prueba de las redes.

CO-CADC- 0229-2013 2 de diciembre de 2013 La interventoría informó no haber recibido los accesorios y su estado y protocolos de instalación. CO-CADC- 0236-2013 17 de diciembre de 2013 La interventoría informó no haber recibido la válvula mariposa. CO-CADC- 0243-2013 27 de diciembre de 2013 La interventoría dio cuenta de ciertos aspectos relacionados con la obra, puntualmente en cuanto al Jarillón, las escaleras y la entrega de la válvula mariposa.

Interventoría al contrato de obra n.º EPC-O-042-2010 -Construcción acueducto regional La Mesa Anapoima- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0047-2012 22 de febrero de 2012 La interventoría informó acerca del avance y seguimiento al contrato de obra. CO-CADC- 0128-2012 26 de marzo de 2012 La interventoría solicitó prorrogar el contrato de obra por un término de tres (3) meses.

CO-CADC- 0290-2012 10 de julio de 2012 La interventoría informó acerca de la ejecución y diseños de algunas actividades. CO-CADC- 0358-2012 5 de septiembre de 2012 La interventoría solicitó información atinente a la ejecución del contrato de obra. CO-CADC- 0019-2013 21 de enero de 2013 La interventoría solicitó información atinente a la ejecución del contrato de obra.

Interventoría al contrato de obra n.º EPC-O-044-2010 -Construcción acueducto regional fruticas municipios de Chipaque y Cáqueza fase IV- Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 67 Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0322-2012 31 de julio de 2012 La interventoría solicitó el cambio de la tubería. CO-CADC— 407-2012 1 de noviembre de 2012 La interventoría presentó informe de la rehabilitación de la Fase I. CO-CADC- 0451-2012 11 de diciembre de 2012 La interventoría solicitó suspender el contrato de obra por 90 días.

CO-CADC- 0073-2013 9 de abril de 2013 La interventoría solicitó se informara si el acuerdo modificatorio que dio lugar a la suspensión se encontraba legalizado. Interventoría al contrato de obra n.º PDA-O-053-2011 -Construcción alcantarillado de aguas lluvias emergencia municipio de Pacho, construcción acueducto regional sucuneta fase II Ramal vereda Patio Bonito y otras, municipio de Nemocón- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0103-2011 29 de junio de 2011 La interventoría solicitó los planos de la obra.

CO-CADC- 0131-2011 19 de julio de 2011 La interventoría solicitó prorrogar el contrato por tres (3) meses. CO-CADC- 0179-2011 11 de agosto de 2011 La interventoría solicitó imponer multa al contratista. CO-CADC- 0199-2011 17 de agosto de 2011 La interventoría solicitó informar la fecha para la entrega de los diseños del muro de contención. CO-CADC- 0287-2011 27 de septiembre de 2011 La interventoría solicitó informar la fecha para la entrega de los diseños del muro de contención. CO-CADC- 0303-2011 28 de septiembre de 2011 La interventoría cuantificó la mula a imponer al contratista de obra.

CO-CADC- 0370-2011 25 de octubre de 2011 La interventoría solicitó la suspensión del contrato de obra. CO-CADC- 0371-2011 25 de octubre de 2011 La interventoría solicitó informar la fecha para la entrega de los diseños del muro de contención. CO-CADC- 0020-2012 30 de enero de 2012 La interventoría informó acerca del incumplimiento del contratista de obra.

CO-CADC- 0020-2012 3 de febrero de 2012 La interventoría solicitó la suspensión del contrato de obra. CO-CADC- 0037-2012 20 de febrero de 2012 La interventoría solicitó aclaraciones respecto del diseño estructural del disipador de energía. CO-CADC- 0255-2012 7 de junio de 2012 La interventoría solicitó liquidar el contrato. CO-CADC- 0051-2013 7 de marzo de 2013 La interventoría puso en conocimiento el concepto del especialista estructural.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 68 CO-CADC- 0203-2012 17 de octubre de 2013 La interventoría solicitó citar audiencia para imponer multa al contratista de obra. CO-CADC- 0226-2012 28 de noviembre de 2013 La interventoría solicitó información acerca del estado de la imposición de la multa al contratista.

Interventoría al contrato de obra n.º PDA-O-057-2011 -Terminación línea de conducción y construcción de viaductos del acueducto regional Nocaima – La Vega – Quebradanegra – Nimaima y Villeta fase II- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0008-2011 3 de mayo de 2011 La interventoría solicitó suspender el contrato. CO-CADC- 0044-2011 3 de junio de 2011 La interventoría solicitó especificaciones relacionadas con la tubería. CO-CADC- 0156-2011 2 de agosto de 2011 La interventoría solicitó prorrogar la suspensión. CO-CADC- 0358-2011 19 de octubre de 2011 La interventoría solicitó los diseños definitivos de la obra.

CO-CADC- 0390-2011 8 de noviembre de 2011 La interventoría recomendó suspender el contrato por “falta de diseños definitivos”. CO-CADC- 0390-2011 26 de diciembre de 2011 La interventoría solicitó suspender el contrato. CO-CADC- 0013-2012 25 de enero de 2012 La interventoría dio cuenta de la parálisis “reiterativa” de la obra.

CO-CADC- 0156-2012 10 de abril de 2012 La interventoría solicitó copia del permiso de concesión de aguas. CO-CADC- 0212-2012 11 de mayo de 2012 La interventoría informó acerca del estado del contrato. Interventoría al contrato de obra n.º PDA-O-072-2011 -Construcción plante de tratamiento de agua potable acueducto regional municipio de Pandi- Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0121-2011 7 de junio de 2011 La interventoría solicitó una reunión para aclarar ciertos aspectos relacionados con los diseños.

CO-CADC- 0171-2011 9 de agosto de 2011 La interventoría solicitó la aclaración de los diseños. CO-CADC- 0347-2011 18 de octubre de 2011 La interventoría solicitó información frente a la compra de un bien inmueble requerido para el proyecto. CO-CADC- 0374-2011 25 de octubre de 2011 La interventoría informó acerca de problemas con los diseños de la caja de recolección Arbeláez CO-CADC- 0404-2011 23 de noviembre de 2011 La interventoría informó acerca de problemas con el reinicio de los trabajos.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 69 CO-CADC- 0003-2012 18 de enero de 2012 La interventoría solicitó la aclaración de los diseños. CO-CADC- 0104-2012 9 de marzo de 2012 La interventoría remitió observaciones acerca del estudio de suelos. CO-CADC- 0154-2012 9 de abril de 2012 La interventoría solicitó la aclaración de los diseños.

CO-CADC- 0209-2012 9 de mayo de 2012 La interventoría remitió un informe de ejecución de la obra -sector Pandi-. CO-CADC- 0213-2012 11 de mayo de 2012 La interventoría remitió un informe de ejecución de la obra -sector Arbeláez- CO-CADC- 0359-2012 7 de septiembre de 2012 La interventoría informó acerca de problemas en el sector Arbeláez.

CO-CADC- 00453-2012 20 de diciembre de 2012 La interventoría solicitó los planos de la obra -sector Pandi-. CO-CADC- 0048-2013 6 de marzo de 2013 La interventoría solicitó gestionar lo pertinente a efectos de adquirir el predio denominado “FINCA LA FLORIDA”. CO-CADC- 0089-2013 22 de abril de 2013 La interventoría solicitó suspender el contrato de obra por dos (2) meses.

Interventoría al contrato de obra n.º PDA-O-100-2011 -construcción de redes de distribución para incrementar cobertura etapa I, II, III y IV del municipio de Mosquera; optimización del acueducto urbano del municipio de La vega (Bocatoma rio ila y Perucho), desarenador y ampliación del acueducto de la vereda Arrayan del municipio de San Francisco-.

Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0208-2011 26 de agosto de 2011 La interventoría solicitó diligenciar los permisos de servidumbres de las etapas III y IV CO-CADC- 0345-2011 13 de octubre de 2011 La interventoría informó acerca de los problemas en el predio en donde estaba proyectado construir el desarenador. CO-CADC- 0365-2011 24 de octubre de 2011 La interventoría informó acerca de las pretensiones económicas del dueño del predio en donde quedaría ubicado el desarenador, lo que, a su juicio, impediría llevar a cabo su construcción. CO-CADC- 0365-2011 17 de noviembre de 2011 La interventoría solicitó informar el estado de los permisos para la ejecución de las obras en el municipio de Mosquera.

CO-CADC- 0133-2012 28 de marzo de 2012 La interventoría solicitó prorrogar el contrato por tres (3) meses. CO-CADC- 0266-2012 20 de junio de 2012 La interventoría solicitó la suspensión del contrato. CO-CADC- 328-2012 9 de agosto de 2012 La interventoría solicitó prorrogar el contrato. CO-CADC- 0133-2013 2 de julio de 2013 La interventoría solicitó informar acerca del estado de pago del importe a FENECO Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 70 Asimismo, consta que el consorcio solicitó a la entidad demandada en diversas oportunidades el restablecimiento de la equivalencia contractual, según dan cuenta las diferentes comunicaciones allegadas al plenario, de las cuales se destaca lo siguiente (oficios y comunicaciones 6.5.1.2.1.): Oficio Fecha Objeto de la comunicación CO-CADC- 0168-2011 9 de agosto de 2011 La interventoría solicitó mantener el equilibrio económico del contrato por cuenta de la suspensión de los contratos de obra.

CO-CADC- 0386-2011 11 de noviembre de 2011 La interventoría solicitó adicionar el contrato de interventoría con ocasión de la prórroga del contrato n.º PDA-O-053-2011 CO-CADC- 0044-2012 14 de febrero de 2012 La interventoría solicitó se le dé respuesta frente a la reclamación elevada en torno a mantener el equilibrio económico del contrato.

CO-CADC- 0074-2012, CO-CADC- 0095-2012, CO-CADC- 0096-2012, CO-CADC- 0097-2012, CO-CADC- 0098-2012 1 de marzo de 2012 La interventoría solicitó dar respuesta a las reclamaciones elevadas con anterioridad, relacionadas con aportes parafiscales, pago de facturas aprobadas y el equilibrio económico del contrato. CO-CADC- 0305-2012 19 de julio de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato en la suma de $595.775.599, con ocasión de la prórroga al contrato de obra n.º EPC-O-042-2010.

CO-CADC- 0310-2012 25 de julio de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato en la suma de $84.055.017, con ocasión de la prórroga al contrato de obra n.º PDA-100-2011. CO-CADC- 0311-2012 25 de julio de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato en la suma de $113.355.159, con ocasión de la prórroga al contrato de obra n.º PDA-072-2011.

CO-CADC- 0312-2012 25 de julio de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato en la suma de $123.192.000, con ocasión de la prórroga al contrato de obra n.º PDA-0253-2011. CO-CADC- 0314-2012 25 de julio de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato en la suma de $35.181.408, con ocasión de la prórroga al contrato de obra n.º 001-2011.

CO-CADC- 0315-2012 25 de julio de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato en la suma de $27.890.808, con ocasión de la prórroga al contrato de obra n.º 013-2011. CO-CADC- 0316-2012 25 de julio de 2012 La interventoría solicitó una reunión con el fin de revisar asuntos inherentes a la ejecución del contrato. CO-CADC- 0317-2012 6 de agosto de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato, con el objeto de continuar adelantando la interventoría al contrato de obra n.º EPC-O-044-2010.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 71 CO-CADC- 0399-2012 23 de octubre de 2012 La interventoría solicitó adicionar el contrato en la suma de $248.776.111, prorrogarlo y modificar su cláusula décima, relativa al pago, en el sentido de incluir un nuevo parágrafo. CO-CADC- 0317-2013 16 de mayo de 2013 La interventoría remitió documentos relacionados con el contrato de obra n.º PDA-057-2011.

CO-CADC- 0121-2013 20 de junio de 2013 La interventoría expuso su situación en torno a restablecer el equilibrio económico del contrato. CO-CADC- 0122-2013 20 de junio de 2013 La interventoría expuso su situación en torno a restablecer el equilibrio económico del contrato. CO-CADC- 0157-2013 CO-CADC- 0158-2013 23 de julio de 2013 La interventoría dio cuenta del desequilibrio económico del contrato, por cuenta de los inconvenientes en el contrato de obra n.º PDA-053-2011.

CO-CADC- 0159-2013 CO-CADC- 0160-2013 23 de julio de 2013 La interventoría dio cuenta del desequilibrio económico del contrato, por cuenta de los inconvenientes en el contrato de obra n.º 002-2011. CO-CADC- 0161-2013 CO-CADC- 0162-2013 23 de julio de 2013 La interventoría dio cuenta del desequilibrio económico del contrato, por cuenta de los inconvenientes en el contrato de obra n.º PDA-O-100-2011.

CO-CADC- 0163-2013 CO-CADC- 0164-2013 23 de julio de 2013 La interventoría dio cuenta del desequilibrio económico del contrato, por cuenta de los inconvenientes en el contrato de obra n.º PDA-O-072-2011. CO-CADC- 0165-2013 CO-CADC- 0165-2013 23 de julio de 2013 La interventoría dio cuenta del desequilibrio económico del contrato, por cuenta de los inconvenientes en el contrato de obra n.º EPC-O-042 de 2010 CO-CADC- 0167-2013 CO-CADC- 0168-2013 23 de julio de 2013 La interventoría dio cuenta del desequilibrio económico del contrato, por cuenta de los inconvenientes en el contrato de obra n.º EPC-O-044-2010.

CO-CADC- 0169-2013 CO-CADC- 0170-2013 23 de julio de 2013 La interventoría reiteró el contenido del oficio CO-CADC- 0121-2013. CO-CADC- 0058-2014 CO-CADC- 0059-2014 CO-CADC- 0060-2014 CO-CADC- 0061-2014 CO-CADC- 0062-2014 CO-CADC- 0063-2014 26 y 27 de agosto de 2014 La interventoría solicitó el pago del saldo pendiente, de conformidad con lo acordado en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 72 CO-CADC- 0064-2014 CO-CADC- 0065-2014 A partir de lo anterior, resulta claro que el Consorcio Aguas de Cundinamarca 2011, con ocasión de las obligaciones a su cargo, allegó diferentes oficios al supervisor del contrato en los que presentó observaciones en el marco de los contratos de obra n.os 001-2011, PDA-O-053-2011, 013-2011, PDA-O-057-2011, PDA-O-072-2011, 002- 2011, 004-2011, PDA-O-100-2011, EPC-O-042-2010, EPC-O-044-2010 y 038-2010, relacionadas con los diseños, presupuestos, aspectos técnicos, conciliación de precios unitarios, avance en la ejecución y seguimiento de las obras y temas atinente la liquidación de los contratos de obra, y también elevó diversas solicitudes de reuniones e información, de prorrogas, de suspensiones, de modificaciones, también solicitudes para imponer multas y declarar caducidades, lo que da cuenta de algunos de los inconvenientes referidos por la parte actora en su escrito de demanda.

No obstante, la Sala echa de menos elementos de prueba que permitan corroborar si en efecto los contratos de obra referidos se prorrogaron y suspendieron y si, por tanto, su plazo se extendió en los términos señalados por la parte actora, así: el contrato de obra n.º 001-2011 durante 30 meses más, el contrato de obra n.º PDA-O-053-2011 durante 34 meses más, el contrato de obra n.º 013-2011 durante 17.9 meses más, contrato de obra n.º PDA-O-057-2011 durante 10.9 meses más, el contrato de obra n.º PDA-O-072-2011 durante 32.2 meses más, el contrato de obra n.º 002-2011 durante 20 meses más, el contrato de obra n.º 004-2011 durante 1.5 meses más, ell contrato de obra n.º PDA-O-100-2011 durante 26.7 meses más, el contrato de obra n.º EPC-O-042-2010 durante 26.7 más, el contrato de obra n.º EPC-O-044-2010 durante 33.7 meses más y el contrato de obra n.º 038-2010 hasta el 7 de marzo de 2014 y si dicha circunstancia derivó en una mayor permanencia para la interventoría. De hecho, en el proceso no reposan los contratos de obra ni sus modificatorios, documentos sin los cuales, a juicio de la Sala, no es posible determinar con plena certeza lo aducido por la parte actora, esto es, si en efecto aquellos se suspendieron y prorrogaron durante el término referido y mucho menos si esto último, en caso de haberse presentado, obedeció a los “inconvenientes” indicados por el consorcio en la demanda.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 73 En este orden, resulta forzoso concluir que en el caso concreto no está probado la mayor permanencia alegada por la parte demandante, pues las únicas pruebas que sobre este particular fueron aportadas al proceso, esto es, los oficios y comunicaciones allegadas por la parte actora con su recurso de apelación, por sí solos no dan cuenta de que los contratos de obra se hubiesen prorrogado y suspendido durante el periodo de tiempo y en las condiciones aludidas en la demanda, de tal suerte que no es posible determinar si se presentaron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, que hubiesen alterado o agravado las prestaciones a cargo del contratista.

Además de lo anterior, la parte actora tampoco probó la excesiva onerosidad resultante de las circunstancias alegadas, puntualmente los mayores costos de personal, administración, personal técnico no facturable y financieros. A este efecto, al proceso fue allegado el dictamen pericial elaborado por la empresa Consultores Donovan S.A.S., el cual, de conformidad con la demanda y en concordancia con lo ordenado en el marco de la audiencia inicial, tuvo por objeto determinar: (i) el costo total del personal para todos y cada uno de los frentes y proyectos de la obra sujetos a la interventoría;

(ii) el gasto total en cuanto a la administración del contrato y personal técnico no facturable; (iii) los gastos por impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones; y (iv) los costos financieros por la modificación del flujo de caja. En la experticia, en capítulo preliminar, se empezó por hacer referencia al plazo inicial de cada uno de los contratos objeto de la interventoría, a la adjudicación del proceso contractual, a la suscripción del contrato, su objeto, alcance del objeto, plazo, valor inicial, fecha de suscripción y forma de pago, luego de lo cual se concluyó que a partir de “dichas novedades [se refiere a las prórrogas y adiciones], se puede deducir que estas eran imprevisibles al momento de la elaboración del estudio previo y sus causales son ajenos a la interventoría CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA”.

Además, tras hacer mención puntual a las adiciones y prórrogas al contrato de interventoría, se afirmó que en el caso concreto se presentó “una mayor permanecía de 26 meses y 7 días” y que durante la misma “la interventoría cumplió con sus funciones a cabalidad”, tras lo cual se indicó que, de Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 74 conformidad con la revisión documental realizada, puntualmente la entrega de los informes mensuales de interventoría de cada proyecto, el consorcio ejecutó la labor encomendada a lo largo de 35 meses.

En tal sentido, se concluyó que: “El término inicial estaba para que la interventoría se realizara del 29 de Abril de 2011 hasta el 29 de Enero de 2012, plazo que no se cumplió y se tuvo que hacer una ampliación de tiempo para terminarlo. Como muestra de que la interventoría estuvo presente 100% durante el periodo de ejecución del 29 de Abril de 2011 al 28 de marzo de 2014 realizando sus funciones, se tienen los informes mensuales mencionados anteriormente, además se considera que las razones de ampliación fueron ajenas a este.

Por otro lado, las condiciones iniciales se vieron alteradas ya que la interventoría debió asumir los gastos asociados a la ejecución del proyecto de forma continuada, sin recibir contraprestación a cambio, es decir que debió atender la ejecución del contrato con unos costos y gastos de administración superiores a los establecidos inicialmente, dado que el contrato se extendió en el tiempo más allá de lo planeado”.

Posteriormente, en el dictamen se abordaron los interrogantes que hicieron parte del objeto de la prueba, frente a los cuales se adujo lo siguiente: (i) En cuanto al costo total del personal de los frentes y proyectos de obra, se afirmó que el valor del personal asignado al consorcio, a partir de la oferta y de las adiciones fue de $560.708.977, suma que, según se indicó, es inferior al costo en que incurrió el consorcio demandante para sufragar los gastos de personal.

Sobre el particular, se precisó que, de conformidad con los balances y soportes de pago del consorcio, así como también los de la sociedad SERVINC Ltda., integrante del consorcio, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014 el valor total del personal contratado para ejecutar la interventoría ascendió a la suma de $1.009.658.016., información que se cuantificó de cara a cada uno de los contratos sujetos a la interventoría. (ii) Frente a los gastos de personal técnico no facturable, se puso de presente que dichos gastos comprenden el valor sufragado por “las personas que tenían como función apoyar las tareas directamente relacionadas con el consorcio pero que su ayuda no estuvo prevista dentro de la oferta económica”, suma que para los años 2011, 2012, 2013 y 2014 se calculó en un total de $13.707.573.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 75 (iii) Con relación a los gastos de administración, en el dictamen se relacionó un listado de ítems para la estimación de gastos generales con su respectivo valor, después de lo cual se manifestó que “la mayor parte de los gastos generales durante los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, que incluye los servicios prestados por la empresa SARVINC LTDA al CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA 2011 por los conceptos de administración del recurso humano (elaboración de contratos, afiliaciones, nóminas, liquidaciones, certificaciones, etc.) gestión del sistema HSEQ (capacitaciones, exámenes de ingreso, auditorias, dotaciones, vacunación, etc) manejo de contabilidad (gestión de proveedores, pagos, facturas, elaboración de estados financieros, impuestos, etc.) alquiler de oficina con dotación, servicios públicos, asesorías legales, asesorías financieras, representación legal, etc, los cuales fueron ejecutados a lo largo de toda la vigencia del contrato de interventoría, inclusive hasta su liquidación”, cuyo valor depurado y tras eliminar las partidas dobles, se calculó en $500.293.712,59.

(iv) Frente a los gastos por concepto de impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones, en la experticia, tras relacionar las pólizas que adquirió el contratista, se afirmó que su valor aproximado fue de $5.174.018 (v) En lo que corresponde a los costos financieros, en el dictamen se realizó una comparación del flujo de caja real frente al flujo de caja mensual que debió recibir el demandante de conformidad con su oferta y, a partir de su diferencia, se estimó la rentabilidad del flujo de caja real en $ 724.100.576, que actualizado arrojó un monto de $900.155.471 y sobre el cual se calcularon intereses moratorios y se sumó el valor de las utilidades, para un saldo final de $1.747.196.221 a enero de 2018.

(vi) Finalmente, en la experticia, a partir de lo establecido parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato, se hizo mención a los valores adeudados por EPC al consorcio y se concluyó que el monto era de $479.662.586,56. De conformidad con lo establecido en los artículos 232 y 235 del Código General del Proceso, el juez debe apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta para tal efecto su solidez, claridad, exhaustividad y calidad.

Asimismo, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 76 y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. Además, es deber del juez valorar la imparcialidad del perito, pudiendo negarle efectos a la prueba cuando existan circunstancia que afecten gravemente su credibilidad.

En este orden, tras valorar el contenido del dictamen, la Sala considera que la prueba, en punto a los aspectos objeto de debate, es decir, en lo que concierne a los sobrecostos reclamados por el consorcio con ocasión de la mayor permanencia en obra, originada en los “inconvenientes” que condujeron a que los contratos de obra se prorrogaran y suspendieran, carece de eficacia probatoria, como pasa a explicarse.

Al respecto, se observa que en la experticia se desarrolló un capítulo preliminar en el que, como si se tratara del análisis jurídico y probatorio a cargo del juez del contrato, se concluyó que en el caso concreto se configuró una mayor permanencia en obra por hechos no atribuibles al demandante y que dicha circunstancia alteró el equilibrio económico del contrato, aspecto que, en criterio de esta Sala, además de poner en entredicho la imparcialidad de la empresa que rindió el dictamen, pues de forma anticipada se establecen conclusiones que marcan el derrotero de las respuestas frente a cada uno de los interrogantes objeto de la prueba, va en contravía de los postulados contenidos en el artículo 232 del CGP, según el cual resultan inadmisibles las cuestiones que versen sobre puntos de derecho.

En este sentido, las consideraciones que sobre el particular se incluyeron en la experticia corresponden a conclusiones basadas en apreciaciones personales sobre aspectos de orden jurídico cuyo análisis corresponde exclusivamente al juez del contrato. Por tanto, en este punto la prueba referida carece de eficacia probatoria, pues ciertamente este medio de prueba tiene por objeto el estudio de aspectos técnicos, científicos o artísticos que requieran especiales conocimientos, sin que tengan cabida puntos de derecho.

De otra parte, en lo que guarda relación con los costos de personal, llama la atención que en el dictamen se realizó un cálculo general de los mayores valores reclamados, sin descontar los valores pagados al contratista con ocasión del contrato de interventoría y sus adiciones. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 77 Asimismo, en lo que atañe a los gastos de personal técnico no facturable, se advierte que el fundamento para reconocer el valor se centra en el argumento según el cual ciertas personas apoyaron las labores del consorcio pero su ayuda no quedó incorporada en la oferta, lo cual, en criterio de la Sala, va en contravía de lo estipulado en el contrato, puntualmente en el parágrafo tercero de la cláusula décima, en el que se acordó que el valor del contrato comprendía todos los gastos de administración, salarios, prestaciones sociales, indemnización de personal, incrementos salariales y prestacionales, desplazamientos, transporte, alojamiento y alimentación de todo el equipo de trabajo, así como el desplazamiento, transporte y almacenamiento de materiales y herramientas y toda clase de honorarios relacionada con la ejecución del contrato, de tal suerte que cualquier valor relacionado con personal debió ser previsto por el contratista al momento de formular su oferta.

Ahora, en lo que guarda relación con los gastos por concepto de impuestos, pólizas, seguros y legalizaciones, la Sala se abstendrá de valorar lo manifestado en la experticia, pues, tal y como quedó visto, esta reclamación quedó cobijada en el acta de liquidación bilateral y, por tanto, no es procedente su estudio en esta sede judicial.

Finalmente, en cuanto a los valores adeudados por EPC al consorcio frente a cada uno de los proyectos, se aprecia que dicho interrogante no hizo parte del objeto de la prueba. De hecho, ni en la demanda ni en la audiencia inicial se solicitó absolver esta pregunta, lo cual, en criterio de la Sala, nuevamente pone en entredicho la imparcialidad de la empresa que elaboró el dictamen, pues aquella entró a pronunciarse sobre aspectos que, si bien hacen parte del proceso, no fueron incorporados en la prueba y sobre los cuales no tendría por qué tener conocimiento alguno. De hecho, el objeto de la experticia se encaminó a determinar los sobrecostos por la mayor permanencia en obra, pero no se centró en establecer los perjuicios derivados de la responsabilidad contractual de la demandada.

En este orden de ideas, la Sala considera que el dictamen pericial carece de eficacia probatoria, pues, tal y como quedo visto, existen circunstancias que afectan la credibilidad de lo dicho en el informe. Además, las conclusiones a las que se llegó Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 78 en el informe técnico no son del todo precisas, se refieren a puntos de derecho y desbordaron el objeto de la prueba110.

En suma, para la Sala las pruebas allegadas al plenario no resultan suficientes a efectos de demostrar que en el caso concreto se presentaron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, que hubiesen generado una excesiva onerosidad para el contratista. De hecho, no bastaba con sostener que se presentaron inconvenientes que causaron una mayor permanencia en obra, los cuales generaron sobrecostos; era indispensable aportar las pruebas que soportaran la configuración de las circunstancias alegadas, así como la causación de los valores reclamados, lo cual no se encuentra acreditado en el proceso.

A partir de lo anterior, la Sala estima que el consorcio demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que presuntamente generaron una excesiva onerosidad del contrato requieren de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide su reconocimiento.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la demandante y negó la objeción por error grave 110 De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que la eficacia probatoria del dictamen pericial requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;

(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo;

(iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción;

(ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. Al respecto Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad.: 27959 y Sentencia del 21 de marzo de 2012.

Rad.: 24250. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 79 formulada por la demandada contra el dictamen pericial allegado al proceso, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, esto es, al constatar: (i) que EPC no incumplió lo establecido en el parágrafo cuarto de la cláusula décima del contrato de interventoría, y (ii) que no se acreditaron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que hubiesen generado una excesiva onerosidad para el contratista. 8.

Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo este entendido, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho111, pues interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y aquel no prosperó, y su 111 Cfr. Art. 365 y ss.

CGP. Radicado: 25000-23-36-000-2016-02417-01 (61711) Demandante: REDCOM LTDA Y OTRO 80 liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. Al efecto, de conformidad con lo establecido en los numerales 3112 y 4113 del artículo 366 ibídem, en concordancia con el artículo 5114 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, vigente para el momento de la presentación de la demanda, según el cual tratándose de procesos declarativos en general la tarifa de agencias se ubicará entre 1 y 6 SMLMV, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia en tres (2) SMLMV, que corresponden a la suma de $2.000.000 y que se consideran causadas y comprobadas en razón de la naturaleza, calidad y cuantía del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte vencedora115.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, 112 “3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.

Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará”. 113 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 114 “ARTÍCULO 5º.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. […] En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. 115 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034 81 ss oe: COPIESE,

NOTIFIQUESE, CUMPLASE LUQUE GC2 i TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Seeretarla REMITIR el expediente al Tribunal de origen. las cuales seran liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con Io expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideracion Io dispuesto en los articulos 366 y 365.8 del Codigo General del Proceso.

Fijar por concepto de agendas en derecho en segunda instancia la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2,000,000) en favor de Empresas Publicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. Radicado:25000-23-36-000-2016-02417-01 (61.711] Deniandante: REDCOM LTDA Y OTRO JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado Aclaracion de voto ILL. GUILLERMCLS Magistrado Aclaracion de voto.

Cfr. Rad. 53.814-22 #1 y voto disidente Cfr. Rad. 62.009-19. i yiSvLI