Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO PRESIDENCIA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS Radicación: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A. Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS Procede la Presidencia del Consejo de Estado a resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre las Secciones Primera y Tercera de la Corporación para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 322 del 20 de febrero de 2020 y 861 del 21 de mayo siguiente, a través de las cuales se decidió un procedimiento administrativo de carácter particular en su contra y se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de la decisión inicial, en el sentido de no reponerla.
Lo anterior, con base en los siguientes I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., mediante apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en la cual elevó las siguientes pretensiones: Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 «PRIMERA.
Se declare la nulidad de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020 “Por medio de la cual se decide un procedimiento administrativo de carácter particular.”
SEGUNDO. Se declare la nulidad de la Resolución 861 del 21 de mayo de 2020 “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. y PARTNERS en contra de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020.” TERCERA. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento automático de un derecho -en los términos del artículo 137 del CPACA- se declare que la retractación de la oferta presentada por PARTNERS para el bloque 10 MHz de la banda de 2500 MHz es ineficaz y por consiguiente siendo este el adjudicatario de ese bloque debe cancelar el valor total de su oferta a favor de la Nación.” 2.
Actuación procesal en el Consejo de Estado 2.1 Sección Primera La demanda fue inicialmente radicada ante la Sección Primera del Consejo de Estado el 15 de marzo de 2021. Mediante auto del 13 de mayo de 2022, la magistrada ponente dispuso la remisión del expediente a la Sección Tercera de la Corporación en atención a que el asunto objeto de controversia versa sobre aspectos contractuales. 2.2 Sección Tercera El asunto fue nuevamente sometido a reparto el 14 de junio siguiente y a través de auto del 1 de agosto de 2022, la Sección Tercera del Consejo de Estado, también declaró su falta de competencia para tramitar el asunto y, promovió el conflicto negativo de competencia bajo estudio.
Como fundamento de esa decisión, esbozó, en resumen, los siguientes argumentos: Señaló que, en los hechos de la demanda, la parte actora explicó que mediante las Resoluciones 3078 y 3121 de 2019 el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones inició un proceso de selección para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional en las bandas de 700 Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 MHz, 1900 MHz y 2500 MHz y trazó una meta de conectividad en el país, a partir del recaudo esperado en la respectiva subasta.
Indicó que al proceso concurrieron, entre otras firmas, Comcel S.A. y Partners Colombia Móvil S.A.S. E.S.P., quienes se comprometieron a cumplir con todas las obligaciones inherentes a la selección y a pagar la contraprestación económica que resultara de la subasta. Manifestó que la subasta tuvo lugar el 20 de diciembre de 2019, para la segunda secuencia de 10 MHz de la franja de 2.500 MHz, Partners ofertó $1.605.454.895.600 a las 11:41 a.m. y $1.747.717.773.451 a las 12:27 p.m., pese a que en sesiones previas se había precisado el momento a partir del cual se hacía vinculante el ofrecimiento, así como los requisitos para corregir eventuales errores antes de firmar la oferta, en el sentido de indicar que una vez impartida la firma, no había posibilidad de cambiarla.
Mencionó que la referida secuencia le fue asignada a Partners pese a lo cual el 2 de enero de 2020 esa empresa renunció al uso otorgado, por lo que desconoció el carácter vinculante de su oferta y omitió el pago de $1.747.717.773.451 por el uso de un espectro que no iba a poder aprovechar ningún agente económico. Expuso que, con ocasión de dicha renuncia, el Ministerio de las Tecnologías de la Información inició una actuación administrativa de carácter particular a través de la Resolución 210 del 11 de febrero de 2020 en el que se reconoció a Comcel S.A. como tercera interesada, al haber pujado por la segunda secuencia de 10 MHz en la banda de 2500 MHz.
Adujo que en dicha actuación solicitó que se declarara el carácter vinculante de la oferta Partners y exigió al ministerio que, en defensa del patrimonio público, adelantara las acciones pertinentes para el reconocimiento de los mayores perjuicios causados al Estado y no cubiertos por la garantía de seriedad de la firma dimitente. Sostuvo que, según la demanda, en Resolución 322 del 20 de febrero de 2020 el ministerio decidió no asignar la segunda secuencia de 10 MHz de la banda de 2500 MHz, subastada el 20 de diciembre de 2019 y declarar el incumplimiento de Partners por el retiro de su oferta después del vencimiento del plazo para su presentación y ordenó el reconocimiento y pago de los perjuicios correspondientes, los cuales estimó en $42.000.000.000.
Recordó que dentro de los argumentos de la demanda se indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución Política, el Estado debe promover el acceso a las TIC a través del uso del espectro Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 radioeléctrico, pero que pese a ello en los actos demandados se aceptó injustificadamente la renuncia de Partners, con infracción de las normas de la subasta, lo que impidió que millones de colombianos se beneficiaran de la conectividad que iba a generar el uso de la segunda secuencia de 10 MHz en la banda 2500 MHz, toda vez que dicho bloque al no poderse adjudicar no será usado por ninguna empresa hasta tanto se adelante un nuevo proceso de asignación lo cual puede tardar años.
Sostuvo que, de conformidad con lo anterior, el asunto que aquí se examina no radica en un contrato estatal, así como tampoco en actos administrativos de naturaleza contractual ni precontractual. Puso de presente que, según el informe inicial de reparto de la demanda, los actos aquí cuestionados también fueron demandados dentro del radicado 11001- 03-24-000-2021-00048-00 cuyo ponente admitió la demanda el 17 de febrero de 2022.
Explicó que la controversia que originó la demanda de la referencia se relaciona con el proceso de selección adelantado por el Ministerio de las TIC para conferir permisos de uso del espectro radioeléctrico. Adujo que, si bien el mencionado trámite se denominó “proceso de selección objetiva” y se empleó la figura de subasta pública, elementos que son propios de la actividad de contratación que ordinariamente adelantan las entidades estatales, lo cierto es que dicho procedimiento no se orientaba a la celebración de ningún contrato estatal sino al otorgamiento de permisos regulados en el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009.
Argumentó que, aunque el legislador exige la selección objetiva de quienes serán destinatarios de los permisos de uso del espectro radioeléctrico, esas autorizaciones son otorgadas a través de acto administrativo, instrumento que no es configurativo de contrato estatal, por cuanto nace a la vida jurídica de manera distinta y con efectos diversos.
Recordó que mientras el acto administrativo es la manifestación unilateral de la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos generales o particulares; el contrato estatal, es un acuerdo de voluntades que busca generar obligaciones entre las partes. Destacó que en la misma Resolución 322 del 20 de febrero de 2020 se indicó que este tipo de autorizaciones son ajenas a la contratación estatal.
Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Afirmó que como el procedimiento administrativo adelantado por el Ministerio de las TIC no constituyó ejercicio de la actividad contractual ni tuvo por objeto la celebración de contratos sino la expedición de actos administrativos de carácter particular para el otorgamiento de los permisos aludidos, es claro que la competencia para conocer de aquel no corresponde a la Sección Tercera de la Corporación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento Interno del Consejo de Estado.
Concluyó que como el asunto en cuestión no fue asignado a ninguna de las otras Secciones de la Corporación es claro que su conocimiento corresponde a la Sección Primera. En este orden de ideas, surtidos los trámites pertinentes, con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal, procede el presidente del Consejo de Estado a resolver previas las siguientes II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 110 de la Ley 1437 de 20111 en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 8 del Acuerdo 080 de 20192, Reglamento Interno de la Corporación, corresponde al presidente del Consejo de Estado resolver los conflictos de competencia que se susciten entre las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo. 2.
Aclaración previa Mediante el presente trámite debe definirse la Sección competente para conocer el asunto de la referencia. Con todo, en la determinación de dicha competencia, no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama. 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 110. “Integración de la Sala de lo Contencioso administrativo: (…) Parágrafo.
Es atribución del presidente del Consejo de Estado, resolver los conflictos de competencia entre las secciones de la Sala de lo Contencioso de la corporación.” 2 Acuerdo 080 de 2019. Sala Plena del Consejo de Estado. Artículo 8. “Funciones del presidente: (…) Parágrafo. Es atribución del Presidente del Consejo de Estado, resolver los conflictos de competencia entre las secciones de la Sala de lo Contencioso de la Corporación.” Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para asignar el conocimiento del asunto; no obstante, le corresponde a la Sección que sea declarada competente, la verificación de las situaciones de hecho y de derecho, así como de la respectiva decisión de fondo sobre el proceso de la referencia. Debe agregarse que la determinación de este despacho sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente. 3.
Problema jurídico Corresponde al suscrito presidente resolver el conflicto negativo de competencias suscitado entre las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones con el fin de que se retiren del ordenamiento jurídico las Resoluciones 322 del 20 de febrero de 2020 y 861 del 21 de mayo siguiente.
Para el efecto, se determinará si el asunto hace parte de las competencias específicas atribuidas a la Sección Tercera de la Corporación, concretamente si se trata de un asunto de carácter contractual o precontractual, o si, por el contrario, se trata de un tema residual que debe ser asumido por la Sección Primera del Consejo de Estado. 4.
Del caso concreto La asignación de competencias encomendada por la Constitución y la ley al Consejo de Estado, contenidas en el reglamento interno, fueron distribuidas teniendo en cuenta el modelo de especialidad y volumen de trabajo. En esa medida, las cinco secciones acogen los asuntos según los lineamientos trazados en el reglamento para permitir la evacuación y resolución de los procesos de una manera temática y organizada, en garantía de los derechos al acceso efectivo a la administración de justicia y al debido proceso de los usuarios.
El artículo 13 del reglamento interno del Consejo de Estado (Acuerdo 080 de 2019)3 dispone, en relación con la distribución de los asuntos entre sus secciones: 3Antes artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 modificado por el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES.
Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 2.
Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones. 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. 4. Las controversias en materia ambiental. 5.
El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura. 6. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. 7. Las acciones populares con excepción de las que se atribuyan a la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo. 8. Todos los demás, para los cuales no exista regla especial de competencia. (…) Sección Tercera: 1.
Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral primero. 3.
Los procesos de expropiación en materia agraria. 4. Las controversias de naturaleza contractual. 5. Los procesos de reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas a que se refieren el artículo 86 del C.C.A. y el inciso 3 del artículo 35 de la Ley 30 de 1988. 6. Los procesos relacionados con la extinción de la condición resolutoria de los baldíos nacionales, conforme al artículo 7o de la Ley 52 de 1931. 7.
Los procesos de reparación directa contra las acciones u omisiones de los agentes judiciales a que se refieren los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996. 8. Los procesos relacionados con la declaración administrativa de extinción del dominio de predios urbanos y rurales. 9. Los procesos de nulidad de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. 10.
El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictados por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta Sección. 11. Los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. 12. Las acciones de grupo de competencia del Consejo de Estado. 13.
Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa. 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado.” Según se tiene, en el presente asunto, lo pretendido por la parte actora es que se declare la nulidad de la Resolución 322 del 20 de febrero de 2020 a través de la cual el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones resolvió: Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 “PRIMERO. No asignar el bloque de 10 MHz de la banda de 2500 MHz correspondiente a la segunda secuencia del evento de subasta del 20 de diciembre de 2019 regido por la Resolución 3078 de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. Declarar el incumplimiento de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. por el retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas y, como consecuencia de ello, declarar la ocurrencia del supuesto previsto en el literal b) del artículo 10 de la Resolución 3078 de 2019.
TERCERO. Como consecuencia de la declaración incluida en el numeral anterior, ordenar a la sociedad PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 901354361-1, el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados del retiro de la oferta los cuales ascienden a la suma de CUARENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS M/TCE ($42.000.000.000).
La suma deberá ser pagada dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de este acto administrativo a la cuenta del FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES número 00018-500003-3 del Banco Davivienda.
CUARTO. En el evento en que la sociedad PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 901354361-1, no honre la obligación de pago ordenada en el artículo anterior dentro del plazo definido, hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta emitida por el BANCO SANTANDER DE NEGOCIOS DE COLOMBIA S.A., identificada bajo el número 20191202 de fecha 2 de diciembre de 2019, cuyo beneficiario es el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES – NIT No. 899.999.053-1 FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES NIT No. 800.131.648-6, por la suma de CUARENTA Y DOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($42.000.000.0000) la cual fue presentada por el Participante PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. dentro del proceso de subaste, por las razones expuestas en la parte motiva.
QUINTO. Negar la solicitud del apoderado de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. de excluir a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. como tercero interesado en la presente actuación administrativa, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo…” Asimismo, de la Resolución 861 del 21 de mayo de 2020 por medio de la que se resolvieron los recursos de reposición presentados por Comunicación Celular Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 S.A. – Comcel S.A. y Partners contra la resolución anterior, en el sentido de no reponerla.
De la lectura de los referidos actos administrativos, la demanda y los demás anexos, se puede extraer que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante Resolución 3078 de 2019, modificada por la Resolución 3121 del mismo año, abrió un procedimiento de selección objetiva para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional en las bandas de 700, 1900 y 2500 MHz, a través del mecanismo de subasta.
Según se expresó en dichas decisiones, el marco jurídico aplicable para el proceso de asignación de permisos del uso del espectro radioeléctrico se encuentra en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, que en sus artículos 11 y 12 establece: “ACCESO AL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. <Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 1978 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, que fomenten la inversión en infraestructura y maximicen el bienestar social, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en que prime la continuidad del servicio, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa, únicamente por el término estrictamente necesario para asignar los permisos de uso del espectro radioeléctrico mediante un proceso de selección objetiva.
En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado.
El Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Gobierno nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT. Así mismo, podrá establecer bandas exentas del pago de contraprestaciones para programas sociales del Estado que permitan la ampliación de cobertura en zonas rurales.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.
PARÁGRAFO 2 o. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos hasta por el plazo del permiso inicial o el de su renovación, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro previamente establecidos en el acto de asignación del mismo.
Se deberá actualizar la información respectiva en el Registro Único de TIC. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico solo podrá realizarse siempre y cuando el asignatario, a la fecha de la cesión, esté cumpliendo con todas las obligaciones dispuestas en el acto de asignación, dentro de los plazos definidos en el mismo, incluyendo la ejecución de obligaciones de hacer cuando estas hayan sido establecidas.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones incorporará en el acto que autoriza la cesión las condiciones técnicas y económicas de mercado, que se evidencien al momento de la autorización. El Gobierno nacional reglamentará la materia teniendo en cuenta criterios, entre otros, como el uso eficiente del espectro, el tipo de servicio para el cual se esté utilizando el espectro radioeléctrico objeto del permiso, y las condiciones específicas del acto de asignación del permiso para el uso del espectro radioeléctrico a ceder e igualmente, un término mínimo a partir del cual se podrá realizar la cesión.
PARÁGRAFO 3 o. Se entiende como maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico, principalmente, la reducción de la brecha digital, el acceso universal, la ampliación de la cobertura, el despliegue y uso de redes e infraestructuras y la mejora en la calidad de la prestación de los servicios a los usuarios.
Lo anterior, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones de la UIT. En cualquier caso, la determinación de la maximización del bienestar social en el acceso y uso del espectro radioeléctrico estará sujeta a valoración económica previa. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ARTÍCULO 12.
PLAZO Y RENOVACIÓN DE LOS PERMISOS PARA EL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 1978 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El permiso para el uso del espectro radioeléctrico tendrá un plazo definido inicial hasta de veinte (20) años, el cual podrá renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años.
Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta, entre otros criterios, la maximización del bienestar social, los planes de inversión, la expansión de la capacidad de las redes de acuerdo con la demanda del servicio que sea determinada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como la cobertura y la renovación tecnológica de conformidad con las necesidades que para tal fin identifique el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Los planes que presente el interesado deberán ser proporcionales al periodo de renovación solicitado, razones de interés público, el reordenamiento nacional del espectro radioeléctrico, o el cumplimiento a las atribuciones y disposiciones internacionales de frecuencias. Esta determinación deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, establecerá las condiciones de la renovación, previa verificación del cumplimiento de las condiciones determinadas en el acto administrativo de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico por parte del interesado, lo que incluye el uso eficiente que se ha hecho del recurso, el cumplimiento de los planes de expansión, la cobertura de redes y servicios y la disponibilidad del recurso, teniendo en cuenta los principios del artículo 75 de la Constitución Política.
La renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico incluirá condiciones razonables y no discriminatorias que sean compatibles con el desarrollo tecnológico futuro del país, la continuidad del servicio y los incentivos adecuados para la inversión. La renovación no podrá ser gratuita, ni automática. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones establecerá las condiciones de calidad, servicio y cobertura, así como el valor de la contraprestación económica que deberá pagarse con ocasión de la renovación, previo análisis de las condiciones del mercado.
El interesado deberá manifestar en forma expresa su intención de renovar el permiso con seis (6) meses de antelación a su vencimiento, en caso contrario, se entenderá como no renovado. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 PARÁGRAFO: Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico vigentes a la fecha de entrada en rigor de la presente Ley, incluidos aquellos permisos para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, podrán renovarse a solicitud de parte por períodos de hasta veinte (20) años.
Para determinar las condiciones y el periodo de renovación, se aplicarán las reglas previstas en el presente artículo.” (Se resalta). De conformidad con las normas en cita, el otorgamiento de los referidos permisos y todo lo relacionado con ello se hace a través de acto administrativo motivado. Al respecto, en la misma Resolución 322 del 20 de febrero de 2020, ahora demandada, el ministerio, explicó: “La asignación de permisos de uso del espectro radioeléctrico es un procedimiento administrativo de selección objetiva cuya separación expresa y definitiva del régimen de contratación estatal se consolida con la expedición de la Ley 1341 de 2009, con la consagración de la habilitación general para la provisión de los servicios de telecomunicaciones.
Así, para el caso del Sector TIC, únicamente está sometido a permiso previo y expreso del uso del espectro radioeléctrico como recurso escaso de la Nación. Este permiso no es un contrato estatal, sino que es un acto unilateral de la administración que da lugar al pago de una contraprestación económica por parte del asignatario, en los términos de los artículos 11 y 13 de la Ley 1341 de 2009.
En esta medida, los procesos de asignación se rigen por las reglas que fija el Min TIC en la Resolución que da apertura al proceso, en este caso, la Resolución 3078 de 2019 y, por tanto, no existen pliegos de condiciones, en los términos de la contratación estatal. Es tal la separación del régimen de contratación estatal que ni la Ley 1341 de 2009 ni el Decreto 1078 de 2015, incorporan remisión alguna a la Ley 80 de 1993, ni siquiera como fuente auxiliar o criterio de interpretación. En el mismo sentido, en la normativa aplicable a este procedimiento de selección objetiva, no se hace referencia a la normativa comercial para efectos de regular la oferta presentada.
En consecuencia, la solución a los diversos problemas jurídicos planteados por los intervinientes en el presente procedimiento administrativo no será fundamentada con las reglas de la contratación estatal, sino con base en las reglas fijadas en la Resolución 3078 de 2019, así como en los principios fijados en la Ley 1341 de 2009, modificada por Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la Ley 1978 de 2019, y con los principios constitucionales de la función administrativa, claramente exigibles en el presente caso.” (Se destaca).
En ese orden de ideas, aunque los actos demandados fueron proferidos en el marco de un proceso de selección objetiva y se utilizó el mecanismo de subasta para el otorgamiento de los referidos permisos, debe tenerse en cuenta que el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones fue claro al explicar que el trámite de otorgamiento de permisos de uso del espacio radioeléctrico es totalmente ajeno al régimen de contratación estatal, que el permiso no es un contrato estatal y, por ende, la solución a los diferentes problemas jurídicos que se deriven de ese trámite administrativo no puede basarse en las normas contractuales, explicación que se corrobora con las disposiciones de la Ley 1341 de 2009 antes citadas.
Así las cosas, resulta claro que contrario a lo afirmado en la providencia del 13 de mayo de 2022 a través de la cual se remitió el presente asunto a la Sección Tercera, la controversia en el caso concreto no versa sobre asuntos contractuales ni precontractuales, sino respecto de actos administrativos expedidos por el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el trámite de un procedimiento para el otorgamiento de permisos de uso del espacio radioeléctrico, el cual, como se dejó dicho es totalmente ajeno al régimen de contratación estatal.
Por lo tanto, como el conocimiento del tema no está asignado a ninguna Sección de la Corporación, su conocimiento corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado, dada su competencia residual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Reglamento. En mérito de lo expuesto, el vicepresidente del Consejo de Estado
RESUELVE
PRIMERO: Dirímese el conflicto negativo de competencias suscitado entre las Secciones Primera y Tercera de la Corporación en el sentido de asignar la competencia para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A. contra las Resoluciones 322 del 20 de febrero 2020 y 861 del 21 de mayo del mismo año, del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, dentro del asunto de la referencia, a la primera de ellas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-24-000-2021-00119-01 Conflicto Negativo de Competencias Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación para que continúe el trámite al que haya lugar.
TERCERO: Comuníquese la presente decisión a la Sección Tercera del Consejo de Estado. NOTÍFIQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”