25000234200020180091501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2018-00915-02 Número interno: 5633-2019 Actor: Héctor Eduardo Patiño Jiménez Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación pensional Ley 71 de 1988 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 24 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Héctor Eduardo Patiño Jímenez acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones SUB 218801 del 9 de septiembre de 2017 y DIR 20350 del 14 de noviembre de 2017.

A título de restablecimiento del derecho pidió la reliquidación de la pensión de vejez conforme la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, entre el 2 de enero de 2011 y el 1 de enero de 2012, actualizados hasta el 23 de junio de 2013. También solicitó se ordene el pago de las mesadas causadas desde el 24 de junio de 2013 en cuantía inicial de $10.313.755 y hasta que se produzca el pago indexado de conformidad con el índice de precios al consumidor, así como los reajustes legales anuales y los intereses de mora de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad accionada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: El señor Héctor Eduardo Patiño Jiménez nació el 8 de julio de 1953; prestó sus servicios en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público entre el 16 de septiembre de 2002 y el 12 de junio de 2011, en calidad de empleado público; a Colpensiones a partir del día 13 de junio de 2011 hasta el 23 de junio de 2013.; no obstante, el 18 de enero de ese año, se cambió su tipo de vinculación a trabajador oficial.

Mediante Resolución 9122 del 14 de abril de 2010, el extinto Instituto de Seguro Social, le reconoció al actor una pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985. La Resolución 28609 del 27 de septiembre de 2010, modificó la anterior resolución, dejando en suspenso el pago. La Resolución 2818 del 11 de julio de 2011, modificó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación. La Resolución GNR 335225 del 3 de diciembre de 2013, reconoció la pensión a partir del 8 de julio de 2013, teniendo en cuenta el IBL de los últimos 10 años de servicio y la Ley 33 de 1985.

La Resolución VPB 9337 del 6 de febrero de 2015, resolvió recurso de apelación señalando que no le es aplicable las Circulares 01 de 2012 y 04 de 2013, las cuales darían derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985 conforme el último año de servicios, dado que su última vinculación fue de trabajador oficial. La Resolución SUB 218801 del 9 de octubre de 2017, reliquidó la pensión en cuantía inicial de $4.715.804, desde el 8 de julio de 2013.

Decisión que fue confirmada por medio de la Resolución DIR 20350 del 14 de noviembre de 2017. Normas violadas y concepto de violación Ley 33 de 1985. Ley 71 de 1988. Ley 797 de 2003. Decreto 758 de 1990. Al explicar el concepto de violación sostuvo que antes del cambio de vinculación de empleado público a trabajador oficial, ya había adquirido el derecho pensional, reconocido mediante la Resolución 9122 del 14 de abril de 2010, que aplicó la Ley 33 de 1985.

Manifestó que renuncia al tiempo de servicio, cotizaciones y factores salariales devengados como trabajador oficial entre el 2 de enero de 2012 y el 13 de junio de 2013; para que el último año de servicios sea como empleado público y que la justicia contencioso administrativo sea la competente para dirimir el conflicto Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[3].

Señaló que la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017 y SU 395 de 2017, determinó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición se rige por la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo proferido el 24 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[4]. Destacó que no está en discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional y el reciento pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición es el contenido en los artículos 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que la pensión liquidada con el régimen anterior aplicable, se respeta únicamente la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto, entendido como la tasa de reemplazo; mientras que el IBL y demás condiciones se determinan con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; por tanto, los factores sobre los que se deben calcular los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Aseveró que, la sentencia de unificación del Consejo de Estado fijó una segunda subregla, según la cual, los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Consideró que el IBL aplicable al demandante es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[5].

Refutó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado cambió la tesis contenida en la sentencia de unificación del 10 de agosto de 2010, por lo que debe preferirse la providencia vigente al momento la reclamación del reconocimiento pensional. Expresó que tiene derecho a la reliquidación con la Ley 71 de 1988, la cual no se encuentra inmersa en la interpretación de la sentencia de unificación y aun cuando se extendiera su aplicación, el tránsito legislativo de la reglamentación de la Ley 71 de 1988 señala que el IBL de dicha norma está contemplado en el Decreto 2709 de 1994, que fue expedido con posterioridad a la Ley 100 de 1993, siendo imposible su derogatoria por dicha ley.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[6]. La entidad demandada insistió en que no es posible reliquidar la prestación pensional teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado por la Corte Constitucional, así como la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado[7].

El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará i) si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y; ii) si al accionante le es más favorable la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Lo probado en el proceso El señor Héctor Eduardo Patiño Jiménez nació el 8 de julio de 1953[8]. El Instituto de Seguro Social mediante Resolución 009122 del 14 de abril de 2010[9], le reconoció al actor una pensión de vejez, conforme el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en cuantía de $2.039.822, a partir del 1 de abril de 2010, condicionada al retiro del servicio.

Del acto consta que: 1. Que sumado el tiempo laborado por el asegurado a entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social, acredita un total equivalente a 1.075 semanas, correspondientes a 20 años, 10 meses y 25 días. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985. 3.

Que reúne los requisitos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 4. Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez del asegurado obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE, arrojando un IBL al cual se le aplicó un porcentaje del 75% dando un monto inicial mensual de $2.039.822. 5.

Los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Contra la anterior resolución se interpusieron los recursos de reposición y apelación; los cuales fueron resueltos por el ISS mediante la Resolución 028609 del 27 de septiembre de 2010[10], que reliquidó la pensión de vejez en un total de $2.156.035, toda vez que el actor allegó certificado de salarios expedido por el Ministerio de Defensa Nacional; y la Resolución 02828 del 11 de julio de 2011[11], que modificó la anterior resolución en el sentido de actualizar la cuantía pensional para el año 2011, en cuantía de $2.224.381.

La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones por medio de la Resolución GNR 335225 del 3 de diciembre de 2013[12], hizo un nuevo estudio de la pensión de vejez al señor Héctor Eduardo Patiño Jiménez, en cuantía de $4.713.521, a partir del 8 de julio de 2013, aplicando la Ley 71 de 1988. Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1.

El interesado acredita un total de 1359 semanas. 2. El peticionario cumple los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 3. Que para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 4. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad: |Nombre |Fecha |Fecha |%IBL |Valor |Aceptada| | |Status |efectivid| |pensión | | | | |ad | |mensual | | |20 años y 55 |21 de |24 de | | |NO | |años de edad |octubre |junio de |75.00 |1.533.233| | |(Transición |de 2009 |2013 | |3 | | |frente a ley | | | | | | |33) Decreto | | | | | | |2527. | | | | | | |20 años de |8 de |8 de |75.00 |4.713.521|SI | |servicios y 55|julio de |julio de | | | | |o 60 años de |2013 |2013 | | | | |edad -Ley 71 | | | | | | |de 1988. | | | | | | |1050 semanas |8 de |8 de |63.17 |3.970.042|NO | |progresivas o |julio de |julio de | | | | |55 o 60 años |2013 |2013 | | | | |de edad- Ley | | | | | | |797 de 2003. | | | | | | |Pensión de |8 de |8 de |54.00 |3.393.735|NO | |vejez Decreto |julio de |julio de | | | | |758 de 1990. |2013. |2013. | | | | 1.

Que la Circular 01 de 2012 estableció para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición las siguientes reglas: El IBL para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

Para los que les faltare más de 10 años, el IBL será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas. A través de la Resolución SUB 218801 del 9 de octubre de 2017[13], la entidad reliquidó la pensión en cuantía de $4.715.803, a partir del 8 de julio de 2013.

Del acto consta que: i) el interesado acredita un total de 1361 semanas; ii) cumple los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, siendo la norma aplicada por favorabilidad; iii) que el peticionario adquirió el status pensional el 8 de julio de 2013; y elevó solicitud de reliquidación el 24 de julio de 2015 y el 29 de septiembre de 2017; por tanto, la aplicación de la efectividad de la prestación será a partir del 8 de julio de 2013, fecha dentro de los tres años anteriores a la solicitud de reliquidación pensional; iv) respecto de la solicitud de reliquidar la prestación de vejez conforme lo devengado en el último año de servicios indicó que la Circular 16 de 2015 unificó los reglas de las sentencias C- 258 de 2013 y SU 230 de 2015 en cuanto a la aplicación del IBL.

Lo anterior fue confirmado en la Resolución DIR 20350 del 14 de noviembre de 2017[14], por el cual se resolvió un recurso de apelación. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión de jubilación del demandante aplicando la Ley 71 de 1988, el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con la Ley 33 de 1985, esto es, con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993.

Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme la Ley 33 de 1985. En su defecto se tenga en cuenta la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994, el cual alega no fue derogado por la Ley 100 de 1993 y como quiera que disponga la liquidación de la pensión con el 75% del IBL del último año de servicios.

Del ingreso base de liquidación La Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[15]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. No obstante, el demandante alega que debe tenerse en cuenta la Ley 71 de 1988 con su Decreto reglamentario 2709 de 1994, el cual considera no fue derogado por la Ley 100 de 1993; siendo procedente, en su criterio, liquidar la pensión con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Al respecto, se considera que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dispuso que: “ARTÍCULO 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”: Por su parte el Decreto 2709 de 1994, reglamentó el artículo 7° ídem: “Artículo 1°.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

El monto de la pensión se estableció en los siguientes términos “El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación (…)” (Artículo 8°). Aunado a lo anterior, el artículo 6° determinó lo concerniente al salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes determinando que esta corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (Artículo 6°).

Disposición que fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Así, se destaca que el decreto reglamentario de la Ley 71 de 1988 se expidió en vigencia del Sistema General de Pensiones. Al respecto la Sección en sentencia de 15 de mayo de 2014[16] indicó que: “(…) como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial aunque la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, no es propiamente un régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, su aplicación por transición es válida para “aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985 o con el Decreto 758 de 1990, esto es, que no tenían 20 años de servicio público en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al Instituto de los Seguros Sociales en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores éstos arrojan no menos de veinte años de aportes”.” Ahora bien, la misma sentencia anuló parcialmente la derogatoria del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y expuso lo siguiente: “(…) se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988)”.

Visto lo anterior, la norma referida cobró vigencia. A este respecto, para la Sala es relevante resaltar que en su momento la Corporación consideró que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era el dispuesto en la norma anterior. Empero, la Sala Plena modificó el criterio judicial con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Bajo tal planteamiento esta Subsección, al resolver un caso similar[17], sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique la Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: “No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso”.

Así las cosas, la Sala precisa que el anterior precedente resulta aplicable sea que se trate de la reliquidación con Ley 71 de 1988 o Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que el fallo del 28 de agosto de 2018 estudió el IBL aplicable a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993, determinando que el legislador no otorgó dentro de las expectativas preservar el de la norma anterior.

Se advierte que, la entidad reliquidó la pensión con la Ley 71 de 1988, que prevé una tasa de reemplazo del 75% y el periodo para calcular el IBL correspondió al regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 sobre los que el interesado realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folios 81-94. [3] Folios 120-129. [4] Folios 158-164. [5] Folios 169-173. [6] Memorial electrónico visible en el aplicativo Samai a índice 11. [7] Memorial electrónico visible en el aplicativo Samai a índice 13. [8] Según consta en cédula de ciudadanía visible a Folio 3. [9] Folios 4-8. [10] Folios 9-10. [11] Folios 11-13. [12] Folios 37-47. [13] Folios 49-56. [14] Fiolos 62-69. [15] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [16] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

Expediente 11001-03-25-000-2011-00620- 00 (2427-2011). [17] Sección Segunda. Subsección A. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240- 17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-.