Radicado: 68001-23-33-000-2018-00129-01 (27437) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2018-00129-01 (27437) Demandante: Ecopetrol S.A. En la sentencia dictada en el proceso de la referencia, la Sala juzgó que correspondía anular los actos acusados, por medio de los cuales el ente territorial demandado gravó con el ICA (impuesto de industria y comercio) la diferencia entre los ingresos que la actora detrajo de la base gravable por tratarse de réditos percibidos en otras jurisdicciones y aquellos que probó con las autoliquidaciones del ICA presentadas en los otros municipios.

Consideró la Sala que la actividad industrial desarrollada por la actora estaba desgravada del ICA, de conformidad con lo previsto en la letra c. del ordinal 2.° del artículo 259 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal, precepto en el que se codificó el artículo 39 de la Ley 14 de 1983), porque se verificó que las «regalías pagadas» por la demandante por la extracción de crudo y de gas en los campos localizados en el distrito demandado fueron superiores al ICA que tendría a cargo; y también, porque el distrito omitió acreditar que los ingresos glosados fueron percibidos en su jurisdicción, reiterando el criterio adoptado por la Sección según el cual esa actividad probatoria no se agota al contrastar los ingresos declarados en otras jurisdicciones o respecto de otros impuestos.

Si bien comparto la decisión, debo precisar, por vía de la presente aclaración de voto, que la desgravación dispuesta en la letra c. del ordinal 2.° del artículo 259 del Decreto 1333 de 1986 exige verificar, ya no las regalías pagadas (al Estado) por la actividad de explotación de campos ubicados en el respectivo municipio que realiza el contribuyente del ICA, sino las regalías recibidas por el ente local, provenientes de los pagos de regalías efectuados al Estado por el contribuyente del ICA.

Lo anterior, porque la exoneración de tributación que contempla la norma tiene como presupuesto habilitante que las «regalías o participaciones para el municipio» superen el impuesto que tendría a su cargo en la jurisdicción el contribuyente del ICA. Al respecto: 1- La letra c. del ordinal 2.° del artículo 259 del del Decreto 1333 de 1986 prohíbe a los municipios gravar con el ICA «la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos» pero esa previsión únicamente se activa cuando «las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio». 2- Dado que la norma no estableció una desgravación plena sino una condicionada, la Sala estableció en la sentencia del 17 de septiembre de 2020 (exp. 23936, CP: Julio Roberto Piza) que «los municipios se encuentran facultados para gravar la explotación de canteras y minas (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), pero deben abstenerse de realizar el cobro del impuesto cuando las regalías a que tenga derecho la entidad territorial sean iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto de ICA» (subraya añadida); circunstancia por la cual «el supuesto de hecho de la exención … solo puede verificarse en casos particulares» (ibidem).

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00129-01 (27437) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3- Al estimar los casos concretos, la Sala ha reiterado que, dada la condicionalidad mencionada1, los ingresos en cuestión pueden ser gravados con el ICA «cuando el valor a que tenga derecho la jurisdicción municipal por concepto de regalías sea inferior al monto correspondiente a la cuota liquidada por concepto de ICA»2 (subraya añadida). 4- Debe entonces el contribuyente del ICA, que pretenda la exoneración, acreditar que la cuantía de las regalías percibidas por el municipio por la misma actividad de explotación de ese recurso natural no renovable es, cuando menos, equivalente a la cuota que le correspondería pagar por el impuesto generado sobre los ingresos percibidos por la explotación del recurso natural en el municipio.

Así porque «la exención no alude a las regalías pagadas por la explotación de cada mina individualmente considerada, sino que se refiere a las regalías que pueda recibir el municipio de manos del contribuyente de ICA»3. 5- Con miras a entender el auténtico sentido del presupuesto de hecho que da derecho a la exoneración del ICA, debe tenerse presente la naturaleza jurídica de las regalías.

Estas nunca se le pagan a los municipios, pues, por mandato del artículo 360 Superior, constituyen la contraprestación económica que se causa «a favor del Estado» a cambio de la autorización que este da para la explotación privativa de un recurso natural no renovable. Lo que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales en el artículo 361 es un «derecho a participar en las regalías», conforme a los criterios de reparto que esa misma norma prevé y se desarrollan en disposiciones legales. 6- A ese régimen constitucional y legal de las regalías es al que alude el condicionamiento de la letra c. del ordinal 2.° del artículo 259 del del Decreto 1333 de 1986 para determinar la desgravación del ICA, cuando dispone que se deben apreciar las «regalías o participaciones para el municipio». 7- En esa medida, el canon de valoración de la procedencia de la desgravación no puede ser el de si las regalías pagadas por la entidad contribuyente (al Estado, por los pozos canteras o minas que exploten en el municipio) superan al ICA que teóricamente se causaría por el desarrollo de la actividad de explotación de los recursos naturales en la localidad.

Se debe observar es si las regalías distribuidas al municipio en el periodo gravable, procedentes de pagos de regalías (en todo el país) hechos por contribuyente del ICA, superan a la cuota del ICA que teóricamente se causaría por el desarrollo de la actividad de explotación de los recursos naturales en el municipio. 8- Dicho lo anterior, cabe precisar que cuando en los precedentes de la Sección se alude a las «regalías a que tenga derecho la entidad territorial», la expresión no tiene la significación de regalías pagadas por el contribuyente del ICA, sino de regalías a las que tenga derecho a participar el municipio, procedentes de pagos de regalías efectuados por la entidad contribuyente. 9- En todo caso, la exención analizada no cobija la totalidad de los ingresos obtenidos por el contribuyente en la jurisdicción municipal, sino tan solo aquellos que correspondan a la venta del producto obtenido en la actividad de explotación de recursos del subsuelo.

Así, cuando se demuestre que, aparte de esa explotación de recursos naturales, el obligado tributario realiza en el ente local otras actividades industriales, comerciales o de servicios, debe reconocerse que los ingresos que perciba por estas no son susceptibles de quedar 1 Sentencias del 10 de febrero de 2005, exp. 14225, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié; y del 04 de junio de 2009, exp. 16084, CP: William Giraldo. 2 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp. 24004, CP: Julio Roberto Piza, en la que se reitera la sentencia del 08 de noviembre de 2007, exp. 15381, CP: Ligia López Díaz. 3 Ibidem.

Radicado: 68001-23-33-000-2018-00129-01 (27437) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desgravados con fundamento en la letra c. del ordinal 2.° del artículo 259 del del Decreto 1333 de 1986. 10- En suma, en esta clase de juicios se debe tener en consideración el monto de las regalías recibidas por el municipio en el cual se pretenda hacer valer la desgravación, que procedan de las regalías pagadas al Estado por el obligado tributario, para contrastar esta suma con el ICA que estaría asociado con la actividad de explotación del recurso natural.

Todo, sin perjuicio de la tributación que se causaría por la realización de otras actividades gravadas en la jurisdicción. Acompañé la decisión porque en el caso el distrito demandado no distinguió los ingresos que eventualmente estarían exonerados para la demandante, de los réditos que la actora pudo obtener por la realización de otras actividades en esa localidad, por la actividad industrial de refinería y o por servicios prestados (índice 634), pero aun pongo de presente los criterios de decisión que deben desplegarse en los futuros juicios que sobre la materia despliegue la Sección. Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN 4 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático SAMAI del Tribunal Administrativo de Santander.