CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandantes: Jardines del Apogeo S.A. Demandado: Departamento Administrativo de Planeación Distrital Asunto: Plan de Regularización y Manejo – Cesiones Públicas - Desistimiento tácito SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 5 de septiembre de 2013 por la Subsección A, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Jardines del Apogeo S.A.1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y 1 Por intermedio de apoderado. Cfr. Folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente 2 Folios 1-97 cuaderno principal. 2 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo.
Pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 2.1 PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de la totalidad de la Resolución No. 00711 del 04 de agosto de 2006, notificada personalmente el día 16 de agosto de 2006, "Por la cual se decide un recurso de apelación interpuesto contra el oficio No. 2-2005-33185 del 30 de diciembre de 2005, expedido por la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital" de la Dirección del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. 2.2 PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de la totalidad de la Resolución No. 0325 del 21 de Marzo de 2006 "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el oficio No. 2-2005-33185 del 30 de Diciembre de 2005, expedido por la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital" expedida por esa misma Subdirección. 2.3 PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de la totalidad del oficio No. 2-2005-33185 del 30 de Diciembre de 2005 de la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.
2.4. PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las pretensiones primera, segunda y tercera principal se restablezca en el derecho a mi representada, otorgándole el Plan de Regularización y Manejo del predio de su propiedad denominado "Parque Cementerio Jardines del Apogeo" conforme a las normas urbanísticas contenidas en el Decreto Distrital 619 del 28 de junio de 2000 (POT), expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, el Decreto 904 de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá y a la Formulación del Plan y Regularización y Manejo para el predio que conforma el Parque Cementerio Jardines El Apogeo, presentada ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital con la radicación No. 1- 2002-27927 del 23 de Octubre de 2002 y la radicación 2-2005-00073 del 3 de Enero de 2005.
2.5. PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL: Que por virtud del restablecimiento del derecho señalado en la pretensión cuarta principal, se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios económicos que se prueben dentro del proceso (daño emergente y lucro cesante), por la imposibilidad del ejercicio para mi representada de los derechos consagrados en los Decretos Distritales Nos. 619 de 2000 (POT), 904 de 2001 y la Formulación del Plan de Regularización y Manejo presentada ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en la radicación No. 1-2002-27927 del 23 de Octubre de 2002 desde el día 16 de Agosto de 2006 y los demás actos administrativos que hubiese podido obtener en el ejercicio de sus derechos legítimos tales como licencias de construcción permitidas por las normas urbanísticas ya citadas aplicables al predio propiedad de mi 3 “[…] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]” 3 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defendida; entre el día 16 de Agosto de 2006 y la fecha de ejecutoria de la sentencia con que culmine la presente acción contencioso administrativa. 2.6 PRETENSIÓN SEXTA PRINCIPAL: Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses comerciales y moratorios establecidos en el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, que se causen entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y la fecha efectiva de pago de las condenas indemnizatorias citadas en las pretensiones de la demanda.
2.7. PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL: Se condene a la entidad demandada a las costas y agencias en derecho.
2.8. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL: En caso que la PRETENSIÓN CUARTA PRINCIPAL no prospere, subsidiariamente solicito que como consecuencia de la declaratoria de nulidad señalada en las pretensiones primera, segunda y tercera principales, se condene a la demandada al restablecimiento en el derecho de mi representada, a través del pago de una indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante por la imposibilidad del ejercicio para ella de los derechos que hubiesen obtenido por el Plan de Regularización y Manejo, desde el día 16 de Agosto de 2006 y los demás actos administrativos que hubiese podido obtener en el ejercicio de sus derechos legítimos tales como licencias construcción para el uso dotacional permitidas por las normas urbanísticas ya citadas, aplicables al predio propiedad de mi poderdante. 2.9 PRETENSIÓN SUBSIDARIA A LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS ANTES FORMULADAS: Se declare que por las causas que resulten probadas en el proceso, a la demandante le asiste el derecho a que SE LE REPAREN LOS DAÑOS que le ha ocasionado en sus derechos subjetivos por razón de la negativa de otorgar Plan de Regularización y Manejo por parte del Departamento Administrativo de Planeación Distrital […]” Presupuestos fácticos 3.
La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1 El cementerio Jardines del Apogeo atiende el 50% del servicio de disposición final de cadáveres para los habitantes de Bogotá, principalmente de los estratos 1, 2 y 3. 3.2 El contrato para construir el cementerio, en el cual la parte demandante presta el servicio de venta de tumbas o lotes destinados a inhumaciones, se formalizó según la autorización de la parte demandada por medio del oficio núm. 4 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1305 de 25 de febrero de 1971 y mediante la Escritura Pública núm. 1422 de 7 de abril de 1971, otorgada en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá. 3.3 El Alcalde Mayor de Bogotá, mediante el Decreto núm. 927 de 17 de agosto de 1971, reglamentó el cementerio "Jardines del Apogeo"; sin embargo, las "obras de urbanismo" no se ejecutaron conforme a lo establecido en el Decreto núm. 927 de 1971 y la Comunicación núm. 1305, lo que resultó en la pérdida de vigencia de los planos. 3.4 La parte demandante celebró con la parte demandada el contrato núm. 0784 de 20 de diciembre de 1971.
El 5 de noviembre de 1985, el representante legal de la parte demandante efectuó la entrega provisional de las zonas de cesión de uso público contenidas en los planos B.103/1, B103/1-1, B.103/4, B.103/4-1, B.103/4-2, B.103/4-3 y B.103/4-4, según se evidencia en el Acta de Recibo Provisional núm. 132 de 1985. 3.5 La parte demandante mediante solicitud con número de radicado 1-2001- 16998 de 30 de julio de 2001, elevó ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital consulta preliminar para el predio de su propiedad, para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 3 y 4 del Decreto núm. 1109 de 2000, con el fin de agotar la primera etapa para la obtención del plan de regularización y manejo del predio mencionado anteriormente. 3.6 Mediante el oficio núm. 2-2001-19859 de 18 de octubre de 2001, la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital respondió a la solicitud. 3.7 Posteriormente, el 23 de octubre de 2002, la parte demandante presentó la formulación del plan de regularización y manejo ante la parte demandada, siguiendo los lineamientos de los artículos 7 y 9 del Decreto Distrital núm. 904 de 2001. 3.8 Mediante el radicado núm. 1-2005-00073 de 3 de enero de 2005, la parte demandante presentó “[…] el documento con los correspondientes planos del Plan 5 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Regularización y Manejo del Parque Cementerio JARDINES DEL APOGEO, los cuales responden a los requerimientos planteados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital a la formulación antes presentada; sin embargo, para mayor claridad se responde aquí a cada uno de los puntos, siguiendo la misma secuencia presentada en su oficio de la referencia […]”. 3.9 Durante varios meses se realizaron reuniones en las instalaciones de la parte demandada, centradas en lograr acuerdos sobre puntos específicos del plan de regularización y manejo.
Estas reuniones nunca se consideraron como una nueva radicación. 3.10 Mediante el oficio núm. 2-2005-33185 de 30 de diciembre de 2005, la Subdirección Urbana del Departamento Administrativo de Planeación Distrital dio respuesta a la solicitud de obtención del plan de regularización y manejo del predio. 3.11 La parte demandante, el 25 de enero de 2006, presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación. 3.12 Mediante la Resolución núm. 00325 de 21 de marzo de 2006, la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital resolvió el recurso de reposición, negándolo, y concedió el recurso de apelación. 3.9 A través de la Resolución núm. 00711 del 4 de agosto de 2006, la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital decidió el recurso de apelación, negando las pretensiones formuladas.
Normas violadas 3. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: ● Artículos 4, 29, 58 y 83 de la Constitución Política. ● Artículos 3, 13 y 85 del Código Contencioso Administrativo. 6 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto de violación 4.
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: 5. Primer cargo: Violación directa de los artículos 29 y 83 de la Constitución Nacional, 3 y 13 del Código Contencioso Administrativo. 6. La parte demandante adujo que “[…] no hubo voluntad por parte de la sociedad Jardines del Apogeo S.A., en dejar vencer el término de dos (2) meses para allegar los documentos señalados en el requerimiento, tal y como lo hace ver erradamente el DAPD, por cuanto el cumplimiento de dos de los tres requisitos dependía única y exclusivamente de la administración Distrital, específicamente, del DAPD en cuanto a la incorporación del plano topográfico y del Departamento Administrativo de Catastro Distrital en cuanto a la expedición de la certificación de cabida linderos y actualizados […]”. 7.
En el ordenamiento colombiano no existe norma jurídica que “[…] estipule que los plazos de la administración, en tratándose del archivo de expedientes, sean preclusivos, en otras palabras, que una vez vencido el plazo de los dos (2) meses para contestar el memorando de observaciones, las autoridades no pierden competencia para decidir sobre las solicitudes que se elevan ante ellas, pues, en el caso que nos ocupa, no existe otra entidad autorizada por la ley para expedir el Plan de Regularización y Manejo diferente al Departamento Administrativo de Planeación Distrital.
Por consiguiente, si el DAPD no archivó la solicitud, esta entidad seguía teniendo competencia para expedir el mencionado Plan conforme a la formulación efectuada y el trámite de la solicitud continuaba vigente hasta que se resolviera sobre ella o se archivarán definitivamente a través de un acto administrativo, y no con un simple oficio de respuesta luego de haber allegado los documentos, cumpliendo con el requerimiento, señalando que se entendía como una nueva solicitud, situación que es a todas luces violatoria del debido proceso que debe informar cualquier actuación administrativa e igualmente el principio de la buena fe como se explicará más adelante. […]”. 7 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
No puede considerarse ajustado a derecho “[…] que cuando se radicó el oficio allegando los documentos requeridos (Enero 3 de 2005), haya sido el momento de informar por el DAPD que consideraba dicha radicación como una nueva solicitud, no sólo porque en realidad no lo constituía, sino porque además de esta forma se vulneraba el principio de la buena fe y de la confianza legítima que se había depositado en el actuar del DAPD. […]”. 9.
Los actos acusados han generado “[…] la imposibilidad actual de desarrollar urbanísticamente el predio donde se ubica el parque Cementerio Jardines del Apogeo, por cuanto al habérsele negado el otorgamiento del Plan de Regularización y Manejo, no es posible, al mantener un estatus de ilegalidad en materia urbanística, obtener licencias de construcción en cualquiera de sus modalidades, de tal suerte que, el normal desarrollo de la actividad económica que ejerce la sociedad que represento se ve gravemente truncado por tal imposibilidad de desarrollar el inmueble. […]” Segundo cargo: Violación del artículo 58 de la Constitución Nacional. 10.
La parte demandante adujo que se infringió el artículo 58 de la Constitución Política, debido a que la parte demandada no reconoció la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 927 de 1971 (por el cual se efectuó una cesión de zonas) y aceptó la validez de la cláusula 8 del contrato de cesión de zonas núm. 0784 de 20 de diciembre de 1971, así como su prórroga del 18 de agosto de 1974. 11.
La parte demandada vulneró el artículo 58 de la Constitución Política al establecer en los actos acusados que para la expedición del plan de regularización y manejo era necesario el señalamiento de las zonas de cesión conforme a los planos de loteo aprobados por el Decreto núm. 927 de 1971. 12. La cláusula contenida en el artículo 1, parágrafo 1.° del Decreto núm. 927 de 1971, que establece que la validez de las disposiciones adoptadas en relación con las cesiones estaría vigente durante dos años, no puede ser modificada por el citado contrato de cesión de zonas núm. 0784 de 20 de diciembre de 1971, su 8 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prórroga del 18 de agosto de 1974, ni por el oficio de la Subdirección Jurídica de la parte demandada de 30 de noviembre de 2005. 13.
La parte demandante argumentó que transcurrieron dos años sin haberse ejecutado el proyecto previsto en el Decreto núm. 927 de 1971, por lo que operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo al perder fuerza ejecutoria por vencimiento del plazo establecido dentro del mismo y, por lo tanto, perdieron vigencia las cesiones previstas en el parágrafo 1.° del artículo 1 del citado decreto. 14.
El plazo aludido en el Decreto núm. 927 de 1971 nunca fue utilizado por el particular como un beneficio, puesto que el incumplimiento debe predicarse de la administración, la cual no acató el procedimiento previsto en el Acuerdo núm. 65 de 1967. 15. La jerarquía normativa, prevista como herramienta jurídica para establecer las fuentes del derecho, encuentra su sustento en los artículos 4 de la Constitución y los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 153 de 1887 “[…] Dentro de esta jerarquía, resulta necesario ubicar tanto al Decreto 927 de 1971, así como a los contratos posteriormente celebrados, con el fin de establecer como el Decreto siendo de mayor jerarquía no puede ser modificado como lo pretende la Subdirección Jurídica, por acuerdos de voluntades posteriores, que bajo ninguna perspectiva tiene la capacidad normativa de alterarlo o variarlo. […] El Decreto 927 del 17 de agosto de 1971, como manifestación unilateral de voluntad del Alcalde Mayor de Bogotá, expedido con el fin de reglamentar el Cementerio Jardines del Apogeo, corresponde a un acto administrativo particular de carácter local, atendiendo a su contenido, beneficiarios, así como a la autoridad que lo expidió. […] el contrato 00784 del 20 de diciembre de 1971 y su prórroga del día 18 de agosto de 1974, interviene por una parte el Distrito Especial de Bogotá y por la otra, Jardines El Apogeo, lo que le otorga un rasgo especial a dicho contrato, en tanto contrato estatal, sin alterar su ubicación dentro de la jerarquía de las normas.
El contrato, como resulta del estudio de la escala normativa es una fuente del derecho que tiene como principio básico la autonomía de la voluntad privada, pero que en ningún caso puede contrariar alguna de las disposiciones a las cuales debe 9 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sujetarse, más aún cuando se trata de un contrato que existe en razón a un acto administrativo como sucede en el presente caso. […]”. 16.
Por lo tanto, el artículo 1, parágrafo 1.° del Decreto núm. 927 de 1971 no fue modificada, razón por la cual produjo plenos efectos mientras estuvo vigente. Como consecuencia de lo anterior, en el caso concreto operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, toda vez que éste perdió su fuerza ejecutoria, por vencimiento del plazo establecido dentro del mismo, de conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.
Tercer cargo: La caducidad no corresponde a una prerrogativa de la administración 17. El Decreto núm. 927 de 1971 estableció que después de transcurridos dos (2) años la validez de los planos de loteo caducaría “[…] lo que pretendía era que cumplido dicho plazo fuera necesario surtir de nuevo la aprobación de los planos por parte de la Administración, con el fin de salvaguardar sus intereses, y en este caso el particular se sujeta al alea de un cambio en las condiciones iniciales; que lo pueden beneficiar o perjudicar. […]”. 18.
El plazo o el simple transcurso del tiempo nunca fue utilizado por el particular como un beneficio, no solo debido a la buena fe con la que siempre actuó la parte demandante, sino también porque el incumplimiento al que se refiere la Subdirección Jurídica debe atribuirse a la administración, la cual no cumplió con el procedimiento legalmente establecido por el Acuerdo núm. 65 de 1967.
Cuarto cargo: “[…] Acuerdo núm. 65 de 1967 […] 19. La parte demandante sostuvo que el Capítulo IV del Acuerdo 65 de 1967 establece el trámite para adelantar los denominados programas de urbanización y, en particular, para obtener la licencia necesaria para ejecutar obras de urbanismo y saneamiento, la cual es expedida por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito.
“[…] a partir del procedimiento antes descrito, resulta evidente como 10 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a pesar de existir un Proyecto General aprobado por el Departamento Administrativo de Planificación Distrital, del cual se derivó el contrato de cumplimiento contenido en el Contrato No. 784 del 20 de diciembre de 1971 y su prórroga, donde entre otras disposiciones se fijó la caución y se estipuló el procedimiento subsiguiente, no existió licencia para la construcción de las obras de urbanismo y saneamiento expedida por la Secretaría de Obras Públicas, cómo consecuencia de lo cual, jamás existió plano definitivo y mucho menos cesión de las zonas al Distrito […]”. 20.
En gracia de discusión, si se hubiese obtenido la licencia respectiva expedida por la Secretaría de Obras Públicas, conforme al Acuerdo 65 de 1967, para el uso dotacional no estaban previstas zonas de cesión “[…] Lo anterior, en tanto dentro del cuadro del artículo 6 del citado Acuerdo denominado "Cuadro de áreas y porcentajes mínimos de cesión", no se encuentra el uso institucional, dentro de los tipos de uso (zonificación) enumerados, que deberían dejar cesión para su desarrollo, razón por la cual no era posible su señalamiento, so pena de generar una expropiación sin indemnización, proscrita tanto por la Constitución de 1886 como en la Constitución Política de 1991. […] Una vez se ha dejado en claro que al DAPD no le era dable, jurídicamente, señalar que los planos de loteo aprobados por el Decreto 927 de 1971 se encontraban vigentes y que bajo la normatividad del Acuerdo 65 de 1967 tampoco era posible señalar zonas de cesión gratuita de uso público a los usos institucionales […]”.
Quinto cargo: Nulidad absoluta de la cláusula que promete ceder las zonas de cesión de uso público 21. La parte demandante manifestó que en la cláusula octava del Contrato 0784 de 20 de diciembre de 1971, es evidente la falta de uno de sus elementos esenciales, por cuanto “[…] es claro que no existe un término o condición para la celebración del negocio jurídico prometido, de tal suerte que no se cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887 cual es que "la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato." En la cláusula solamente se señala la obligación de remitir 11 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la minuta a la Administración, pero no la de la época de celebración del contrato […]. 22.
La parte demandada no puede argumentar que las zonas de cesión, que ciertamente fueron entregadas de manera provisional en 1985, deban ser mantenidas o respetadas en la formulación del plan de regularización y manejo, dado que la obligación de ceder dichas zonas proviene de una cláusula contractual que adolece de nulidad absoluta, la cual no puede ser subsanada ni siquiera por el paso del tiempo.
Sexto cargo: Uso dotacional y los planes de regularización y manejo. 23. La parte demandante destacó que “[…] Una vez expedido el Decreto 619 de 2000 y posteriormente el Decreto 904 de 2001, se abrió la posibilidad para la sociedad Jardines del Apogeo de regularizar su situación jurídico-urbanística, en razón a lo cual inició los trámites tendientes para lograrlo.
Desde el principio, en dicha actuación, existió buena fe por parte de la sociedad que defiendo y se estableció una confianza para con el actuar de la Administración. […] En este orden de ideas, el Plan de Regularización y Manejo existe como un mecanismo a través del cual se plantea una solución en beneficio no solo del interesado sino de la ciudad y sus habitantes.
De esta forma, se constituye en un mecanismo conciliador a través del cual se asegura la permanencia de dicho uso en la ciudad, en tanto se regulariza su situación y se permite y prevé su desarrollo futuro, y, por otra parte, en cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos con el plan, el particular interesado regulariza la situación de su inmueble y continúa con el desarrollo del mismo conforme a la normatividad urbanística vigente. […]”. 24.
Tratándose de un uso dotacional que presta un servicio esencial a la comunidad y es necesario para el funcionamiento de la ciudad, un parque cementerio como Jardines del Apogeo, con más de treinta años al servicio de la comunidad, debe continuar operativo. Existe la posibilidad legalmente prevista para regularizar su situación y la disponibilidad del interesado en lograrlo; por lo tanto, no puede omitirse la realización del mencionado plan, dada la necesidad e importancia que representa para el bienestar de la comunidad de Bogotá D.C. 12 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Séptimo cargo: La obligatoriedad de las cesiones con destino al uso público viola las normas urbanísticas previas a la entrada de vigencia del POT: Acuerdo 65 de 1967, Acuerdo 6 de 1990 y Decreto 734 de 1993 y constituye falsa motivación de los actos acusados. 25.
La parte demandante señaló que “[…] El análisis parte de la interpretación de las normas que desde el Acuerdo 65 de 1967 y a la luz del Acuerdo 6 de 1990 y sus Decretos Reglamentarios, por un lado, sobre el punto específico de exigencia de cesiones para usos dotacionales o institucionales y más aún con base en las normas del Plan de Ordenamiento Territorial (decreto 619 de 2.000) sobre la exigibilidad de cesión de áreas para el uso público en usos dotacionales o institucionales.
De la misma forma que como de manera antecedente se determinó que en el Acuerdo 65 de 1967 tampoco se exigían cesiones para los usos institucionales, como lo era el Cementerio Jardines El Apogeo. […] Lo anterior, en tanto dentro del cuadro del artículo 6 del citado Acuerdo denominado "Cuadro de áreas y porcentajes mínimos de cesión", no se encuentra el uso institucional, dentro de los tipos de uso (zonificación) enumerados, que deberían dejar cesión para su desarrollo, razón por la cual no era posible su señalamiento, so pena de generar una expropiación sin indemnización, proscrita tanto por la Constitución de 1886 como en la Constitución Política de 1991. […]” Octavo cargo: Obligatoriedad reglamentaria para no exigir cesión tipo A, a la luz del Acuerdo núm. 6 de 1990 y sus normas reglamentarias 26.
La parte demandante adujo que en el plano del Parque Cementerio Jardines del Apogeo no se hicieron señalamientos de zonas de cesión tipo A y, mucho menos, ha sido objeto de cesión o transferencia de dominio a favor del Distrito Capital. Por lo tanto, este tema debe resolverse en su totalidad a través del Plan de Regularización y Manejo.“[…] De la lectura de las normas transcritas se infiere la norma general del Acuerdo 6 de 1990 en el sentido que cualquier desarrollo urbanístico independientemente del uso del predio se generan zonas de espacio público dentro de las cuales se encuentra la denominada cesión tipo A, conformada por las porciones de terreno destinadas a zonas recreativas de uso 13 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público, zonas de equipamiento comunal público y zonas complementarias a los sistemas viales. […] Sin embargo, el Decreto 734 de 1.993 reglamentario del Acuerdo 6 de 1.990 estableció una clara excepción en materia de cesiones tipo A para los desarrollos en uso institucional. […] La aplicación de esta norma significa el análisis de dos puntos específicos, el primero, cuáles son las segregaciones a las que se refiere la norma y el segundo cuáles son los inmuebles institucionales que fueron objeto del tratamiento de conservación por su preexistencia al Acuerdo 6 de 1990 […]”. 27.
Concluyó que si un predio tenía uso institucional antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 y no posee segregaciones para otros usos, queda incluido dentro de la excepción del Decreto 734 de 1993 y, por tanto, no debe prever cesiones tipo A para su desarrollo o la regularización del mismo. ”[…] es claro que a la luz del Acuerdo 6 de 1.990 los usos institucionales existentes a la entrada en vigencia del Acuerdo quedan excluidos del proceso de desarrollo por urbanización y por lo tanto no deben prever cesiones Tipo A. Por lo tanto, existe una clara violación de los actos demandados a las normas arriba transcritas, al señalar que es obligatoria la destinación de zonas de cesión gratuita en el Plan de Regularización y Manejo, lo que igualmente constituye una falsa motivación de los actos administrativos, es decir, existe un error de derecho en los motivos invocados por el DAPD. […]”.
Noveno cargo: No exigencia de cesiones públicas entre parques y equipamientos de conformidad con el POT (Decreto 619 de 2000) 28. La parte demandante manifestó que “[…] el estudio también debe elaborarse conforme a la reglamentación que trae el Plan de Ordenamiento Territorial contenido en el Decreto 619 de 2000 (vigente al momento de formulación del Plan de Regularización y Manejo por parte de mi representada Jardines del Apogeo), y donde se llega a las mismas conclusiones que con el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 65 de 1967. […] como quiera que dentro del plan de ordenamiento territorial no se establecen normas especiales en materia de cesiones para los inmuebles que deban seguir el Plan de Regularización y Manejo, es necesario aplicar por analogía las normas para el uso dotacional. […] En primer 14 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co término el uso dotacional está íntimamente relacionado con el criterio del equipamiento bien sea público o privado, por lo cual es importante mirar el tema en principio bajo la óptica del sistema de equipamientos.[…] Como quiera que sistema de equipamiento está íntimamente relacionado con el uso dotacional y a su vez éste es el señalado como excepción a la exigibilidad de cesiones tipo A en su desarrollo, es fundamental indicar cómo el POT clasifica estos usos, y cómo de manera especial incluye dentro de los mismos el objeto del presente análisis, a saber los parques cementerios […]”. 29.
Comoquiera que el parque cementerio objeto de este proceso tenía un uso dotacional existente al momento de la entrada en vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial, debía conservarlo y, asimismo, elaborar un plan de regularización y manejo como norma urbanística de planeamiento urbano, válido para continuar con su desarrollo. Por lo tanto, la excepción en materia de cesiones para parques y equipamientos solo debe ser prevista en su único mecanismo de regulación, es decir, el propio plan de regularización y manejo […] Eran esas las razones por las cuales en la Formulación del Plan de Regularización y Manejo, desde el punto de vista de su planteamiento urbanístico, no se preveían zonas de cesiones públicas para parques y equipamiento, como quiera que la conservación del uso dotacional de parque cementerio excluye esta obligación urbanística por los razonamientos jurídicos antes expuestos […]”.
Decimo cargo: Propuesta contenida en las radicaciones núms. 1-2005-00071 y 1-2005-42012 se ajustan a la normatividad vigente 30. La parte demandante adujo que “[…] en relación con la vigencia de los planos de loteo No. B 103/1, B 103/1-1, B 103/4, B 103/4-1, B 103/4-2, B 103/4-3 y B 103/4-4 y del Decreto 927 del 17 de agosto de 2005, resulta concordante con aquella posición, que dentro de las radicaciones presentadas no se incluyeran las zonas de cesión en ellos previstas, por lo mismo, no es cierto que la Formulación del Plan de Regularización y Manejo contenida en el documento con radicación No. 1-2002-27927 no cumpliera con la normatividad urbanística vigente […]”. 15 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.
Al momento de la expedición del Plan de Ordenamiento Territorial, el Parque Cementerio El Apogeo estaba en uso dotacional y no contaba con una norma específica vigente, puesto que el Decreto núm. 927 de 1971 había perdido fuerza ejecutoria y, por tanto, no estaba en vigencia. La norma vigente aplicable al predio para el plan de regularización y manejo es el POT (Decreto 619 de 2000).
“[…] En el mismo sentido, como bien se establece en el Plan de Ordenamiento Territorial y en el Decreto 904 de 2001, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la radicación, en la medida en que se trata de regularizar la situación de un inmueble […]” Décimo primer cargo: No es necesario establecer las áreas de control ambiental correspondientes a la avenida Bosa y la autopista Sur. 32.
Las áreas de control ambiental para la Avenida Bosa y para la Autopista Sur, siempre han existido “[…]. Sin embargo, en razón a las afectaciones y posteriores adquisiciones por parte del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), las mismas han dejado de pertenecer al Parque Cementerio. […] Dicha circunstancia fue informada en una reunión con la Subdirección de Planeamiento Urbano, quien atendió tal explicación y la encontró válida, es decir que aceptó la no contemplación de nuevas áreas de control ambiental, toda vez que las mismas habían sido tomadas por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) para las diferentes ampliaciones de la Avenida Bosa y de la Autopista del Sur. […] De esta manera, es claro que la exigencia de Controles Ambientales viola directamente los artículos antes transcritos del Decreto 619 de 2000 e igualmente se constituye en una falsa motivación de los actos administrativos aquí demandados. […]” Contestación de la demanda 33.
La parte demandada4 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas de la siguiente manera5: 4 Por intermedio de apoderado 5 Cfr. Folios 111 a 134 del cuaderno núm. 1 del expediente. 16 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
La parte demandada propuso la excepción de fondo de la inexistencia de daños y perjuicios, argumentando que la falta de un plan de regularización y manejo para el predio Jardines El Apogeo no ha ocasionado el cierre del Parque Cementerio, ni ha interrumpido la prestación del servicio principal de inhumación de cadáveres; tampoco ha interferido en la celebración de los ritos religiosos pertinentes, ni ha afectado el funcionamiento del estacionamiento de vehículos de los usuarios ni la comercialización de flores y alimentos como usos complementarios. 35.
La parte demandada propuso la excepción de ausencia de causa en la reclamación del restablecimiento del derecho, basándose en que “[…] el demandante no ha perdido derecho alguno que pueda ser objeto de restablecimiento. En el Oficio objeto de nulidad No. 2-2005- 33185 del 30 de diciembre de 2005 la autoridad de Planeación no aprobó el Plan de Regularización y Manejo porque el interesado no cumplió con las exigencias y requisitos exigidos para tal fin; pero esa falta de aprobación no se traduce en una prohibición. Todo lo contrario, en el acto demandado, Planeación Distrital expresamente señalo que el interesado podía posteriormente presentar una nueva solicitud.
En consecuencia, respetuosamente solicito se declare por el despacho que el demandante no ha perdido el derecho a que su predio Jardines El apogeo sea objeto de un Plan de Regularización y Manejo, sino que lo debe solicitar con el lleno de todos los requisitos legales, y pueda ser aprobado por las Autoridades Administrativas Distritales. […]”. 36.
La parte demandada adujo que, al no estar probados los daños materiales, los cuales serían la causa para reclamar la indemnización económica de los perjuicios, se descarta la relación de causalidad necesaria para la indemnización. Por consiguiente, no hay lugar a reconocer y ordenar el pago de perjuicios. 37. El plan de regularización y manejo no ha sido aprobado, debido a que no se han cumplido los lineamientos técnicos exigidos en el Plan de Ordenamiento Territorial.
La parte demandante podría estar sujeta a una orden de la administración para someterse a un proceso de regularización y manejo del predio, orden que deberá cumplir en los términos del artículo 430 del Plan 17 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ordenamiento Territorial; es decir, el plan de regularización y manejo no es un derecho que deba restituirse a la parte demandante, sino una obligación que, en caso de que no presente una nueva solicitud por iniciativa propia, debe cumplir con lo que la administración le imponga. 38.
La parte demandante, en calidad de propietario, presentó dentro del proyecto urbanístico, los planos B. 103/1, B.103/1-1, B.103/4, B.103/4-1, B.103/4- 2, B.103/4-3 y B.103/4-4, aprobados en el Decreto núm. 0927 de 17 de agosto de 1971. "En tales planos, se definieron y determinaron por su extensión, ubicación, cabida y linderos y las zonas de cesión de uso público, que, a título gratuito, fueron entregadas por el Gerente de la Sociedad JARDINES DEL APOGEO LTDA. Y recibidas materialmente por los representantes de las autoridades administrativas del Distrito, según se establece del ACTA DE RECIBO No. 132 del cinco (5) de noviembre de 1985 ". 39.
De acuerdo con el artículo 460 del Decreto 619 de 2000 (artículo 430 del Decreto 190 de 2004), y en armonía con el Decreto 1109 de 2000, la formulación del plan de regularización y manejo debía incluir la generación de espacio público, su adecuación, dotación y recuperación; las soluciones viales y de estacionamientos, así como los servicios de apoyo necesarios para el buen funcionamiento del uso.
Esto era imprescindible para mitigar los impactos urbanísticos negativos, como la exhumación de cadáveres y los usos complementarios. 40. El procedimiento que se debe desarrollar para lograr un plan de regularización y manejo “[…] el cual vino a establecerse solamente en el Decreto 619 de 28 de julio de 2000 […] en el artículo 460, norma vigente para el momento en que la sociedad Jardines del Apogeo S.A. solicitó el estudio de dicho plan - 30 de julio de 2001, […] que constituye el asunto materia de la presente controversia y no el trámite adelantado para la obtención de las licencias mencionadas […]”. 41.
En lo que respecta a los planos aprobados con el Decreto núm. 0927 de 1971, no se aplicó su caducidad, debido a las diversas prórrogas que las 18 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades distritales pertinentes concedieron para la realización de las obras de urbanismo, así como a la revalidación de los planos en 1983. 42.
La proyección de las obras y la forma de ejecutarlas están detalladas en el Contrato núm. 0784 de 20 de diciembre de 1971, el cual fue objeto de varias prórrogas que ampliaron el término de ejecución de las mismas. Con cada prórroga, también se aprobó la forma de su proyección. 43. La aplicación del Decreto núm. 0927 de 1971 debe entenderse de manera integral, dado que no es razonable que, para ciertos efectos, tenga validez, como en la operatividad y funcionamiento de las áreas utilizadas para la apertura y venta de espacios para la inhumación de cadáveres, la construcción de bóvedas con el mismo fin, la realización de construcciones religiosas y el estacionamiento de vehículos con aprovechamiento económico; actividades para las cuales la parte demandante no alega la fuerza ejecutoria de la norma, mientras que para otros efectos, como las obras de urbanismo en las áreas de las cesiones de uso público, sí opera.
Alegatos de conclusión 44. El Magistrado sustanciador, vencido el término probatorio y mediante auto proferido el 6 de septiembre de 2012, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez días para que presentaran sus alegatos de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo6. 45.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 46. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 6 Artículo 210 del Código Contencioso Administrativo. 19 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto del Ministerio Público 47.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Sentencia proferida, en primera instancia 48. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca7, mediante sentencia proferida el 5 de septiembre de 2013, resolvió: “[…]
PRIMERO. NIÉGANSE las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la sociedad Jardines del Apogeo S.A., contra el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.
SEGUNDO. No se condena en costas en la instancia por no concurrir los requisitos de ley.
TERCERO. Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar.
CUARTO. En firme esta providencia archívese el expediente y devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose […]”. Consideraciones del Tribunal 49. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: De la violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, 3 y 13 del Código Contencioso Administrativo 50.
El requerimiento de los documentos se hizo por la parte demandada el 26 de febrero de 2003 “[…] no es cierto que la "demora" en la expedición de los documentos requeridos pueda imputarse a las entidades del Distrito en tanto aparece probado que trece (13) meses después fue que la sociedad Jardines del Apogeo S.A. emprendió las gestiones tendientes a cumplir el requerimiento del DAPD […]”. 7 Cfr. Folios 697 a 767 del cuaderno núm. 2 del expediente. 20 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51.
Si la parte demandante estaba interesada en dar cumplimiento al referido término de dos (2) meses para el aporte de la documentación requerida y esto no era posible debido a trámites internos de las entidades […] debió poner en conocimiento del DAPD tal circunstancia a efectos de que este tomara las providencias del caso para que no se produjera el anunciado desistimiento tácito de la solicitud […]”. 52.
La interpretación que la parte demandante hace del artículo 13 del Código Contencioso Administrativo no es correcta, por cuanto “[…] la disposición no dice que para que se configure el desistimiento y el archivo de la petición se deba expedir un acto administrativo que se comunique al interesado y contra el cual habrán de proceder los recursos correspondientes […]”.
De la confianza legítima 53. El principio de confianza legítima no fue vulnerado, dado que “[…] si bien se efectuaron las reuniones mencionadas, respecto de lo discutido en las mismas no se emitieron actas ni se adoptaron decisiones sobre el Plan de Regularización y Manejo solicitado por la sociedad Jardines del Apogeo S.A., simplemente sirvieron para ofrecer orientación al interesado […]”.
Sobre la violación del artículo 58 de la Constitución Política 54. Los argumentos planteados por la parte demandante, en realidad, buscan sostener que “[…] el artículo 1, parágrafo 1, del Decreto 927 de 17 de agosto de 1971 "Por el cual se reglamenta el cementerio "JARDINES DEL APOGEO" se encuentra afectado por el fenómeno conocido como "decaimiento del acto administrativo" debido a que transcurrieron dos (2) años sin que se hubiesen ejecutado las obras de urbanismo y saneamiento.
Empero, como es sabido, no corresponde a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo declarar el decaimiento de los actos administrativos, […] motivo por el cual no hay lugar a emitir un pronunciamiento sobre el particular […]”. 21 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del principio de legalidad 55.
El trámite que debe adelantar quien pretende obtener unas licencias de urbanismo y saneamiento se rige por “[…] lo previsto en el Capítulo IV "De la tramitación" del Acuerdo 65 de 3 de octubre de 1967 "Por el cual se señalan las normas y el procedimiento que deben cumplirse para urbanizar terrenos en el área del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones.", procedimiento que fue adelantado y que no se culminó […]”. 56.
El procedimiento que se debe desarrollar para lograr un plan de regularización y manejo “[…] vino a establecerse solamente en el Decreto 619 de 28 de julio de 2000 […] que constituye el asunto materia de la presente controversia y no el trámite adelantado para la obtención de las licencias mencionadas […]”. 57. Las cesiones efectuadas por la parte demandante al Distrito se realizaron mediante el Acta de Recibo Provisional núm. 132 del 5 de noviembre de 1985, suscrita por los intervinientes “[…] en la que consta que la Procuraduría de Bienes del Distrito recibió materialmente, a título de cesión gratuita de Jardines del Apogeo Ltda., las zonas de cesión de uso público que se encuentran contenidas en los planos Nos. B103/1, B103/1-1, B103/4, B103/4-1, B103/4-1, B103/4-2, B103/4-3, B103/4-4 que fueron incorporadas en las planchas H93 y H94 del Instituto Agustín Codazzi y el Decreto No. 0927 de 17 de agosto de 1971, como también el Contrato No. 0784 de 20 de diciembre de 1971, documentos aprobados por el DAPD […]”. 58.
Del artículo 332 del Decreto 619 de 2000 se infiere que el predio de propiedad de “[…] la sociedad Jardines del Apogeo S.A. corresponde a un área de actividad dotacional con zona de servicios urbanos básicos, pues allí se encuentran relacionados los cementerios y servicios funerarios, lo que significa que podía solicitarse el estudio para la obtención de un Plan de Regularización y Manejo […]”. 22 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.
El artículo 7 del Decreto 904 de 2001 prevé el procedimiento para la expedición de los planes de regularización y manejo, “[…] el cual contempla dos etapas: la primera, una consulta preliminar; y la segunda, la formulación del Plan; las cuales se regulan en los artículos 8 y 9 ibídem. El artículo 8 ibídem establece que en la consulta preliminar del Plan de Regularización y Manejo se deben radicar algunos documentos, de los que se destaca: "b. Un documento donde se describe el tipo de uso Dotacional que se pretende regularizar, especificando tipo y número de usuarios y un cuadro de áreas general que incluya área de los predios, área construida y área libre." […] es decir, en tal documento debían especificarse las áreas cedidas a la Procuraduría de Bienes del Distrito, como en efecto ocurrió, mediante el Acta de Recibo Provisional No. 132 de 5 de noviembre de 1985, en las que se indicaron claramente las zonas cedidas y las destinadas al uso público, en total 328.062,52 metros cuadrados […]”. 60.
Del Oficio núm. 2-2001-19859 de 18 de octubre de 2001, “[…] mediante el cual el DAPD dio respuesta a la consulta preliminar presentada por la parte demandante […] se aprecia que […] desde un principio, la sociedad Jardines del Apogeo S.A. era plenamente consciente que las cesiones dispuestas mediante el Decreto 927 de 1971 y el Contrato No. 0784 de 20 de diciembre de 1971 hacían parte de las exigencias fijadas por el DAPD para la obtención del Plan de Regularización y Manejo […]”. 61.
Del contenido del artículo 460 del Decreto 619 de 2000 “[…] se observa que uno de los objetivos de los Planes de Regularización y Manejo es el de establecer las acciones necesarias para la generación de espacio público. De lo expuesto se colige que para realizar la solicitud del Plan de Regularización y Manejo Ambiental debían mantenerse las áreas cedidas para uso público al Distrito.
Lo anterior se corrobora con lo previsto en el artículo 9 del Decreto 904 de 2001 que establece la etapa de formulación, norma de la que se relieva que en esta etapa el interesado debe presentar varios documentos, dentro de los cuales se encuentra:"( ) 1. Un documento de diagnóstico de los predios objetos del plan de regularización y del área de influencia definida en la consulta preliminar, que incluye: a. La condición actual de las vías y los espacios públicos, el tráfico, 23 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los estacionamientos, las condiciones físicas de las edificaciones, los usos y la infraestructura pública. […]”. 62.
La parte demandante tenía la obligación de mantener las zonas de cesión en el plan de regularización y manejo “[…] aquella omitió tal aspecto, lo que se aprecia en el Oficio No. 1-2002-27927 de 23 de octubre de 2002, con el que anexó el documento de formulación […]. Por consiguiente, […] el DAPD podía negar válidamente la viabilidad de la propuesta […]”.
De la exigencia de cesión de zonas tipo A 63. En relación con el argumento de que en el plano del Parque Cementerio Jardines del Apogeo no se señalaron las zonas de cesión tipo A “[…] la Sala advierte que la demandante no indica claramente a qué plano se refiere; y, además, la afirmación en el sentido de que no se hizo tal señalamiento de las zonas de cesión no corresponde a la prueba documental con la que cuenta el proceso, pues verificados los planos que se allegaron en estos se observa todo lo contrario […]”. 64.
Las cesiones realizadas antes de la ley 388 de 1997 “[…] como ocurrió en el caso objeto de análisis, quedaban afectadas desde el momento mismo de la entrega a la Procuraduría de Bienes del Distrito mediante el Acta de Recibo Provisional No. 132 de 5 de noviembre de 1985 y, por ende, no era necesaria la escritura pública, debidamente registrada, para entender que existía la afectación. Igualmente, del dictamen pericial rendido por el ingeniero William Avendaño Castrillón se puede constatar el incumplimiento de las obligaciones urbanísticas por parte de la sociedad Jardines del Apogeo S.A. (cesión de zonas verdes), ya que en el predio de propiedad de esta se presenta un faltante de zonas verdes (cuaderno 5) […]”.
De la exigencia de cesiones para parques y equipamientos 65. El tratamiento que corresponde al predio propiedad de la parte demandante es el de consolidación “[…] conforme a varios documentos que obran en el 24 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente y a lo expresado por la misma actora en el escrito de la demanda8 por lo que esta no puede pretender que se le aplique una norma que regula un tratamiento diferente, a saber, el de desarrollo, previsto en el artículo 352 del Decreto 619 de 2000, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 348 ibidem en el POT se prevén varios tipos de tratamiento y cada uno de estos cumple con una finalidad distinta para cada condición existente, es decir, deben valorarse las características físicas de cada zona para su aplicación […]”. 66.
El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 prevé la posibilidad hermenéutica de acudir a la analogía “[…] que es lo pretendido por la sociedad actora en cuanto al tratamiento que debe dársele al predio. […] De la disposición […] se observa que para que proceda la analogía no debe haber norma aplicable al caso en concreto, lo que no ocurre en el presente toda vez que, como ya se mencionó en párrafos anteriores, los decretos reglamentarios del artículo 460 del Decreto 619 de 2000- decretos 1109 de 28 de diciembre de 2000 y 904 de 4 de diciembre de 2001- si bien expresamente no establecen el tema de las cesiones en los Planes de Regularización y Manejo, tal exigencia surge cuando se examinan los requisitos que deben ser satisfechos por el solicitante en la documentación requerida para lograr la prosperidad de la petición del Plan correspondiente, esto es, las cesiones de que se trata deben mantenerse en los planes aludidos; y, por consiguiente, no procede la aplicación del artículo 352 del Decreto 619 de 2000, que regula el tratamiento de desarrollo […]”.
De las áreas de control ambiental correspondientes a la Avenida Bosa y la Autopista Sur 67. Las zonas de control ambiental deben establecerse en la solicitud del plan de regularización y manejo. Esta medida, entre otros motivos, encuentra respaldo en el hecho de que la propia demandante cedió dichas zonas desde un principio, “[…] se encuentra soportado en los documentos anexos al dictamen, del que se destaca el "ACTA DE ENTREGA AL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO DE LA ZONA DE CONTROL AMBIENTAL ENTREGADA DE MANERA 8 Oficio No. 2-2001-19859 de 18 de octubre de 2001, mediante el cual la parte demandada atendió la solicitud de consulta preliminar del Plan de Regularización y Manejo (Fl. 6 anexos de la demanda). 25 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTICIPADA AL DISTRITO CAPITAL DADEP POR LA SOCIEDAD JARDINES EL APOGEO LTDA." (FIs. 71 y 70 cuaderno 5) […] Con el acta referida se observa la existencia de las áreas de control ambiental las cuales fueron entregadas por la demandante en su momento, lo que desvirtúa su argumento en el sentido de que no deben contemplarse en el Plan de Regularización y Manejo […]”.
Recurso de apelación9 68. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 69. La parte demandante sostuvo que el desistimiento tácito requiere de un pronunciamiento expreso que ordene archivar la solicitud del plan de regularización y manejo “[…] nunca se profirió el acto administrativo por el cual se diera el archivo del expediente administrativo antes que mi mandante diera cumplimiento a las exigencias de la accionada, lo que permite entrever que el procedimiento administrativo nunca terminó, toda vez que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma que indique que el referido desistimiento opere de pleno derecho.
Por el contrario, el DAPD, pasados los dos meses sin que se hubiese aportado los documentos, podía optativamente archivar la solicitud o continuar con el trámite. La norma del artículo 13 del Código Contencioso Administrativo debe ser interpretada de tal manera que se garantice el debido proceso […]”. 70. El a quo determinó que era deber de la parte demandante informar por escrito a la entidad administrativa sobre la imposibilidad de cumplir con los requerimientos formulados, antes del vencimiento del plazo de dos meses otorgado “[…] no está haciendo otra cosa que imponer una carga al solicitante que restringe el ejercicio del derecho fundamental de petición al obligar al peticionario a informar la referida imposibilidad so pena que por ministerio de la ley su solicitud se entienda desistida […] sin que en la norma […] se desprenda tal obligación al operador jurídico […]”. 9 Cfr. Folios 770 a 815 del cuaderno núm. 2 del expediente. 26 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la vulneración a la confianza legítima atribuible a la parte demandada 71.
Durante el trámite administrativo promovido ante la parte demandada “[…] se vulneraron los principios de buena fe y confianza legítima, pues se demostró dentro del plenario que luego de la radicación del documento mediante el cual se allegaba lo requerido por la entidad en el 2-2003-04053 del 26 de febrero de 2003, durante 11 meses se adelantaron reuniones con funcionarios de DAPD en donde se generó una confianza legítima respecto al adelantamiento del procedimiento administrativo iniciado en el 2002, comoquiera que se dieron razones objetivas que el trámite seguía su curso bajo la radicación inicial […] es por esto que resulta inentendible, como la administración le resuelve inquietudes sobre el trámite en curso, a la consultora de la Sociedad Jardines del Apogeo S.A., y posteriormente de forma abrupta declare la finalización del trámite por desistimiento […]”. 72.
El a quo llegó a la conclusión antes mencionada sin siquiera permitir un debate probatorio que acreditara el contenido real de las reuniones sostenidas “[…] toda vez que negó el decreto y práctica de los testimonios de funcionarios de la entidad demandada que atendieron aquellas reuniones, los cuales fueron solicitados en los acápite 9.5 de la demanda para tales efectos, como se puede evidenciar en el auto fechado el 10 de mayo de 2007 […] se concluye la falta de sustrato fáctico de la conclusión del fallador de primer grado sobre el particular al considerar que con el adelantamiento de las reuniones entre mi mandante y la entidad demandada, previas a la expedición de la declaratoria del desistimiento tácito no se creó una expectativa legítima defraudada con la intempestiva declaratoria de terminación de la actuación administrativa por desistimiento tácito […]” De la improcedencia de la exigibilidad de las zonas de cesión 73.
Es improcedente la exigibilidad de las zonas de cesión en los planos de loteo núm. B.103/1, B.103/1-1, B.103/4, B.103/4-1, B.103/4-2, B.103/4-3 y B.103/4-4, debido a la caducidad del Decreto 927 de 1971, basada en que “[…] Yerra el A quo al considerar que dentro de las peticiones impetradas en la 27 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda se incluía la solicitud de declaratoria del decaimiento de una parte del Decreto 927 de 1971, pues en ningún aparte del cargo formulado se requirió pronunciamiento judicial constitutivo de dicha situación, lo que de todas formas es incompatible con la noción de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por decaimiento. […]”; pierde la fuerza ejecutoria en su artículo 2, porque “[…] se ventiló como una situación de hecho comprobada y concretada cuyos efectos se dieron sin que fuera necesaria la declaratoria judicial […]”. 74.
Desde la negativa a aprobar el plan de regularización y manejo, se evidenció la pérdida de fuerza de ejecutoria del Decreto 927 de 1971 para poder exigir los requisitos que este solicita; “[…] a partir de la lectura del parágrafo 1.º del artículo 1 del Decreto 927 de 1971 se puede colegir que la asignación de terrenos ahora exigidos por la administración se encontraba supeditada a que dentro de un plazo de dos años (computados desde la aceptación de aquellas afectaciones concretada en la comunicación 1305 del 25 de febrero de 1971), se debía realizar las obras de urbanismo y saneamiento […]”. 75.
El Decreto 927 de 1971 corresponde a un acto administrativo local que fue expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá que sólo puede ser modificado por un acto administrativo de igual jerarquía “[…], mientras que el Contrato 784 de 1971 es un acuerdo de voluntades que nunca podrá contrariar los contenidos del acto administrativo que faculta su celebración. […]. la obligación de mantenimiento de las zonas de cesión previstas en los planos de loteo relacionados en el parágrafo del artículo primero del Decreto 927 de 1971 perdió fuerza ejecutoria al vencerse el plazo de dos años sin que se hubiere realizado las actuaciones previstas en dicho precepto, situación que fue planteada ante la entidad demandada durante el trámite administrativo y que, por ende, debe ser objeto de reconocimiento judicial en el presente caso […]”.
De la inexistencia del contrato núm. 784 de 1971 por ausencia de sus elementos esenciales 76. El contrato núm. 784 de 1971 es inexistente debido a la falta de condición o plazo para cumplir con la cesión pactada en su cláusula octava “[…] tal falencia 28 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acarrea la inexistencia de dicho contrato puesto que tanto en el ordenamiento civil como el mercantil, la omisión de un elemento esencial o forma “ab-substantian actus” conlleva a entender que el acto jurídico nació nunca a la vida jurídica. […]”.
La presentación del plan de regularización y manejo no requería incluir el reconocimiento de las zonas de cesión relacionado en el acta de entrega provisional 77. El Acta de entrega provisional núm. 132 del 5 de noviembre de 1985 no poseía la entidad jurídica suficiente para ser fuente de exigencia en el reconocimiento de las zonas de cesión previstas en los planos anexos al Decreto 927 de 1971, dentro del plan de regularización no aprobado; además, no refleja el cumplimiento del procedimiento establecido en el Acuerdo 65 de 1967, que consistía en lo siguiente: “[…] i) debía realizarse una consulta previa al Departamento Administrativo de Planificación Distrital; ii) de acuerdo con el resultado de dicha consulta se debía presentar el esquema básico, para que posteriormente fuera aprobado el Proyecto General, el cual, como ya se había indicado correspondía a los planos de una urbanización o conjunto y sus redes respectivas, iii) los referidos planos, una vez aprobados por el Departamento Administrativo de Planificación Distrital y las Empresas de Servicios Públicos respectivas, servían de base para elaborar el contrato de garantía […]”. 78.
Basándose en el procedimiento establecido, a pesar de que existiese el contrato núm. 0784 de 1971 y su prórroga, que exigían el cumplimiento del proyecto general aprobado por la parte demandada, no se otorgó licencia de construcción para obras de urbanismo por parte de la Secretaría de Obras Públicas. Por ende, todo lo realizado por la parte demandante pierde validez, lo que implica que nunca existió un plano definitivo y, mucho menos, la cesión de las zonas al Distrito.“[…] Desde esta perspectiva, se colige que incluso aplicando la tesis del A quo […] se concluye que el acta de entrega provisional No. 132 del 5 de noviembre de 1985 es un documento que no cuenta con la entidad suficiente para reputarse del mismo la calidad de "entrega en legal y debida forma" de la que se pueda predicar la exigencia de mantenimiento de las zonas de cesión en favor del Distrito, al no ser emanada dentro del procedimiento necesario para realizar la 29 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectiva cesión en favor del Distrito. […] no se puede inferir que tales terrenos queden afectos de manera permanente, si aquel acto no viene seguido de la posterior escrituración y tradición de las áreas afectadas […]”.
De la inexistencia de obligación de otorgamiento de las zonas de cesión para los predios sobre los que se fuera a desarrollar usos institucionales/dotaciones en el marco del Acuerdo 64 de 1967, el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto Distrital 190 de 2000 79. No existe obligación de otorgamiento de zonas de cesión para los predios destinados a desarrollar usos institucionales y dotacionales “[…] el Plan de Regularización y Manejo existe como un mecanismo en el que se plantea una solución en beneficio no sólo del interesado sino de la ciudad y sus habitantes.
De esta forma, se constituye en un mecanismo conciliador a través del cual se asegura la permanencia de dicho uso en la ciudad, en tanto se regulariza su situación y se permite y prevé su desarrollo futuro. Por otra parte, en cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos con el plan, el particular interesado regulariza la situación de su inmueble y continuara con el desarrollo del mismo conforme a la normatividad urbanística vigente. […]”.
La presentación del Plan de Regularización y Manejo no requería la afectación de áreas, para la conformación de las zonas de cesión tipo A 80. La parte demandante adujo que con la presentación del plan de regularización y manejo no era necesario la afectación de áreas, para la conformación de las zonas de cesión tipo A “[…] el fallador de primer grado abordó la cuestión de forma indebida, puesto que excluyó de plano la absolución del cuestionamiento planteado en el libelo demandatorio, correspondiente a la valoración de la exigencia de las zonas de cesión tipo A según las características del predio objeto del plan de regularización y manejo analizado y el régimen urbanístico aplicable al mismo.
Para ello arguyó sin mayor profundidad que dichas normas no podían ser aplicables al acta No. 132 de 1985 […]”. Los predios sometidos al tratamiento de consolidación de sector urbano 30 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especial no tienen la obligación de destinar cesiones públicas para parques y equipamientos 81.
Los predios sometidos al tratamiento de consolidación de sector urbano especial no tienen la obligación de destinar cesiones públicas para parques y equipamientos “[…] el vacío normativo existente en los Decretos Distritales 619 de 2000, 1109 de 2000 y 904 de 2001 respecto a la obligación del urbanizador de reconocer zonas de cesión en favor del Distrito dentro del proceso de implementación del plan de regularización y manejo, debe ser llenado a partir del análisis de la normativa perteneciente al mismo articulado y no desde las especificaciones consignadas en el Decreto 927 de 1971 y el acta No. 132 de 2005, pues en armonía de lo dispuesto en líneas anteriores, tales actos carecen de la aptitud suficiente para generar la obligación de mantenimiento de las zonas de cesión allí determinadas.. […]”. 82.
El predio objeto de estudio ha desarrollado el uso dotacional a escala metropolitana “[…] (institucional en el esquema del Acuerdo 6 de 1990) desde antes de la entrada en vigor del Decreto Distrital 619 de 2000, el cual debía conservarlo según las reglas de permanencia del referido Decreto, y en esa misma medida se debía elaborar el plan de regularización y manejo en aras de constituir su norma de planeamiento urbano que le permitiera continuar su desarrollo, siendo dicho plan el único instrumento en donde se deben proveer las cesiones para parques y equipamientos […] el inciso final del artículo 460 del Decreto 619 de 2.000 indica: "El plan de regularización y manejo establecerá las acciones necesarias para mitigar los impactos urbanísticos negativos, así como las soluciones viales y de tráfico, generación de espacio público, requerimiento y solución de estacionamientos de los servicios de apoyo necesarios para su adecuado funcionamiento […]". 83.
Concluyó que: “[…] A partir de todo lo antedicho se concluyen las razones por las cuales en la formulación del Plan de Regularización y Manejo, desde el punto de vista de su planteamiento urbanístico, no se preveían zonas de cesiones públicas para parques y equipamiento, como quiera que la conservación del uso dotacional de parque cementerio excluye esta obligación urbanística dado el 31 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio mismo que implica el desarrollo del uso dotacional y la pertenencia al sistema de equipamientos que ostenta el predio de titularidad de mi mandante, lo que implica en sí mismo una carga urbanística que exime de la obligación de conceder cesiones de uso público. […]”.
De la improcedencia del requerimiento de la determinación de las áreas de control ambiental correspondientes a la Avenida Bosa y la Autopista Sur. 84. En el plenario obran pruebas que permiten evidenciar la existencia previa de las zonas de control ambiental “[…] y la aludida transferencia de ellas a favor del Instituto de Desarrollo Urbano siendo esta circunstancia una clara justificación de la ausencia de las zonas de control ambiental exigidas […]”. 85.
Concluyó que: “[…] Con todo, huelga indicar que la supuesta comprobación de la exigencia de las zonas de control ambiental aducida en el fallo de primer grado, no es otra cosa que la relación de los conceptos técnicos emanados de la entidad demandada durante el procedimiento administrativo que antecedió la expedición de los actos acusados, documentos que no aportan pauta argumental alguna que permita demeritar la aseveración ventilada en el libelo demandatorio concerniente a la afectación de las mismas en favor del IDU, toda vez que consisten simplemente en meras apreciaciones sobre la falta de concordancia de las zonas verificadas con las previstas en los planos anexos al Decreto 927 de 1971 y el acta de entrega anticipada No. 132 de 1985, actos cuya falta de exigibilidad ha sido sostenida a lo largo del presente proceso. […]” Actuación en segunda instancia 86.
Este Despacho, mediante auto de 15 de septiembre de 201410, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 5 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10 Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 2 del expediente 32 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegatos de conclusión 87.
Este Despacho, atendiendo a que no se solicitaron pruebas, en segunda instancia, mediante auto de 6 de junio de 201811, corrió traslado por el término de diez (10) días a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. Parte demandante 88. La parte demandante12 reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Parte demandada 89. La parte demandada13 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Concepto del Ministerio Público 90. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 91. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de la cesión urbanística gratuita obligatoria; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial del decaimiento de los actos administrativos y, vi) el análisis del caso en concreto.
Competencia 11 Cfr. folio 9 del cuaderno principal de segunda instancia 12 Cfr. Folios 21 a 61 del cuaderno núm. 2 del expediente 13 Cfr. Folios 11 a 20 del cuaderno núm. 2 del expediente. 33 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92.
Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo14, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30815 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201125, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 93.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 94. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.
Actos administrativos acusados 95. Los actos acusados16 son los siguientes: 14 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 15 […]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 25 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 16 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 34 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 105.1.
El oficio núm. 2-2005-33185 de 30 de diciembre de 200517, expedido por el Subdirector (E) de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, resolvió: “[…] Bogotá DC. Señor HERNANDO CARVAJAL FRANCO Gerente General JARDINES DEL APOGEO S.A. Calle 14 Sur No. 20-48 Conmutador: 290 04 55 / 2 09 32 02 Ciudad REFERENCIAS: 1-2005-00073/1-2005-42012 / 3-2005-03837 DIRECCIÓN: Calle 57 Q Sur No. 75-95 (Autopista Sur) ASUNTO: Plan de Regularización y Manejo- Jardines del Apogeo En atención a la solicitud de estudio de los ajustes realizados al documento de formulación inicialmente presentado con la radicación No. 1-2002-27927, este Departamento le informa lo siguiente: 1.
Teniendo en cuenta que el requerimiento emitido con el oficio No. 2-2003-04053 el 26 de febrero de 2003, no fue atendido durante los dos meses siguientes a su solicitud, sino 22 meses después, se entendió desistido el trámite en los términos establecidos por el artículo 13º del Código Contencioso Administrativo; por lo que, la radicación No. 1-2005-00073 del 3 de enero de 2005, se considera una nueva solicitud para la adopción del Plan de Regularización y Manejo de Jardines del Apogeo y la radicación NO. 1-2005-42012 2.
Mediante el memorando interno No. 3-2005-07872 del 30 de noviembre de 2004, la Subdirección Jurídica emitió respuesta a la consulta realizada por la Subdirección de Infraestructura y Espacio Público, con relación a la vigencia y validez del Decreto 0927 de agosto 17 de 1971 y los planos B 103/1, B 103/1-1, B 103/4, B 103/4- 1, B 103/4-2, B 103/4-3 y B 103/4-4, en la cual, entre otros aspectos, se señaló lo siguiente: “…El artículo 1°, parágrafo 1° del Decreto 927 de 1971 dispuso, en efecto, que la vigencia los planos aceptados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital mediante comunicación No 1305 de 1971 caducaría a los dos años contados a partir de la fecha de su aceptación, "si las obras de urbanismo y saneamiento no han sido ejecutadas en la forma proyectada y entregadas al Distrito dentro del término que para tal efecto les haya sido señalado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital".
No obstante, con posterioridad a la expedición de este Decreto, el (entonces) Distrito Especial de Bogotá, en desarrollo de lo previsto en los artículos 1° y 43 del Acuerdo 65 de 1967, celebró el Contrato No 784 de 20 de diciembre de 1971, mediante el cual la sociedad Jardines del Apogeo Limitada se comprometió a iniciar y desarrollar las obras del Cementerio Jardines del Apogeo - I Etapa.
Conforme a la cláusula tercera de este negocio jurídico, se obligó a la compañía mencionada a ejecutar todas las obras de 17 Cfr. Folios 25 a 33 del cuaderno núm. 1 del expediente. 35 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co urbanismo y de servicios públicos exigidas por las disposiciones distritales vigentes […] dentro del término de treinta (30) meses contados a partir de la fecha de suscripción de dicho contrato, sin que se hubiese reiterado la condición resolutoria en los términos anteriormente mencionados.
De igual manera, se encontró en la carpeta contentiva del expediente el memorando No 4535 del 18 de junio de 1974, por medio del cual la Secretaría de Obras Públicas del Distrito Capital autorizó la prórroga solicitada del contrato No 784 de 1971 por el término de veinticuatro (24) meses, la cual se formalizó mediante prórroga suscrita el 18 de agosto de 1974.
Se puede observar, inclusive, que con posterioridad a esta fecha la Administración Distrital aceptó, previa solicitud del interesado, la revalidación de los planos correspondientes a esta urbanización, conforme consta en los oficios 1056 del 24 de febrero de 1977 y 717 del 22 de febrero de 1983. En este orden de ideas, consideramos que si bien el artículo 1°, parágrafo1° del Decreto Distrital 927 de 1971 había consagrado una condición resolutoria para los planos de loteo B 103/1, B 103/1-1, B 103/4 B 103/4-1, B 103/4-2, B 103/4-3, B 103/4-4B, sujeta a la verificación de un plazo determinado, dicha condición fue modificada por documentos suscritos con posterioridad a la publicación de dicho Decreto, mismos que en la mayoría de los casos se expidieron por iniciativa o solicitud del urbanizador responsable, que no ejecutó de manera oportuna las obligaciones que inicialmente asumió. Debe agregarse que el plazo mencionado tenía como fuente normativa el artículo 41, parágrafo 2° del Acuerdo 65 de 1967, que contemplaba, igualmente, la posibilidad de que el (entonces) Departamento Administrativo de Planificación Distrital revalidara el proyecto, sin que este precepto estableciera la obligación de consagrar un plazo específico o determinado para tal efecto.
Por otro lado, el plazo establecido en el artículo 1º, parágrafo 1° del Decreto 927 de 1971 correspondía al desarrollo de una prerrogativa de la Administración Distrital para el cabal cumplimiento de sus fines, razón por la cual creemos que no podría obtenerse un beneficio como consecuencia de su incumplimiento, pues ello equivaldría a permitir que el interesado obtuviera provecho de su propia culpa.
Sobre el particular, nos permitimos transcribir los apartes de las siguientes sentencias: "¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propiam turpitudinem allegans?. Es claro que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero ¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez invoca como fundamento de Su fallo está recurriendo a un argumento Extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen.
No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena fé entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el articulo 83 de la Carta del 91, impone la buena fé como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades públicas como de los particulares "(Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz, 1° de marzo de 1995, No. Rad.: C-083-95).
"La procedencia de la acción de tutela frente a las actuaciones de las autoridades pública o de los particulares, debe partir del presupuesto de que el demandante no es responsable por la comisión de los hechos que constituyen la violación o la amenaza de sus derechos fundamentales. Si el actor, por imprudencia, negligencia o voluntad propia ha permitido o facilitado que se ocurran determinados sucesos que de una forma u otra atentan sus derechos constitucionales fundamentales, no 36 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede posteriormente aspirar a que el Estado, mediante la acción de tutela, proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.
Debe reiterarse que mal podría un juez de tutela avocar el conocimiento de situaciones en las cuales la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales no fue consecuencia directa de la actuación u omisión de una autoridad pública, sino que sus causas se deben a particulares que, por un motivo u otro, se colocaron en dicha situación y desconocieron las normas legales que regulan la protección de las rondas de los ríos y quebradas" ( Corte Constitucional, No. de Rad.: T-196-95) "Hubo negligencia manifiesta por parte del abogado del peticionario, y si se hubiere presentado una presunta indefensión, ésta obedece exclusivamente a la culpa de quien, por razones de ética profesional, debe ser diligente y estar atento a todas las etapas procesales.
Como lo establece un principio común en el campo del derecho, nadie puede sacar provecho de su propia culpa; en otras palabras, la negligencia personal jamás puede ser título jurídico para invocar un derecho, y al contrario, genera responsabilidades para quien incurre en ella" (Corte Constitucional, No. De Rad.: T -500-95). 3. Que el anterior concepto sobre la vigencia de los planos adoptados mediante el Decreto Distrital 927 de 1971, responde a la posibilidad planteada en el documento de formulación presentado por usted para la adopción del plan, en el que se manifiesta en razón al transcurso de los dos años de que trataba el artículo 1° del mencionado decreto, lo siguiente: “…Es claro, entonces, que en el presente caso, operó el fenómeno del decaimiento del acto administrativo, toda vez que éste perdió su fuerza ejecutoria, por vencimiento del plazo establecido dentro del mismo, término que sin lugar a dudas determinaba la eficacia del mismo”. 4.
Que la propuesta contenida en las radicaciones con los Nos. 1- 2005-00073 y 1- 2005-42012 no se encuentra de conformidad con lo señalado y dispuesto en los planos B 103/1 B 103/1-1, B 103/4, B 103/4-1, B 103/4-2, B 103/4-3 y B 103/4-4 y en el decreto distrital 09 de agosto 17 de 1971. 5. Que el interesado tiene conocimiento de las exigencias del departamento al respecto y fue informado con el oficio de respuesta a la Consulta preliminar No. 2- 2001-19859 del 18 de octubre de 2001, de la reglamentación para el Parque Cementerio Jardines del Apogeo contenida en el decreto 927 de 1971 y en los planos señalados en el anterior numeral, los cuales fueron aceptados por el DAPD y se consideran parte integrante de dicha reglamentación. 6.
Que con el oficio de requerimiento No. 2-2003-04053 se le solicitó al interesado, entre otros aspectos, que debía mantener las áreas de cesión contenidas en los planos B 103/1, B 103/1-1, B 103/4, B 103/4- 1, B 103/4-2, B 103/4-3, B 103/4-4 u el Decreto 0927 de 1971 y entregadas al Distrito con el acta de recibo provisional No. 132 del 5 de noviembre de 1985 7.Que no se contemplen las áreas de control ambiental correspondientes a la Avenida Bosa y a la Autopista Sur como franjas de uso público, de cesión gratuita y no edificables, exigidas con el objeto de aislar el entorno del impacto generado por estas y para mejorar paisajística y ambientalmente su condición y del entorno inmediato al parque Cementerio.
Por lo tanto, se considera que la propuesta radicada con los Nos. 1- 2005-0073 y 1- 2005-42012 no es viable y no cumple con la reglamentación vigente para el Parque cementerio jardines del Apogeo. Lo anterior, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud. 37 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contra este Acto Administrativo proceden los recursos de reposición y apelación, conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)." 105.2.
La Resolución núm. 00325 de 21 de marzo de 200618, expedida por el Subdirector de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital: “[…]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Negar las pretensiones formuladas en el recurso de reposición interpuesto por el Doctor Juan Manuel González Garavito, quien actúa como apoderado de la Sociedad Jardines del Apogeo S.A. e identificado con cédula de ciudadanía No. 80.427.548 de Madrid (Cundinamarca) y con Tarjeta Profesional No. 62.209 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, contra el oficio número 2-2005-33185 del 30 de diciembre de 2005, emitido por la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital.
ARTÍCULO SEGUNDO: Conceder el recurso subsidiario de Apelación ante la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital […]”. 105.3. La Resolución núm. 00711 de 4 de agosto de 200619, expedida por la Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, resolvió: “[…]
ARTICULO PRIMERO. - Reconocer personería al doctor JUAN MANUEL GONZÁLEZ GARAVITO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.427.548 de Madrid (Cundinamarca), portador de la Tarjeta Profesional No. 62.209 del C.S. de la J., para actuar en las presentes diligencias como apoderado especial de la SOCIEDAD JARDINES DEL APOGEO S.A., conforme consta en poder debidamente otorgado por su representante legal en el 23 de enero de 2006.
ARTÍCULO SEGUNDO. - No acceder a las pretensiones formuladas en el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el doctor JUAN MANUEL GONZÁLEZ GARAVITO, apoderado especial de la SOCIEDAD JARDINES DEL APOGEO S.A., contra el oficio número 2-2005-33185 del 30 de diciembre de 2005, emitido por la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, conforme a los razonamientos expuestos en precedencia. Contra la presente resolución no procede ningún recurso de la vía gubernativa […]” 18 “[…] Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el oficio número 2-2005-33185 del 20 de diciembre de 2005, expedido por la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital […]”. 19 “[…] Por la cual se decide un recurso de apelación interpuesto contra el oficio No. 2-2005-33185 del 30 de diciembre de 2005, expedido por la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital […]”. 38 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico 96.
Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar: 97. Si el desistimiento tácito requiere pronunciamiento expreso que lo decrete y ordene archivar la actuación. 98. Si procede la declaratoria de nulidad de los actos acusados por vulneración del principio de confianza legítima, dado que se realizaron reuniones entre las partes del proceso que garantizaban que el procedimiento administrativo continuaba en curso. 99.
Si la obligación de mantenimiento de las zonas de cesión previstas en los planos de loteo perdió su fuerza ejecutoria por el vencimiento de dos años contados desde la comunicación 1305 del 25 de febrero de 1971, sin haber realizado las actuaciones (obras de urbanismo y saneamiento) en los términos del artículo 1, parágrafo 1.°, del Decreto 927 de 1971. 100.
Si la presentación del plan de regularización y manejo no requería incluir el reconocimiento de las zonas de cesión de los planos anexos al Decreto 927 de 1971, mencionadas en el Acta de Entrega Provisional núm. 132 del 5 de noviembre de 1985, debido a la falta de entidad jurídica suficiente para ser la fuente de la exigencia de reconocimiento. 101.
Si es inexistente la obligación de otorgamiento de zonas de cesión para los predios con usos institucionales/dotacionales 102. En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. El marco normativo del ordenamiento territorial 39 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103.
La Ley 38820 de 18 de julio de 199721 define el ordenamiento del territorio como una función pública encaminada a cumplir, entre otros fines, los de posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructura de transporte y demás espacios públicos y su destinación al uso común; atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad, a la que es inherente una función ecológica. 104.
Visto el parágrafo del artículo 8 de la Ley 388, sobre la función pública de ordenamiento territorial, prevé que se cumple por medio de la «acción urbanística» de las entidades municipales y distritales, exteriorizada en decisiones administrativas y actuaciones urbanísticas, que deben estar previstas o autorizadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, declarado por la Ley como el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento, y definido por el artículo 9 ibidem, como el “conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”. 105.
Visto el artículo 10 de la Ley 388, dispone que el contenido del proyecto de Plan de Ordenamiento Territorial debe respetar las “determinantes” enunciadas en dicho artículo, las cuales “constituyen normas de superior jerarquía”, principalmente las directrices, normas y reglamentos expedidos por las autoridades del Sistema Nacional Ambiental (SINA) y las disposiciones producidas por la Corporación Autónoma Regional o la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción. 106.
Visto el artículo 11 de la Ley 388, el Plan de Ordenamiento Territorial establece tres componentes: general, urbano y rural, cuyos contenidos están reglados en los artículos 12, 13 y 14. 107. En particular, frente al ordenamiento territorial y la reglamentación del uso 20 Diario Oficial No. 43.091, de 24 de julio de 1997. 21 “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”. 40 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del suelo, establecido en la Ley 388 como atribución de las autoridades municipales y distritales, la Corte Constitucional, en sentencia C-145 de 2015, señaló: “[…] En relación con el uso y desarrollo del territorio, la Ley 388 de 1997 actualizó las normas existentes sobre planes de desarrollo municipal (Ley 9ª de 1989) y el sistema nacional de vivienda de interés social (Ley 3ª de 1991), con la finalidad de fijar mecanismos para que los municipios, en ejercicio de su autonomía, organicen su territorio, el uso equitativo y racional del suelo y la preservación y defensa del patrimonio ecológico localizado en su jurisdicción. Dentro de ese contexto, la ley define el plan de ordenamiento territorial (POT) como “el conjunto de objetivos, directrices políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo”22, e instituye los denominados planes parciales, que son aquellos instrumentos que desarrollan y complementan las normas que integran los planes de ordenamiento territorial cuando se trata de determinadas áreas del suelo urbano, áreas incluidas en el suelo de expansión urbana y aquellas que deban desarrollarse mediante unidades de actuación urbanística, macroproyectos u otras operaciones urbanas especiales23.
Con el objetivo de establecer mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficiente (artículo 1 numeral 2), la Ley 388 de 1997 ordena la adopción obligatoria de planes de ordenamiento territorial y prohíbe a los agentes públicos o privados la realización de actuaciones urbanísticas por fuera de las previsiones contenidas en éstos, en los planes parciales y, en general, en las normas que los complementan y adicionan24.
En relación con las acciones urbanísticas, el artículo 8 de la Ley 388 de 1997, […], señala puntualmente cuáles son y precisa que deben estar incorporadas o autorizadas por los planes de ordenamiento territorial. Esta disposición consagra que “La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo” y dentro de las acciones urbanísticas que deben autorizarse por los planes de ordenamiento están: “1.
Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana. 22 Artículo 9 23 Artículo 19 24 Artículo 20 y 21 41 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.”, […] 5.
Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. 6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente ley. 7.
Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social. 8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria. 9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. 10.
Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley. 11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística. 12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados. 13.
Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas. 14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio. (Subrayas añadidas). […] En este sentido, cabe resaltar que de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 388 de 1997, la función de ordenamiento del territorio a nivel local se cumple, entre otras formas, mediante la acciones urbanísticas de localizar y señalar las características de los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos y dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por 42 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes[…]”25 (negrilla con subraya de la Sala).
Marco normativo de la cesión urbanística gratuita obligatoria 108. Visto el numeral 2.° del artículo 287 de la Constitución, sobre el derecho de las entidades territoriales de ejercer las competencias que les correspondan, ello opera en concordancia con los artículos 311 y 313 numerales 2.° y 7.° de la Constitución Política, referentes a construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, y reglamentar los usos del suelo. 109.
Visto el artículo 2 de la Ley 9 de 1989 prevé que “[…] Los planes de desarrollo incluirán los siguientes aspectos: 1. Un plan y un reglamento de usos del suelo y cesiones obligatorias gratuitas, así como normas urbanísticas específicas; […]”. 110. Visto el artículo 7 ibidem señala que aspectos comprendía la cesión gratuita, así: “[…] Los municipios y la Intendencia Especial de San Andrés y Providencia podrán crear de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales.
Así mismo, podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores. Cuando las áreas de cesión para zonas verdes y servicios comunales sean inferiores a las mínimas exigidas por las normas urbanísticas, o cuando su ubicación sea inconveniente para la ciudad, se podrá compensar la obligación de cesión, en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamenten los concejos.
Si la compensación es en dinero, se deberá asignar su valor a los mismos fines en lugares apropiados según lo determine el Plan de Desarrollo o Plan de Desarrollo Simplificado. Si la compensación se satisface mediante otro inmueble, también deberá estar ubicado en un lugar apropiado según lo determine el mismo plan. 25 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Sentencia de veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00359-01(7033). Actor: Roberto Uribe Pinto y otro. 43 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los aislamientos laterales, parámetros y retrocesos de las edificaciones no podrán ser compensados en dinero ni canjeados por otros inmuebles […].” (Se destaca) 111.
De este modo, las áreas que se ceden de manera obligatoria están destinadas a vías, zonas verdes y servicios comunales. La jurisprudencia ha inferido que estas tienen una finalidad de beneficio local o comunal que debe ser soportada por el urbanizador, y, por lo tanto, no debe confundirse con una expropiación sin indemnización. Este criterio fue precisado por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 9 de noviembre de 198926, en la cual se examinó la constitucionalidad de las cesiones gratuitas obligatorias y se explicó lo siguiente: “[…] no puede inferirse del artículo 32 de la Constitución Nacional, competencia legislativa para definir planes de desarrollo urbanístico que no tienen finalidades de planificación de la economía, máxime cuando comportan desplazamiento de la propiedad privada a favor del Estado, la cual pasa a formar parte de los bienes de uso público del dominio eminente de este.
Así ocurre por virtud de la disposición cuestionada, pues las cesiones obligatorias gratuitas con respecto a la entidad pública y que se imponen al propietario, se afectan al servicio de todos los habitantes por estar destinadas exclusivamente a vías de acceso a los predios urbanizados, como los peatonales, zonas verdes y servicios comunales, según el querer de la ley […]”. 112.
El entendimiento de esta figura del derecho urbanístico conduce a la Sala a examinar el concepto dispuesto en el artículo 5 de la Ley 9 de 198927, en relación con la definición de lo que constituye el espacio público. La norma en cita, prevé: “[…] Del espacio Público Artículo 5.- Adicionado por el Artículo 138 de la Ley 388 de 1997.
Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de 26 Sentencia Corte Suprema de Justicia, 9 de noviembre de 1989, Rad.
No. 1937 MP: Mario E. Duque 27 “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones” 44 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.
Adicionado un parágrafo Artículo 17 Ley 388 de 1997 Sobre incorporación de áreas públicas […]”. 113. Ahora bien, con ocasión de la expedición de la Ley 38828, el concepto de cesiones obligatorias gratuitas también se funda por lo dispuesto en los siguientes artículos: “[…] ARTICULO 3o. FUNCION PUBLICA DEL URBANISMO. El ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública, para el cumplimiento de los siguientes fines: 1.
Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios. 2. Atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible. 3.
Propender por el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del patrimonio cultural y natural. 4. Mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales.” […] “ARTICULO 8o. ACCION URBANISTICA. La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
Son acciones urbanísticas, entre otras: […] 3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas. 28 “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones” 45 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]
PARAGRAFO. Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley.
ARTICULO 1529. NORMAS URBANISTICAS. Las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos. Estas normas estarán jerarquizadas de acuerdo con los criterios de prevalencia aquí especificados y en su contenido quedarán establecidos los procedimientos para su revisión, ajuste o modificación, en congruencia con lo que a continuación se señala.
En todo caso los municipios que integran áreas metropolitanas deberán ajustarse en su determinación a los objetivos y criterios definidos por la Junta Metropolitana, en los asuntos de su competencia. 1. Normas urbanísticas estructurales Son las que aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano. Prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación solo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados.
Por consiguiente, las normas estructurales incluyen, entre otras: 1.1 Las que clasifican y delimitan los suelos, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo IV de esta ley. 1.2 Las que establecen áreas y definen actuaciones y tratamientos urbanísticos relacionadas con la conservación y el manejo de centros urbanos e históricos; las que reservan áreas para la construcción de redes primarias de infraestructura vial y de servicios públicos, las que reservan espacios libres para parques y zonas verdes de escala urbana y zonal y, en general, todas las que se refieran al espacio público vinculado al nivel de planificación de largo plazo. 1.3 Las que definan las características de las unidades de actuación o las que establecen criterios y procedimientos para su caracterización, delimitación e incorporación posterior, incluidas las que adoptan procedimientos e instrumentos de gestión para orientar, promover y regular las actuaciones urbanísticas vinculadas a su desarrollo. 1.4 Las que establecen directrices para la formulación y adopción de planes parciales. 1.5 Las que definan las áreas de protección y conservación de los recursos naturales y paisajísticos, las que delimitan zonas de riesgo y en general, todas las que conciernen al medio ambiente, las cuales en ningún caso, salvo en el de la revisión del plan, serán objeto de modificación. 29 Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 902 de 2004. 46 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.
Normas urbanísticas generales Son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión. Por consiguiente, otorgan derechos e imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones.
En razón de la vigencia de mediano plazo del componente urbano del plan, en ellas también debe establecerse la oportunidad de su revisión y actualización e igualmente, los motivos generales que a iniciativa del alcalde permitirán su revisión parcial. En consecuencia, además de las regulaciones que por su propia naturaleza quedan contenidas en esta definición, hacen parte de las normas urbanísticas: […] 2.6 Las especificaciones de las cesiones urbanísticas gratuitas, así como los parámetros y directrices para que sus propietarios compensen en dinero o en terrenos, si fuere del caso.
PARÁGRAFO. Las normas para la urbanización y construcción de vivienda no podrán limitar el desarrollo de programas de vivienda de interés social, de tal manera que las especificaciones entre otros de loteos, cesiones y áreas construidas deberán estar acordes con las condiciones de precio de este tipo de vivienda. […]
ARTICULO
37. ESPACIO PÚBLICO EN ACTUACIONES URBANISTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, PARA LAS DIFERENTES ACTUACIONES URBANÍSTICAS, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general30, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley.
También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la 30 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-495-98.
M.P. Antonio Barrera Carbonell. 47 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación.[…]”31 114. De estas disposiciones, acorde con la jurisprudencia que analizó su constitucionalidad, se puede señalar que: “[…] Las cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios.
Dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público. Es una norma destinada a regular, con fundamento en el art. 82 de la Constitución, la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común. Por lo demás, dichas cesiones gratuitas, con ocasión de la actividad urbanística, comportan una carga a los propietarios que se enmarca dentro de la función social de la propiedad y su inherente función ecológica, que requiere regulación legal en los términos del art. 58 de la Constitución […]”.
Características de las cesiones obligatorias 115. Las cesiones obligatorias no tienen un carácter oneroso, dado que el ente territorial no paga por ellas. Para el constructor o propietario del inmueble, estas cesiones constituyen una entrega definitiva y previa de una porción de terreno como contraprestación para obtener la autorización de urbanización. Además, dicha cesión contribuye al desarrollo de zonas de espacio público que benefician a la comunidad. 116.
Sobre el particular, esta Sección de la Corporación aclaró: “[…] las cesiones obligatorias gratuitas son una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso del suelo con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano" (art. 334 C.N.), como también del artículo 82 Ibidem que faculta a las entidades públicas para "regular la utilización del suelo" en defensa del interés común. 31 Corte Constitucional.
Sentencia C-495-98. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 48 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para la Sala es claro que las regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no sólo los derechos individuales sino también los intereses colectivos en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se establecen normas que reglamentan la construcción de viviendas señalando el volumen y altura de los edificios, imponiendo la obligación de dejar espacio suficiente entre un edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes, calles peatonales, vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor utilización del espacio habitable, para beneficio de la comunidad.
Cabe agregar aquí que de conformidad con el artículo 313-2 de la Constitución Nacional compete a los Concejos Municipales adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; planes que al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 339 ib., deben elaborar y adoptar de manera concertada con el Gobierno Nacional, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley.
Igualmente les corresponde "reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda" (art. 313-7 C.N.). LAS ÁREAS GRATUITAS DE CESIÓN OBLIGATORIA POR MANDATO DE LAS LEYES 9ª DE 1989 Y 388 DE 1997 TIENEN LA NATURALEZA DE BIEN DE USO PÚBLICO PUES INTEGRAN EL ESPACIO PÚBLICO COMOQUIERA QUE ESTÁN DESTINADAS AL USO COMÚN O COLECTIVO […]”32.
(Negrillas fuera del texto). 117. Las cesiones gratuitas se entienden, de acuerdo con las normas generales que las reglamentan, como aquellos espacios físicos que los urbanizadores o propietarios de los inmuebles ubicados dentro de un ente territorial, deben destinar a beneficio general cuando soliciten algún tipo de actuación urbanística33 sobre los mismos.
En adelante, constituyen un bien afectado al patrimonio municipal, por virtud de la gratuidad que los caracteriza y en favor de dichos entes. 118. La cesión gratuita desde la expedición de la citada Ley 9ª de 1989, se establece como una de las formas previstas por el legislador para integrar las áreas de espacio público en un territorio. 32 Consejo de Estado- Sección Primera.
Radicación número: 15001-23-31-000-2002-02582-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso. 33 Artículo 36.- Actuación urbanística pública. Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y l7 de la presente Ley. 49 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 119.
Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de estudiar la exequibilidad de los artículos 1 y 7 de la Ley 9ª de 1989. En la sentencia34 que dictó al respecto, precisó lo siguiente sobre el derecho de propiedad y las cesiones gratuitas: “[…] El derecho de propiedad, aunque se lo conciba como muy importante para la persona humana, no es de aquéllos que pueda incluirse dentro de los derechos a que alude el artículo 93 del estatuto fundamental, por los motivos que se expusieron en el punto anterior de esta providencia, pues si bien es cierto que es un derecho humano, no es de aquéllos cuya limitación se prohíbe durante los estados de excepción. […] En este orden de ideas aparecen las cesiones obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se imponen en desarrollo de la función social urbanística de la propiedad, consagrada en el artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de intervención del Estado en el uso del suelo "con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano" (art. 334 C.N.), como también del artículo 82 Ibidem que faculta a las entidades públicas para "regular la utilización del suelo" en defensa del interés común […]” (Subrayas y resaltas fuera del texto) 120.
La Corte Constitucional, al examinar el artículo 37 de la Ley 388, descartó que esta figura implicara la imposición de un gravamen, dado que su propósito es integrar bienes al patrimonio municipal y al espacio público cuando los propietarios de los inmuebles los desarrollan mediante la actividad urbanística: “[…] [L]as cesiones gratuitas constituyen una contraprestación de los propietarios de inmuebles por la plusvalía que genera las diferentes actuaciones urbanísticas de los municipios.
Dichas cesiones no son propiamente tributos ni rentas de otro orden; se trata de bienes que se incorporan al patrimonio municipal, con ocasión de la actividad urbanística y que indudablemente contribuyen a la integración del espacio público […]”. 121. Del análisis normativo y jurisprudencial, se evidencia que la cesión gratuita, como herramienta del derecho urbanístico, tiene unas características específicas que la identifican y se relacionan con los siguientes elementos: i) es la entrega de un porcentaje delimitado del inmueble sobre el cual se realizará la actuación urbanística; ii) la cesión opera en favor del municipio a título gratuito, es decir, sin 34 Sentencia C-295 de 29 de julio de 1993.
M.P. Carlos Gaviria Diaz. 50 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se reconozca un precio por la transferencia de la propiedad; iii) para el propietario o urbanizador del predio se genera una contraprestación no dineraria, relacionada con la autorización para desarrollar y urbanizar su bien, así como con los beneficios que surgen para el ente territorial al integrar el inmueble al espacio público como parte del desarrollo del sector; y iv) no hay cesión si el predio no es objeto de la acción urbanística. 122.
De este modo, las cesiones gratuitas corresponden a las transferencias de terrenos que los urbanizadores efectúan bajo este título como contraprestación por los beneficios derivados de la actividad urbanística. Estas cesiones comprenden áreas de uso público, como vías, parques y zonas verdes, entre otros, sin que se otorgue indemnización alguna al particular, debido a que se trata de una enajenación voluntaria que el Estado puede requerir dentro de su facultad para dictar normas en materia de planificación urbanística35.
Marco normativo del decaimiento de los actos administrativos 123. El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo establece que, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, pero perderán su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de derecho: “[…]
ARTÍCULO 66. Modificado por el art. 9, Decreto Nacional 2304 de 1989 Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo *pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional. 2.
Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1861 de 2007 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 35 Corte Constitucional.
T- 575 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 51 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Cuando pierdan su vigencia […]”. 124. Al respecto, esta Sección de la Corporación mediante sentencia de 15 de marzo de 201836 indicó lo siguiente: “[…] Debe precisarse que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria y la consecuente inejecutabilidad de los actos administrativos no es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues ésta está instituida para dirimir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado37.
Concretamente, le corresponde a la juez contencioso administrativo declarar la nulidad de la resoluciones acusadas de conformidad con las causales establecidas en el ordenamiento jurídico38, esto es, por infringir las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedidos por funcionario incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, esto es, por vicios en los elementos de validez de los mismos.
Lo anterior tiene fundamento en el hecho de que la institución jurídica en comento trae sus propias causales, cuales son, que el acto administrativo haya sido suspendido provisionalmente, que hayan desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, que al cabo de cinco (5) años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlo, que se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto o cuando pierde su vigencia. Entonces, la nulidad de los actos que ordenaron el decomiso no trae como consecuencia la nulidad de los actos objeto de la presente acción (elemento de validez del acto administrativo), y el decaimiento de estos últimos no impide que haya un pronunciamiento de fondo (elementos de eficacia del acto administrativo) […]” (destacado fuera de texto) 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia de 15 de marzo de 2018. M. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. número único de radicación. 13001-23-31-000-2004-01385-01. Reiterada en: i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 22 de octubre de 2020; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 08001-23-31-000- 2012-00503-01 […]”. 37 “[…] Artículo 82.
Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 30, Ley 446 de 1998, Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley […]”. 38 “[…] Artículo 84. Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.
Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”. 52 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 125.
En ese orden de ideas, el decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, toda vez este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición, teniendo en cuenta que el decaimiento solo opera hacia el futuro. Así, la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez.
Acervo probatorio 126. La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes: 127. En el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Bogotá39, se señala que el objeto social de la parte demandante es el ejercicio de todas las actividades comerciales relacionadas con la prospección, construcción y administración de cementerios en todas sus formas, incluyendo todos sus estudios, obras, negocios, así como la prestación de servicios funerarios en todas sus áreas y facetas, y en general, los servicios relacionados con estas actividades. 128.
Las cesiones efectuadas por la parte demandante al Distrito Capital de Bogotá se realizaron mediante el Acta de Recibo Provisional núm. 132 del 5 de noviembre de 1985, suscrita por el Gerente General de la parte demandante, el ingeniero de la Procuraduría de Bienes y la parte demandada. Las zonas cedidas y destinadas al uso público sumaron un total de 328.062,52 metros cuadrados40. 129.
En el Oficio núm. 2-2001-19859 del 18 de octubre de 2001 la parte demandada respondió a la consulta preliminar presentada por la parte demandante, indicando claramente en esta etapa inicial del trámite que las cesiones dispuestas mediante el Decreto núm. 927 de 1971 y el Contrato núm. 39 Cfr. Folios 99 a 102 del cuaderno 1 del expediente. 40 Cfr. Folios 3 a 13 y 14 a 20 de los antecedentes administrativos. 53 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0784 del 20 de diciembre de 1971 formaban parte de las exigencias establecidas por la parte demandada para la obtención del plan de regularización y manejo41,. 130.
En el Oficio núm. 1-2002-27927 del 23 de octubre de 2002, en el que se anexó el documento de formulación del plan de regularización y manejo, la parte demandante omitió incluir las zonas de cesión42. 131. Mediante el Oficio núm. 2-2003-04053 del 26 de febrero de 2003, la parte demandada respondió a la solicitud de formulación del plan de regularización y manejo del cementerio Jardines del Apogeo, devolviendo los documentos para que fueran completados y radicados nuevamente.
Para este efecto, se señaló que era necesario mantener las áreas de cesión entregadas mediante el Acta de Recibo núm. 132 del 5 de noviembre de 1985 y se solicitó el plano topográfico actualizado, los documentos de titularidad del predio, así como una certificación de aclaración de cabida y linderos43. 132. A través del oficio del 3 de enero de 2005, con radicado núm. 1-2005- 0007344, la parte demandante allegó la mayoría de los documentos requeridos para el trámite del plan de regularización y manejo.
En relación con los documentos solicitados mediante el oficio mencionado en el párrafo anterior, informó que el plano topográfico se encontraba en trámite de actualización ante la parte demandada y allegó un oficio mediante el cual se aclaraban la cabida y los linderos del predio. 133. El Subsecretario de Planeación Territorial de la Secretaría Distrital de Planeación informó en el proceso que las reuniones celebradas entre las partes con ocasión del estudio y trámite del plan de regularización y manejo para el Cementerio Jardines del Apogeo no fueron de carácter decisorio ni de concertación45. 41 Cfr. Folios 5 a 9 del cuaderno de anexos de la demanda 42 Cfr. Folio 29 del cuaderno de anexos de la demanda. 43 Cfr. Folios 37 a 43 de anexos de la demanda. 44 Cfr. Folios 44 a 50 anexos de la demanda. 45 Cfr. Folios 213 y 214 del cuaderno núm.1 del expediente. 54 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 134.
La Sala procederá a apreciar y a valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine.
Análisis del caso concreto 135. De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. Del desistimiento tácito 136. La parte demandante adujo que el desistimiento tácito requiere un pronunciamiento expreso que ordene archivar la solicitud del plan de regularización y manejo, lo cual no ocurrió. En consecuencia, el procedimiento administrativo nunca concluyó. 137.
Al respecto, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 138. Mediante el Oficio núm. 2-2003-04053 de 26 de febrero de 2003, la parte demandada respondió a la solicitud de formulación del plan de regularización y manejo del cementerio Jardines del Apogeo, devolviendo los documentos para que fueran completados y radicados nuevamente.
Para este efecto, se señaló que era necesario mantener las áreas de cesión entregadas mediante el Acta de Recibo núm. 132 del 5 de noviembre de 1985, y se solicitó el plano topográfico actualizado, los documentos de titularidad del predio, así como una certificación de aclaración de cabida y linderos46. 46 Cfr. Folios 37 a 43 de anexos de la demanda. 55 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 139.
La parte demandante en escrito de 3 de enero de 2005 con radicado núm. 1-2005-0007347, es decir, 22 meses después, allegó la generalidad de los documentos requeridos para el trámite de un plan de regularización y manejo; y en relación con los solicitados mediante el oficio mencionado en el párrafo anterior, dijo que el plano topográfico se encontraba en trámite de actualización ante la parte demandada y allegó oficio mediante el cual se aclaraba la cabida y linderos del predio: “[…] 2.1 CONCEPTO DEL ÁREA DE CARTOGRAFIA Y VIAS: 2.1.1".. tramitar la presentación de un nuevo plano topográfico " R/.
Se realizó un nuevo levantamiento topográfico del predio y ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital cursa el trámite de Actualización del plano topográfico con la Radicación No. 1-2004-25088 de fecha de 24 de Agosto de 2004 con la cual se respondió a las observaciones contenidas en el oficio 2-2004-09932, respecto a la primera radicación 1-2004- 08839 de fecha de 26 de marzo de 2004. 2.1.2 " se requiere que con la presentación del mencionado plano (topográfico) se presenten los títulos de propiedad se debe tramitar.aclaración de cabida y linderos de los títulos de propiedad.
R/. Simultáneamente con el nuevo levantamiento topográfico de realizó el correspondiente estudio de títulos. Con el número 2004-259926 de marzo 28 de 2004 se radicó solicitud ante el Departamento Administrativo de Catastro Distrital la aclaración de cabida y linderos, conforme al levantamiento topográfico actualizado; siendo certificado mediante oficio 21100-6116, del 10 de junio de 2004 por la Coordinadora Grupo Actualización Cartográfica División de Conservación; oficio anulado y reemplazado por el 21100- 14642 de fecha de 25 de noviembre de 2004, cuyas copias se adjuntan dentro del Anexo III, el cual incorpora dos franjas de terreno del mismo predio, que quedan "afectadas" por la NQS- SUR.
Mediante la escritura pública No 4536 de fecha 7 septiembre de 2004, Notaría 42 de Bogotá, se aclaró la nueva área y linderos; en la actualidad se está realizando la escritura pública de aclaración conforme la nueva Certificación." (Destacado por la Sala). 140. En el requerimiento de los documentos fue realizado por la parte demandada el 26 de febrero de 2003; sin embargo, la parte demandante solicitó 47 Cfr. Folios 44 a 50 anexos de la demanda. 56 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su trámite ante la parte demandada y el Departamento Administrativo de Catastro Distrital solo hasta el 26 y 28 de marzo de 2004, según lo expresó la misma parte demandante en el Oficio núm. 1-2005-00073 del 3 de enero de 2005.
La demora en la expedición de los documentos requeridos no puede imputarse a las entidades del Distrito, dado que está probado que más de un año después la parte demandante emprendió las gestiones necesarias para cumplir con el requerimiento. 141. En lo que respecta a la gestión de aclaración de cabida y linderos del predio, la responsable del Área de Servicio al Usuario de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital indicó el 25 de julio de 2007: “[…] "Que la solicitud de RECTIFICACIÓN DE ÁREA DE TERRENO Y CERTIFICACIÓN DE CABIDA Y LINDEROS del predio ubicado en la Calle 67 Q Sur No. 75-95 de esta ciudad fue radicada ante esta Unidad por la señora NATALIA TAMAYO, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 52'394.774 de Bogotá, con fecha 18 de Marzo de 2004 bajo el número 2004-259926;
Que el requerimiento en mención fue contestado en forma definitiva el Área de Conservación el día 10 de junio de 2004, lo que indica que el mismo duró en estudio y trámite en esta Unidad un total de OCHENTA Y CINCO (85) DIAS, es decir, dos (2 meses y veinticuatro (24) días calendario, por ser este un trámite complejo y requerir de un procedimiento especial, el cual involucra distintas dependencias de la UAECD.
Que sobre el mismo predio figura otra solicitud de Certificación de Cabida y Linderos, radicada en esta Unidad por la Señora CRISTINA SERRANO, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 37'751.590, bajo el número 2004-965099, de fecha de 17 de noviembre de 2004, la cual fue contestada por el Área de Conservación de la UAECD el día 25 de noviembre del mismo año." (Destacado por la Sala48). 142.
De este modo, la parte demandante no actuó con la celeridad necesaria en el trámite para la obtención del plano topográfico y la aclaración de cabida y linderos, lo que ocasionó la demora en el envío de los mismos a la parte demandada. 143. Ahora bien, el artículo 13 del Código Contencioso Administrativo establece que se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud si, una vez hecho 48 Cfr. Folio 219 del cuaderno núm. 1 del expediente. 57 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el requerimiento para completar los requisitos, documentos o informaciones de que tratan los dos artículos anteriores, no da respuesta en el término de dos (2) meses.
Acto seguido, se archivará el expediente, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud. 144. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, al declarar la exequibilidad de este artículo, explicó lo siguiente: “[…] En el caso sub examine, si desapareciera la disposición impugnada, la situación del peticionario, en cuanto a las garantías que le asisten para el ejercicio de su derecho, y su pronta resolución, sería en términos generales la misma; debido a que si bien el rechazo de una petición por no haberse acreditado los requisitos y documentos exigidos por la autoridad, no constituye obstáculo alguno para que posteriormente la persona la reformule, cumpliendo con todas las formalidades exigidas; en ciertos casos esta posibilidad que contempla el artículo 13 impugnado, podría perderse, si en virtud de leyes administrativas especiales, una respuesta negativa, produjese efectos de cosa decidida en sede administrativa.
De lo expuesto debe concluirse que cuando el artículo 13 del Decreto 01 de 1984 consagra la figura jurídica del desistimiento, para el peticionario que en un término de dos (2) meses no cumpla con el requerimiento formulado por la autoridad a quien dirigió la petición, a fin de que complete los requisitos, documentos e informaciones necesarios para la respuesta, en este caso, la norma acusada no sólo no conduce a demorar indebidamente la decisión, sino que por el contrario, tiende a facilitarle al peticionario el ejercicio efectivo de su derecho, sin perjuicio de que en caso negativo, pueda posteriormente formular una nueva solicitud.
Con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta que la norma acusada contiene una reglamentación legal razonable, de la norma constitucional consagratoria del derecho de petición, la Corte declarará su exequibilidad. Así se hará en la parte resolutiva de esta sentencia […]”49 (Negrilla por fuera de texto). 145. A su vez, esta Sección de la Corporación en un caso similar consideró: “[…] De conformidad con ello, observa la Sala que el actor en el recurso de apelación, pese a haber señalado dar cumplimiento a los requisitos, no allegó prueba alguna en el expediente que acreditara tal situación, de conformidad con lo dictaminado por CORANTIOQUIA, ni siquiera dio respuesta a dicho Oficio, por lo cual, tal y como lo consagra el artículo 13 del Código Contencioso Administrativo, operó en el caso sub lite, el desistimiento tácito por su parte, teniendo la oportunidad más adelante, de solicitar el incentivo CIF.
Además tal acto, tampoco era decisorio, 49 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia nro. 129 de septiembre 17 de 1987, expediente nro. 1658, Magistrado sustanciador (E) Doctor Luis Femando Álvarez J. 58 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ya que no niega ni autoriza lo solicitado, es decir, era otro acto de simple trámite […]”50. 146.
En ese orden, la norma establece claramente que si se realiza un requerimiento para completar requisitos, se cuenta con un plazo de dos meses para cumplirlo, so pena de que se entienda desistida la solicitud y se archive el expediente, sin perjuicio de que el interesado pueda presentar una nueva solicitud, lo que supone que el desistimiento de la actuación administrativa opera por virtud de la ley “ope legis”, sin que para ello sea necesario declaración de la administración. 147.
En el caso sub examine, el requerimiento de documentos a la parte demandante se realizó el 26 de febrero de 2003. Luego de transcurrir más de los dos meses previstos por la norma, la parte demandante informó el 3 de enero de 2005 a la parte demandada que el plano topográfico estaba en trámite y, por tanto, no era posible aportarlo a la actuación administrativa, razón por la que la solicitud debe entenderse desistida y archivada conforme al artículo 13 del Código Contencioso Administrativo y si la parte demandante sigue interesada en la actuación, no existía impedimento legal para presentar una nueva solicitud. 148.
Las razones esbozadas por los impugnantes en su escrito no logran desvirtuar la simplicidad del procedimiento administrativo que culminó con la correcta determinación de tener por desistida la petición, que había sido promovida ante la parte demandada en interés particular. 149. No solo se superaron los dos meses que prevé la norma, sino transcurrieron casi dos años sin que el solicitante atendiera el requerimiento, lo que se percibe como una evidente falta de interés en la actuación que habían emprendido tiempo atrás. No es pertinente, económico ni eficiente mantener 50 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 21 de noviembre de 2013;
C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; número único de radicación 05001233100020090062401 […]”. 59 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abierto un expediente administrativo de forma indefinida, sometido al capricho del peticionario. 150.
Por lo tanto, si la parte demandante estaba interesada en cumplir el plazo de dos meses para el aporte de la documentación requerida y esto no era posible debido a los trámites que debía realizar, debería haber informado a la parte demandada de tal circunstancia o solicitar la prórroga del plazo otorgado para evitar el desistimiento tácito de la solicitud, lo cual, se reitera, no ocurrió. 151.
Aunado a lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que la parte demandante otorga al artículo 13 del Código Contencioso Administrativo no corresponde con su contenido, por cuanto la norma no prevé que para que se configure el desistimiento y el archivo de la petición se deba expedir un acto administrativo. Para la Sala, la norma claramente prevé un desistimiento sin requerir un pronunciamiento previo por parte de la autoridad administrativa encargada de su trámite.
Lo único que procede al superarse el término es el archivo del expediente. 152. Por las razones expuestas, el cargo no prospera. De la vulneración del principio de confianza legítima 153. La parte demandante adujo que fue defraudada en su confianza legítima por la parte demandada, debido a que durante los 11 meses siguientes al 26 de febrero de 2003, se efectuaron varias reuniones entre las partes, en las cuales confiaba que el trámite continuaba su curso. 154.
En el caso sub examine, el Subsecretario de Planeación Territorial de la Secretaría Distrital de Planeación informó en el proceso que las reuniones celebradas entre las partes durante el estudio y trámite del plan de regularización y manejo para el Cementerio Jardines del Apogeo no fueron de carácter decisorio ni de concertación, sino informativas y de tipo informal: “[…] Las reuniones celebradas entre el entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital (hoy Secretaría Distrital de Planeación) con la Sociedad 60 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jardines del Apogeo S.A. con ocasión del estudio y trámite del Plan de Regularización y Manejo para el Cementerio Jardines del Apogeo, no tuvieron como soporte acta alguna, en razón a que éstas no fueron de carácter decisorio ni de concertación, sino eminentemente de información en virtud del servicio que se otorga a cada uno de los ciudadanos que se dirigen a la entidad para resolver inquietudes relacionadas con los temas de competencia de la misma, los días lunes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 a 4:30 p.m. Algunas de las reuniones, fueron solicitadas por la Arquitecta Patricia Pinzón García, consultora encargada del Plan de Regularización y Manejo del asunto, en días diferentes de la semana, las cuales fueron llevadas a cabo en su momento con el fin de ofrecer al interesado espacios de orientación para la formulación y ajustes de la propuesta urbanística para el mencionado dotacional.
Por lo anterior, no es posible remitir a su despacho copia alguna de las actas solicitadas51 […]”. 155. Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que, aunque se realizaron reuniones entre las partes, no se expidieron actas que reflejen lo discutido ni se adoptaron decisiones sobre el plan de regularización y manejo solicitado por la parte demandante; estas reuniones sirvieron únicamente para proporcionar información y orientar al interesado. 156.
La Sala considera que la parte demandante tampoco presentó pruebas documentales sobre los temas discutidos en dichas reuniones ni sobre posibles acuerdos alcanzados. En consecuencia, no se evidencia que la parte demandada haya modificado los acuerdos previos con la parte demandante respecto al cumplimiento de los requisitos legales. 157.
Asimismo, respecto a los testimonios solicitados por la parte demandante para acreditar los hechos de la demanda, mediante auto del 10 de mayo de 2007, el a quo decidió no decretar los testimonios, fundamentándose en lo siguiente: “[…] No se accederá a decretar la práctica de las pruebas solicitadas en el numeral 9.5. del acápite "Testimonios" de la demanda (f. 93 a 96), toda vez que el debate planteado es de puro derecho no susceptible de ser demostrado a través de testimonios.
Además, si la prueba está dirigida a demostrar el trámite que se surtió respecto a la solicitud del Plan de Regularización y Manejo que elevó la sociedad Jardines del Apogeo al Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaría Distrital de Planeación, el mismo se puede determinar de los 51 Cfr. Folios 213 y 214 del cuaderno núm.1 del expediente. 61 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co documentos obrantes en el expediente y de aquellos que se alleguen con ocasión de su decreto mediante el presente auto […]”. 158.
La parte demandante presentó recurso de apelación contra el auto de 10 de mayo de 2007, el cual fue resuelto por esta Sección de la Corporación mediante auto de 22 de abril de 201052, confirmado la decisión inicial: “[…] Replica la negativa que son conducentes, pertinentes y útiles a fin de demostrar la falsa motivación. La actora plantea el cargo de falsa motivación así: «[ ]Todo ello demuestra de manera clara que no sólo existe violación de normas de superior jerarquía (incluido el artículo 85 de la Constitución Política) sino adicionalmente que existe falsa motivación en la expedición de los actos administrativos que se demandan, en razón a que existe un error evidente en los fundamentos de derecho de los mismos[ ]».
Visto lo anterior, advierte la Sala que si bien es cierto se alegó falsa motivación como causal de nulidad, en el presente caso los testimonios como están solicitados son inútiles para probar que «existió un error evidente en los fundamentos de derecho de los mismos», pues este es un asunto de puro derecho que, como se dijo, sólo puede ser dilucidado por el juez.
Asimismo, los hechos de la demanda pueden ser probados con las pruebas documentales aportadas al proceso y decretadas pues estos se limitan a detallar el procedimiento administrativo surtido […]”. 159. De este modo, los testimonios fueron negados basándose en que la controversia se centraba en aspectos de puro derecho, que únicamente podían ser dilucidados por el juez, y considerando que los hechos de la demanda, relacionados con el procedimiento administrativo surtido, podían ser probados mediante la documentación aportada y decretada. 160.
Al respecto, la Sala advierte que la decisión se encuentra en firme, por lo que no puede ser controvertida en esta etapa del proceso. Así, no se puede afirmar que no se haya dado el debate probatorio sobre la pertinencia de dichos testimonios. Además, en el expediente no se encuentran pruebas documentales que permitan desvirtuar lo afirmado por el a quo respecto al tema de la confianza legítima. 52 Cfr. Folio 29 del cuaderno núm. 3 del expediente. 62 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 161.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera. De la improcedencia de las zonas de cesión por caducidad del artículo 1 parágrafo 1.° del Decreto 927 de 1991 162. La parte demandante sostuvo que la asignación de terrenos exigida por la administración estaba condicionada a que, en el plazo de dos años contados desde la comunicación núm. 1305 del 25 de febrero de 1971, se realizaran las obras de urbanismo y saneamiento, tras lo cual podía solicitar la revalidación, lo que no ocurrió. Además, la obligación de mantener las zonas de cesión previstas en los planos perdió su fuerza ejecutoria al vencerse el plazo de dos años sin que se ejecutara el proyecto previsto en el Decreto núm. 927 del 17 de agosto de 197153. 163.
El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone que, salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, pero perderán su fuerza ejecutoria cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 164.
Al respecto, esta Sección de la Corporación mediante sentencia de 15 de marzo de 201854 indicó lo siguiente: “[…] Debe precisarse que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria y la consecuente inejecutabilidad de los actos administrativos no es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues ésta está instituida para dirimir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado55. 53 "Por el cual se reglamenta el cementerio Jardines del Apogeo". 54 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Sentencia de 15 de marzo de 2018. M. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. número único de radicación. 13001-23-31-000-2004-01385-01. Reiterada en: i) “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 22 de octubre de 2020; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 08001-23-31-000- 2012-00503-01 […]”. 55 “[…] Artículo 82.
Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 2304 de 1989, Modificado por el art. 30, Ley 446 de 1998, Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. 63 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concretamente, le corresponde a la juez contencioso administrativo declarar la nulidad de la resoluciones acusadas de conformidad con las causales establecidas en el ordenamiento jurídico56, esto es, por infringir las normas en que deberían fundarse, por haber sido expedidos por funcionario incompetente, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió, esto es, por vicios en los elementos de validez de los mismos.
Lo anterior tiene fundamento en el hecho de que la institución jurídica en comento trae sus propias causales, cuales son, que el acto administrativo haya sido suspendido provisionalmente, que hayan desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, que al cabo de cinco (5) años de estar en firme la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlo, que se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto o cuando pierde su vigencia. Entonces, la nulidad de los actos que ordenaron el decomiso no trae como consecuencia la nulidad de los actos objeto de la presente acción (elemento de validez del acto administrativo), y el decaimiento de estos últimos no impide que haya un pronunciamiento de fondo (elementos de eficacia del acto administrativo) […]” (destacado fuera de texto) 165.
En ese orden de ideas, el decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, toda vez este debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición, teniendo en cuenta que el decaimiento solo opera hacia el futuro. Así, la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez. 166.
En ese sentido, esta Corporación57 ha señalado, en relación con este evento de pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento de un acto administrativo, que se produce hacia el futuro y no impide que exista un pronunciamiento sobre Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley […]”. 56 “[…] Artículo 84.
Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió […]”. 57 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 2 de diciembre de 2021;
C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación11001032400020070035600 […]”. 64 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su legalidad, puesto que el decaimiento no tiene que ver con la validez del acto, sino con su obligatoriedad, la cual se extingue cuando desaparecen los fundamentos de derecho, cesando sus efectos jurídicos.
“[…] La jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme, pacífica y reiterada en este sentido58: “Pese a que de acuerdo con lo expuesto la norma legal en la que se fundamentó la Circular acusada, que se dirigió a todas las entidades públicas, fue declarada inexequible, la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo cuando han desaparecido sus fundamentos de derecho, no impide la revisión de su legalidad, dado que el decaimiento del acto no tiene que ver con la validez del mismo, como lo ha sostenido la Corporación en varias oportunidades5960.
En efecto la validez del acto está referida a la concordancia de éste, para el momento de su nacimiento con el ordenamiento jurídico superior, si éste infringió las normas en las que debía fundarse, si fue expedido con falta de competencia, en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias o defensa o mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo expidió (art. 84 C. C. A); en tanto que la fuerza ejecutoria del mismo se relaciona con una de sus características, como es el de la obligatoriedad, cuando a pesar de que el acto cobró firmeza, hay cesación de sus efectos jurídicos ante la ocurrencia de algunos de las causas enlistadas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, consistentes en que el acto fue suspendido provisionalmente, desaparecieron sus fundamentos de hecho o de derecho, al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no realizó los actos correspondientes para su ejecución, no se cumplió la condición resolutoria a que se encontraba sometido.
La Sala en sentencia de 3 de julio de 2003 al respecto dijo: “( ) en primer lugar, que la pérdida de fuerza ejecutoria o decaimiento del acto administrativo por desaparecimiento de los fundamentos de hecho o de derecho no es causal de nulidad de los actos administrativos pues tal pérdida de ejecutoria hace que el acto no esté llamado a producir efectos, y por ende impide que la Administración les dé cumplimiento porque se torna inoponible; la situación de pérdida de fuerza ejecutoria alegada ( ) no es circunstancia que ataque la validez del acto como tampoco lo es el desaparecimiento del fundamento jurídico toda vez que esta es causal de dicha pérdida de ejecutoria.
Recuérdese que el C. C. A en sus artículos 84 y 85 C. C. A. - y la reiterada jurisprudencia dictada con base en dicho principio de legalidad - señalan que las causales de nulidad de los actos administrativos son taxativas y destacan que la pérdida de fuerza ejecutoria o el decaimiento del acto no son causales de nulidad; que la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos puede provenir de la anulación por la jurisdicción contencioso administrativa, entre otros (art. 66) 58 Los siguientes apartes han sido acogidos en diversos pronunciamientos entre los cuales vale la pena resaltar: Sección Quinta, Sentencia del 23 de agosto de 2018.
Proceso número 52001-23-31-000-2011- 00002-01. M.P: Alberto Yepes Barreiro; Sección Primera. Sentencia del 10 de mayo de 2012. Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00353-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso; Sección Primera. Sentencia del 26 de julio de 2018. Expediente número 11001-03-24-000-2010-00199-00. M.P. María Elizabeth García González.
Sección Primera. Fallo del 15 de noviembre de 2019. Proceso número 11001-03-24-000-00163- 01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 59 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencias de 3 de agosto de 2000, M. P. Olga Inés Navarrete Rodríguez, exp. No. 5722, actor: Luis Fernando Velandia Rodríguez; 9 de diciembre de 2004, M. P. María Inés Ortiz Barbosa, exp.
No. 14152, actor: Exportamérica de Colombia S. A; sentencia de 4 de noviembre de 2004, M.P. María Inés Ortiz Barbosa, exp. No. 13822, actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez. 65 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, es necesario aclarar que el decaimiento del acto se predica de actos en firme porque es la característica de firmeza la que puede en principio ocasionar la ejecutoriedad y ejecutividad de la decisión, según el caso, y la pérdida de fuerza ejecutoria en caso de ocurrir algunas de las causales previstas en la ley”61.
Por consiguiente, el decaimiento del acto administrativo por algunas de las situaciones enunciadas, se produce a partir de su acaecimiento y hacia el futuro y no comprende los efectos producidos por él mientras estuvo vigente, situación que además le da una razón más al pronunciamiento en sede jurisdiccional de nulidad, sobre la validez del acto, cuando ha perdido fuerza ejecutoria por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, sumado a que no existe en esta Jurisdicción una acción autónoma a través de la cual se pueda solicitar la declaratoria de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto”62 […]”63. 167.
Asimismo, esta Sección64 de la Corporación consideró en relación con la fuerza ejecutoria: “[…] Siendo ello así y teniendo en cuenta que la fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la Administración de hacer producir los efectos jurídicos del mismo, es decir, hace relación a su ejecutividad, mal podría asimilarse el concepto de inexistencia del acto con el de pérdida de ejecutividad, por haberse configurado en el presente caso, como ya se dijo, una de las causales establecidas en la ley, con tal fin.
Con todo, no sobra recordar que los actos administrativos, por regla general, son obligatorios mientras no hayan sido suspendidos o declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, y la pérdida de la fuerza ejecutoria procede de manera excepcional, por la ocurrencia de algunas de las causales antes señaladas en el artículo 66 citado y no requiere que en la parte resolutiva de una decisión, así se declare […]”. 168.
En efecto, la pérdida de fuerza ejecutoria ocurre cuando un acto administrativo que ha adquirido firmeza deja de ser obligatorio, ya sea de manera temporal o definitiva, resultando en una cesación de sus efectos jurídicos. Las causales para la pérdida de fuerza ejecutoria están previstas en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo; cuando alguna de estas se presenta, los afectados pueden oponerse legítimamente ante la administración al intento de hacer cumplir el acto. 61 Sección Tercera.
Radicación número: 11001-03-26-000-1995-01215-01. Actor: Sociedad Minera ‘Las Peñas’ Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Referencia: No. Interno 11.215. 62 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2005. Proceso número 1001-03-26- 000-2000-08345-01 (18345). M.P. María Elena Giraldo López. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 29 de octubre de 2020;
C.P. Oswaldo Giraldo López; número de radicación 11001-03-24-000-2015-00236-00 64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 1 de agosto de 2019. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 25000-23-24-000-2011-00297-01. 66 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 169.
Además, esta Sección de la Corporación ha señalado que la pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno jurídico vinculado a la eficacia del acto administrativo, es decir, a su capacidad de producir efectos y a la posibilidad de la administración de exigir directamente su cumplimiento65: “[…] Sobre esta figura, la jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en señalar en reiteración de lo dicho por esta Corporación, lo siguiente: “[…] La Sala estima que (i) excepcionalmente los actos administrativos pueden perder su fuerza ejecutoria si se configura alguna de las causales taxativas descritas en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo;
(ii) el reconocimiento de tal pérdida de ejecutoria opera en sede administrativa, bien sea de oficio por quien profirió el acto o por solicitud expresa a título de excepción del interesado; (iii) el acto que acoge cualquiera de las causales de pérdida de ejecutoria de un acto administrativo, es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y, (iv) al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en la aplicación de alguna de las causales que motivan la pérdida de ejecutoria de un acto administrativo, ya que la ley asigna un competente para ello. […]”66.
(Negrilla del texto) 170. Igualmente, se ha sostenido que la pérdida de fuerza ejecutoria no constituye una causal de nulidad de los actos administrativos, dado que no es una circunstancia que afecte la validez de estos67. 171. Esta Sala de la Corporación68 ha señalado las diferencias entre la pérdida de la fuerza ejecutoria y la nulidad del acto en los siguientes términos: “[…] Ahora bien, lo que en efecto aconteció en el plenario fue que luego de haberse emitido tanto el acto de creación de la citada Secretaría como el de clasificación, el Juez de lo Contencioso Administrativo expulsó del orden jurídico el primero de ellos, y evidentemente, para el 30 de septiembre de 201069, desapareció el fundamento del segundo, configurándose una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria consignada en el numeral 2 del artículo 66 del CCA.
Coincide la Sala con el Ministerio Público cuando afirma que no es procedente confundir tal fenómeno con el de la nulidad, pues es claro que este último tiene lugar cuando quiera que se encuentra un vicio en la competencia, en la expedición, en 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia 24 de octubre de 2019.
Radicación núm.: 13001233100120040228001. 66 Corte Constitucional. Sentencia T-120-2012. C.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia de 2 de diciembre de 2021. Radicación Núm.: 11001032400020070035600 (Acumulado 11001032400020070035700). 68 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 26 de septiembre de 2019;
C.P. Oswaldo Giraldo López; número único de radicación 11001032400020030032101 […]”. 69 Fecha en la que se produjo la sentencia de segunda instancia conformando la nulidad del Acuerdo No. 035 de 1996 expedido por el Concejo Municipal de Fusagasugá. 67 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los motivos o en los fines pero al momento de expedirse el acto que se enjuicia. Obsérvese que todos ellos tienen que ver con el atributo principal de este tipo de decisiones, es decir, con el de legalidad; mientras que el segundo (pérdida de fuerza ejecutoria), tiene que ver con en el ejecutoriedad, que no es nada distinto que la determinación del momento a partir del cual un acto administrativo puede producir efectos jurídicos.
Para uno y otro, existen competencias claras en el orden jurídico, a saber: (i) el Juez Administrativo es el llamado a controlar la legalidad de los actos administrativos y en general de todos los tipos de actuación de la Administración Pública; y (ii) para el control sobre las situaciones descritas en el artículo 66 del CCA la ley ha definido tal facultad en cabeza de la misma entidad pública advirtiendo que la misma opera de pleno derecho […]”. 172.
Esta Sección de la Corporación70 ha precisado sobre el particular: “[…] i) la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo acusado no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino que acaba con la vigencia de la norma con efectos hacia el futuro y ii) porque aún si una normativa ha sido derogada o ha operado sobre la misma la figura del decaimiento, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria o su decaimiento, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho […]”.
(Negrilla fuera de texto) 173. En el caso sub examine, comoquiera que la pérdida de fuerza ejecutoria afecta la eficacia del acto administrativo, es decir, su capacidad de producir efectos jurídicos, y no los requisitos de validez del mismo, nada obsta para que la Sala se pronuncie sobre estos últimos71. En efecto, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto, al desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho, no genera la nulidad del acto, opera hacia el futuro y no corresponde a esta jurisdicción su declaración. Por tanto, se realizará el estudio de los demás argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación. Además, para la Sala es claro que nada impedía el cumplimiento de las normas que regulaban la materia, del contrato celebrado entre las partes y de sus prórrogas, los cuales fueron 70 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de noviembre de 2019, radicado: 11001-03-24-000-2006-00163-01, MP: Hernando Sánchez Sánchez […]”. 71 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 16 de diciembre de 2020;
C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 05001233100020080108201 […]”. 68 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituidos cuando la parte demandante inició el proyecto del parque cementerio.
De la inexistencia del contrato núm. 784 de 1971 174. La parte demandante adujo que el contrato núm. 784 del 20 de diciembre de 1971 es inexistente por nulidad absoluta, debido a la falta de un elemento esencial: la condición o plazo para la celebración del negocio jurídico. 175. Sobre este particular, la Sala considera que el análisis debe ceñirse estrictamente a los términos de los actos acusados.
Aunque en ellos se hace alusión al citado contrato y a su prórroga, como fundamento para sostener la validez de las zonas de cesión entregadas al Distrito, tal estructura argumentativa escogida por la administración, es decir, fundamentarse en el mencionado contrato, no implica que la demanda judicial de los actos acusados y los que resolvieron los recursos impliquen, al mismo tiempo, la impugnación de los actos jurídicos en los que se apoyan, como es el caso del citado contrato de cesión de zonas a favor del Distrito, máxime cuando en el caso sub examine no se trata de una acción de tipo contractual, ni se discute la validez del o inexistencia mismo.
El plan de regularización y manejo no requería incluir el reconocimiento de zonas de cesión relacionado en el acta de entrega por falta de entidad jurídica suficiente 176. La parte demandante adujo que el acta de entrega núm. 132 del 5 de noviembre de 1985 no tiene la entidad jurídica suficiente para hacer exigibles las zonas de cesión de los planos anexos al Decreto 927 de 1971, y no cumplió con el procedimiento previsto en el Acuerdo 65 de 1967.
Además, no existió licencia de construcción, por lo que se entiende que no hubo un plano definitivo ni la cesión de las zonas al Distrito. 177. Al respecto, la Sala advierte que el trámite de la licencia de urbanismo previsto en el Capítulo IV del Acuerdo núm. 65 de 196772 es diferente al 72 "Por el cual se señalan las normas y el procedimiento que deben cumplirse para urbanizar terrenos en el área del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones". 69 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento que se debe desarrollar para lograr un plan de regularización y manejo establecido en el artículo 460 del Decreto núm. 619 de 2000, "por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital". 178.
Así, el trámite que se debía adelantar para obtener licencias de urbanismo era el previsto en el Acuerdo núm. 65 de 1967 y la decisión era expedida por la Secretaría de Obras Públicas del Distrito. En el caso sub examine, dicho procedimiento fue adelantado y no se culminó según lo señala la parte demandante en la demanda73. 179. Por otra parte, el procedimiento que se debe desarrollar para lograr un plan de regularización y manejo se reguló en el artículo 460 del Decreto núm. 619 de 2000, "por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital", norma vigente para el momento en que la parte demandante solicitó el estudio de dicho plan el 30 de julio de 200174, que constituye el asunto materia de la presente controversia y no el trámite adelantado para la obtención de las licencias mencionadas. 180.
Las cesiones efectuadas por la parte demandante al Distrito Capital de Bogotá ocurrieron mediante el Acta de Recibo Provisional núm. 132 del 5 de noviembre de 198575, suscrita por el Gerente General de la parte demandante, el ingeniero de la Procuraduría de Bienes y la parte demandada. 181. De este modo, la Procuraduría de Bienes del Distrito recibió materialmente, a título de cesión gratuita por parte de la demandante, las zonas de cesión de uso público contenidas en los planos núm. B103/1, B103/1-1, B103/4, B103/4-1, B103/4-2, B103/4-3, B103/4-4, que fueron incorporadas en las planchas H93 y H94 del Instituto Agustín Codazzi y el Decreto núm. 0927 de 17 de agosto de 1971, así como el Contrato núm. 0784 de 20 de diciembre de 1971, documentos aprobados por la parte demandada y que obran en el expediente76.
En tales 73 Cfr. Folio 65 del cuaderno núm. 1. 74 Cfr. Folios 1 a 4 del cuaderno de anexos de la demanda. 75 Cfr. Folio 42 del cuaderno de antecedentes administrativos. 76 Cfr. Folios 3 a 13 y 14 a 20 de los antecedentes administrativos. 70 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co planos, se definieron y determinaron por su extensión, ubicación, cabida y linderos y las zonas de cesión de uso público, que, a título gratuito, fueron entregadas por la parte demandante y recibidas materialmente por el Distrito, según se establece en el acta de recibo núm. 132 del 5 de noviembre de 1985. 182.
En ese sentido, la parte demandante no puede desconocer sin fundamento jurídico alguno las cesiones de uso público realizadas por su representante legal, que fueron debidamente recibidas por la Procuraduría de Bienes, cuya documentación de soporte fue aprobada por la parte demandada. 183. Aunado a lo anterior, la Sala analizará si deben mantenerse las cesiones en el plan de regularización y manejo solicitado por la parte demandante. 184.
El artículo 460 del Decreto núm. 619 de 2000 dispone que los usos dotacionales metropolitanos, urbanos y zonales existentes a la fecha de entrada en vigor del presente plan que no cuentan con licencia o cuya licencia solo cubra parte de sus edificaciones, por iniciativa propia o en cumplimiento de una orden impartida por la Administración Distrital, deberán someterse a un proceso de regularización y manejo aprobado por la parte demandada.
La expedición de la resolución mediante la cual se apruebe y adopte el plan de regularización y manejo será condición previa y necesaria para que proceda la solicitud de reconocimiento o de licencia ante los curadores urbanos. 185. En ese orden, los usos dotacionales metropolitanos, urbanos y zonales deben someterse a los planes de regularización y manejo, por lo que la Sala pasará a verificar si el predio de propiedad de la parte demandante contaba con las características señaladas. 186.
En el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Bogotá77 se señala que el objeto social de la parte demandante es el siguiente: 77 Cfr. Folios 99 a 102 del cuaderno 1 del expediente. 71 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] OBJETO SOCIAL: EL OBJETO DE LA SOCIEDAD ES EL EJERCICIO DE TODAS LAS ACTIVIDADES COMERCIALES PARA: 1.
LA PROSPECCION, CONSTRUCCION, Y ADMINISTRACION DE CEMENTERIOS EN TODAS SUS FORMAS, CON TODOS SUS ESTUDIOS, OBRAS, NEGOCIOS ASI COMO PRESTAR LOS SERVICIOS FUNERARIOS EN TODAS SUS AREAS Y FACETAS, Y EN GENERAL LOS SERVICIOS RELACIONADOS CON ESTAS ACTIVIDADES; 2. DESARROLLAR Y COMERCIALIZAR PLANES Y PROGRAMAS RELACIONADOS CON LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS: 3.
CELEBRAR Y EJECUTAR CONTRATOS DE CONCESION U OTRAS FORMAS DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA PARA LA ADMINISTRACION DE PARQUES, CEMENTERIOS DE CARACTER ESTATAL.
4. LAS DEMAS ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LA CONSTRUCCION Y ADMINISTRACION DE PARQUES CEMENTERIOS Y EN GENERAL CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIO FUNERARIOS […]”. 187. El artículo 332 del Decreto núm. 619 de 2000 prevé que el área de actividad dotacional es aquella designada como suelo para la localización de los servicios necesarios para la vida urbana y para garantizar el recreo y esparcimiento de la población, independientemente de su carácter público o privado.
Dentro de esta área, se identifica la zona de servicios urbanos básicos, definida para la edificación e instalación de servicios relacionados con cementerios y servicios funerarios. 188. En el caso sub examine, el predio propiedad de la parte demandante corresponde a un área de actividad dotacional con zona de servicios urbanos básicos, dado que allí se localizan los cementerios y servicios funerarios conforme a lo dispuesto en el artículo 332 del Decreto núm. 619 de 2000.
En consecuencia, era procedente solicitar el estudio para la obtención de un plan de regularización y manejo, como efectivamente lo hizo la parte demandante. Dicha solicitud fue atendida por la entidad demandada en el Oficio núm. 2-2001-19859 del 18 de octubre de 2001, en el que se señaló: “[…] De acuerdo a la información suministrada en la solicitud y teniendo en cuenta el cuadro anexo No. 2 - Clasificación de Usos del Suelo- del Decreto 619, el proyecto del Cementerio Jardines del Apogeo se define principalmente como un uso Dotacional de Servicios Urbanos Básicos tipo cementerios y servicios funerarios de escala metropolitana, el cual se permite como un uso principal en las Áreas de Actividad Dotacional.
En consideración a lo anteriormente mencionado este Departamento se permite informarle que: 72 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1. El proyecto para el Cementerio de Jardines del Apogeo, se enmarca dentro de las condiciones necesarias para adelantar un Plan de Regularización y Manejo, por lo tanto puede continuar con la etapa de Formulación […]"78. 189.
A su turno, el artículo 7 del Decreto 904 de 4 de diciembre de 200179 dispone el procedimiento para la expedición de los planes de regularización y manejo en dos etapas: la primera, una consulta preliminar; y la segunda, la formulación del Plan. 190. El artículo 8 del mismo decreto prevé que, durante la consulta preliminar del plan de regularización y manejo, se deben radicar ciertos documentos, entre los que se destaca: "b. Un documento que describa el tipo de uso dotacional que se pretende regularizar, especificando el tipo y número de usuarios, así como un cuadro de áreas general que incluya área de los predios, área construida y área libre." En tal documento, se debían especificar las áreas cedidas a la Procuraduría de Bienes del Distrito, como efectivamente ocurrió, mediante el Acta de Recibo Provisional núm. 132 del 5 de noviembre de 1985, en la que se indicaron claramente las zonas cedidas y las destinadas al uso público, sumando un total de 328.062,52 metros cuadrados.
“[…] Las zonas de cesión y destinadas al uso público que se reciben suman un total de 328.062.52 metros cuadrados los cuales se discriminan así: A. Para vías vehiculares 36.793 18 M2 B. Para vías peatonales 8.458.00 M2 C. Para parqueaderos 19.291.80 M2 D. Para zonas verdes y afectaciones 263.519.54 M2 […] " 191. En el Oficio núm. 2-2001-19859 del 18 de octubre de 200180, la parte demandada respondió a la consulta preliminar presentada por la parte demandante.
En esta etapa inicial del trámite, se indicó claramente que las cesiones dispuestas mediante el Decreto núm. 927 de 1971 y el Contrato núm. 78 Cfr. Folios 58 a 62 del cuaderno de antecedentes administrativos 79 “[…] Por el cual se reglamenta el artículo 460 del Decreto 619 de 2000, mediante la definición del procedimiento para el estudio y aprobación de los Planes de Regularización y Manejo […]”. 80 Cfr. Folios 5 a 9 del cuaderno de anexos de la demanda 73 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0784 de 20 de diciembre de 1971 formaban parte de las exigencias establecidas por la parte demandada para la obtención del plan de regularización y manejo.
“[…] Mediante el Decreto 0937 de agosto 17 de 1971 se reglamentó el Cementerio Parque JARDINES DEL APOGEO, hacen parte del mencionado decreto los planos: B103/1, B103/1-1, B103/4, B103/4-1, B103/4-2, B103/4-3 y B103/4-4, en estos planos se indican las respectivas cesiones tipo A. Mediante Acta de Recibo provisional No. 132 del 5 de noviembre de 1985, la Procuraduría de Bienes del Distrito, con la participación del delegado del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, recibieron materialmente a título de cesión gratuita de Jardines del Apogeo Ltda. las zonas de cesión. […] El Artículo 266 del Decreto 619 de 2000 establece: "Zonas de uso público por destinación en proyectos urbanísticos y en actos de legalización. Para todos los efectos legales, las zonas definidas como de uso público en los proyectos urbanísticos aprobados por las autoridades competentes y respaldados por la correspondiente licencia de urbanización, quedaran afectas a este fin específico, aun cuando permanezcan dentro del dominio privado, con el solo señalamiento que de ellas se haga en tales proyectos. […] De acuerdo a lo anterior el proyecto puede replantear las cesiones tipo A, cumpliendo con las normas de localización y su uso vigente, manteniendo la misma dimensión de área a ceder dentro del predio del proyecto, siempre y cuando sea antes de la terminación de las obras, y del registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, siempre que se cumpla la normatividad que les dio origen y no se vulnere el interés colectivo ni los derechos de terceros. […] 3.
Adicionalmente en la formulación del plan se debe diligenciar el cuadro de usos y áreas que se anexa al presente oficio. 4. Para la formulación del Plan de Regularización y Manejo del Cementerio Jardines del Apogeo, es importante tener en cuenta todas las consideraciones anteriores entendiendo el proyecto no sólo como una intervención arquitectónica puntual sobre un predio específico, sino también como una operación integra adecuadamente al entorno urbano a través de intervenciones en el espacio público, la red vial y la accesibilidad.
En relación con lo anterior, es importante recalcar que el proyecto debe garantizar que no generará el más mínimo impacto sobre la comunidad del área de influencia de los barrios vecinos, en aspectos de tráfico, seguridad, aspectos ambientales, espacio público, estacionamientos en espacio público […]”. 192. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia del 20 de julio de 201181,, señaló sobre las cesiones gratuitas obligatorias: “[…] son aquellas que deben realizar los propietarios de predios con fines urbanísticos a favor del distrito; dichas zonas se destinan al uso público como vías, parques, zonas verdes, entre 81 Sentencia T-575 de 25 de julio de 2011 74 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otros, sin que medie pago de indemnización, por ser un acto de enajenación voluntaria que el Estado puede exigir en ejercicio de sus facultades para dictar normas de planificación urbanística.
Esta figura está regulada en la Ley 9 de 1989, modificada por la Ley 388 de 1997 y en los respectivos Planes de Ordenamiento Territorial de cada municipio […]”. 193. En el caso sub examine, las zonas fueron cedidas de manera gratuita por la parte demandante a favor del Distrito para vías vehiculares y peatonales, parqueaderos, zonas verdes y afectaciones.
Dichas áreas debían indicarse en la etapa de consulta preliminar conforme a lo previsto en el numeral 1º, literal b, del artículo 8 del Decreto núm. 904 de 2001, al presentar el documento que relaciona el área general. 194. La Sala advierte que el artículo 460 del Decreto núm. 619 de 2000 dispone que uno de los objetivos de los planes de regularización y manejo es establecer las acciones necesarias para la generación de espacio público, su adecuación, dotación y recuperación, las soluciones viales, de estacionamientos y los servicios de apoyo para el buen funcionamiento del uso, que en ese momento fue necesario para mitigar los impactos urbanísticos negativos, como la exhumación de cadáveres y los usos complementarios.
Por lo tanto, se debían mantener las áreas cedidas para uso público al Distrito. 195. Lo anterior se confirma con lo previsto en el artículo 9 del Decreto núm. 904 de 2001, que para la etapa de formulación establece que el interesado debe presentar varios documentos, dentro de los cuales se encuentra: “[…] 1. Un documento de diagnóstico de los predios objetos del plan de regularización y del área de influencia definida en la consulta preliminar, que incluye: a. La condición actual de las vías y los espacios públicos, el tráfico, los estacionamientos, las condiciones físicas de las edificaciones, los usos y la infraestructura pública. […]”.
Esto permite desestimar que se pueda ceder una menor proporción en las zonas de cesión o abstenerse de hacerlo, más aún cuando no existe norma que disponga lo contrario. 75 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 196.
La parte demandante tenía la obligación de mantener las zonas de cesión en el plan de regularización y manejo, lo cual omitió en el oficio núm. 1-2002- 27927 del 23 de octubre de 2002, con el que anexó el documento de formulación, y en el cual se afirmó: “[…] 2.3.3 CESIONES Dentro del Plan de Regularización y Manejo desde el punto de vista de su planteamiento urbanístico no se prevén zonas de cesión para parques y equipamientos, como quiera que la conservación del uso dotacional de parque cementerio excluye esta obligación urbanística por los razonamientos jurídicos expuestos en al (sic) anexo No. I. […]”82. 197.
Por lo tanto, dado que la parte demandante no estableció en la formulación del plan de regularización y manejo las cesiones discutidas, la parte demandada podía válidamente negar la viabilidad de la propuesta en los actos acusados. De la inexistencia de obligación de otorgamiento de las zonas de cesión para los predios sobre los que se fuera a desarrollar usos institucionales/dotaciones 198.
La parte demandante adujo que es inexistente la obligación de otorgamiento de zonas de cesión para los predios sobre los cuales se iban a desarrollar usos institucionales y dotacionales y que se han previsto incentivos para conformar en una menor proporción en las zonas de cesión e incluso su ausencia. 199. En el caso sub examine, las zonas de cesión de uso público obligatorias y gratuitas, destinadas al uso público por la parte demandada y definidas en los planos aprobados por el Decreto núm. 0927 de 1971, quedaron afectadas a ese fin específico de interés general y, en ese orden, son inalienables y no prescriben a favor del particular, incluso si permanecen en su poder. 200.
Comoquiera que la cesión de las zonas de uso público se llevó a cabo en el año 1985, el Acuerdo núm. 6 de 8 de mayo de 1990, "Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y 82 Cfr. Folio 29 del cuaderno de anexos de la demanda. 76 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se dictan otras disposiciones", expedido por el Concejo de Bogotá, no era la normativa aplicable en ese momento y, por ende, tampoco su Decreto reglamentario 734 de 22 de noviembre de 1993 "por el cual se reglamenta el Proceso de Desarrollo por urbanización en las Áreas (sic) Urbanas de Santa Fe de Bogotá, Distrito capital”. 201.
Aunado a lo anterior, en el expediente se encuentra acreditado que la parte demandante no ha protocolizado mediante escritura pública la cesión de las zonas de uso público. Es decir, la parte demandante desconoció la actuación desarrollada por ella misma inicialmente, mediante el Acta de Recibo Provisional núm. 132 del 5 de noviembre de 198583. 202.
La Sección Primera de esta Corporación ha señalado que constituye obligación del urbanizador respectivo protocolizar mediante escritura pública la entrega de las zonas de cesión y que su omisión no impide que la entidad pública pueda reclamar dichas áreas como bien de uso público. “[…] La Sala encuentra que constituye deber del urbanizador entregar, mediante escritura pública, las áreas de cesión obligatoria que pasan a ser bienes de uso público, necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos y para el uso de los elementos constitutivos de amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la circulación vehicular y peatonal, y para la recreación pública pasiva o activa, las franjas de retiro sobre las vías, fuentes de agua, parques, etc., conforme lo dispone el artículo 5° de la ley 9 de 1989 "Ley de Reforma Urbana" Acorde con lo establecido en el artículo 5° de la ley en mención, dentro del concepto de espacio público se incluyen, todos los inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o su afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por lo tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Y el área correspondiente a las zonas de cesión obligatoria, constituye, por lo tanto, espacio público. En el caso en estudio la parte actora alegó que por el hecho de que la administración no hubiera tramitado la respectiva escritura pública mediante la cual se cedían como zonas de cesión el área, que debió en su oportunidad entregar el urbanizador, se le vendió un área que luego, al reputarse como de uso público, no es pasible de recibir licencia de construcción. No comparte la Sala la conclusión a la que llega el actor en cuanto a que, por la omisión en haber corrido escritura pública, no existan áreas de cesión y, por 83 Folios 215 y 216 del cuaderno núm. 1. 77 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo tanto, el predio que adquirió de la Constructora Pablo Vl, es de propiedad privada, pues en estos eventos no resulta aplicable la institución de la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos, sobre cuyo supuesto se pretende que la administración no puede reclamar como bien de uso público el terreno que él considera es de su exclusiva propiedad.
En efecto, no existe en el caso en estudio, acto administrativo que la administración no haya ejecutado dentro del término de cinco años para oponer a la misma la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria, pues el hecho de la cesión gratuita de zonas verdes, es asunto de ley y como tal se le indicó, al momento de autorizar la urbanización[…]”84.
(Negrillas fuera de texto). 203. Asimismo, esta Sección de la Corporación ha señalado que la afectación de un bien con la calidad de público, antes de la Ley 388 de 1997, existía únicamente a partir del acta de entrega debidamente legalizada: “[…] Los bienes de uso público son aquellos de propiedad pública, administrados por el sujeto público titular del derecho de dominio para el uso y goce de la comunidad.
Tales bienes están sometidos a un régimen jurídico especial, se encuentran por fuera del comercio en consideración a la utilidad que prestan en beneficio común, y son inalienables, inembargables e imprescriptibles por disposición constitucional (artículo 63 de la Carta) […] El artículo 117 de la Ley 388 de 1997 que adicionó el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, dispuso que el espacio público que resulte de una urbanización y construcción se incorpora con el registro de la escritura pública de construcción, en la cual se deben determinar las áreas de cesión y las privadas, su localización y linderos: la escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo.
Una vez registrada la escritura de constitución de urbanización que contenga la cláusula de cesión gratuita de las áreas públicas objeto de cesión, operará la cesión de las áreas públicas a favor del Distrito Capital y dichas zonas estarán excluidas del impuesto predial unificado. De lo anterior se desprende que en el mismo acto de escrituración debe efectuarse tanto la constitución de la urbanización como la cesión gratuita al Distrito Capital, la cual debe registrarse, para que se abran los folios de matrícula inmobiliaria que correspondan a la cesión; concluido este trámite, podrán ser tenidas dichas zonas como de propiedad exclusiva del Distrito Capital.
En suma, antes de la Ley 388 de 1997 (18 de julio de 1997) la afectación de un bien con la calidad de público existía sólo a partir del acta de entrega debidamente legalizada; y, a partir de la citada ley, se requiere el registro de la escritura pública de constitución de urbanización (artículo 117 de la Ley 388 de 1997), en la cual se incluya la cesión de áreas públicas al Distrito Capital.
Sólo con el cumplimiento de dichos requisitos, el predio se entiende excluido del impuesto predial […]85". (Destacado por la Sala). 84 Sentencia de 30 de septiembre de 1999, H. Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación No. 5554, Consejera Ponente, Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. 85 Sentencia de 14 de agosto de 2008, H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Radicación No. 25000-23-27- 000-2005-00294-01(16204), Consejero Ponente, Dr. Héctor J. Romero Diaz. 78 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 204.
Conforme a lo expuesto, las cesiones realizadas antes de la Ley 388 de 1997 quedaban afectadas desde el momento mismo de la entrega a la Procuraduría de Bienes del Distrito mediante el Acta de Recibo Provisional Núm. 132 de 5 de noviembre de 1985 y, por ende, no era necesaria la escritura pública debidamente registrada para confirmar esa afectación. La presentación del plan de regularización y manejo no requería la afectación de áreas para la conformación de zonas de cesión tipo A 205.
La parte demandante argumentó que si un predio tenía uso institucional antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 6 de 1990 y no tenía segregaciones para otros usos, quedaba incluido dentro de la excepción del Decreto 734 de 1993 y, por tanto, no debía prever cesiones tipo A para su desarrollo o regularización. 206. Sobre el particular, se reitera lo señalado anteriormente cuando se adujo que la cesión de las zonas de uso público se llevó a cabo en el año 1985 y que el Acuerdo núm. 6 de 8 de mayo de 1990 "Por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá, y se dictan otras disposiciones", expedido por el Concejo de Bogotá D.C., no era la disposición aplicable en ese momento y, por ende, tampoco su Decreto reglamentario, el 734 de 22 de noviembre de 1993. 207.
Además, la Sala reitera que bajo la vigencia del Acuerdo núm. 65 de 1967, las zonas quedaban afectadas desde el momento mismo de la entrega a la Procuraduría de Bienes del Distrito mediante el Acta de Recibo Provisional Núm. 132 de 5 de noviembre de 1985, como lo ha señalado la Sección Primera de esta Corporación, y que para el momento en que se presentó la solicitud del plan de regularización y manejo bajo la vigencia del Decreto 619 de 2000 y el Decreto 904 de 2001, debían mantenerse las áreas de cesión para uso público al Distrito.
Los predios objeto de un plan de regularización y manejo sometidos al tratamiento de consolidación de sector urbano especial no tienen la obligación de destinar cesiones públicas para parques y equipamientos 79 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 208.
La parte demandante argumentó que existe un vacío normativo respecto de la obligación del urbanizador de reconocer zonas de cesión en favor del Distrito dentro del proceso de implementación del plan de regularización y manejo que debe ser llenado con el artículo 352 del Decreto Distrital núm. 619 de 2000 para el tratamiento de desarrollo. 209.
El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 prevé la posibilidad hermenéutica de recurrir a la analogía cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, evento en el cual se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. 210. La parte demandante pretende que se otorgue un tratamiento de consolidación para sectores urbanos especiales; sin embargo, para que proceda la analogía, no debe haber norma aplicable al caso concreto, lo que no ocurre en el presente asunto.
Como ya se analizó, los decretos reglamentarios del artículo 460 del Decreto 619 de 200086, si bien no establecen expresamente el tema de las cesiones en los planes de regularización y manejo, tal exigencia surge cuando se examinan los requisitos que deben ser satisfechos por el solicitante en la documentación requerida para lograr la aprobación de la petición. Es decir, las cesiones deben mantenerse en los planes mencionados; y, por consiguiente, no procede la aplicación del artículo 352 del Decreto 619 de 2000, que regula el tratamiento de desarrollo. 211.
Por las razones expuestas, el argumento no prospera. De la improcedencia del requerimiento de la determinación de las áreas de control ambiental correspondientes a la Avenida Bosa y la Autopista Sur 212. La parte adujo que en el expediente obran pruebas que permiten evidenciar la existencia previa de las zonas de control ambiental y la aludida transferencia de 86 - Decretos 1109 de 28 de diciembre de 2000 y 904 de 4 de diciembre de 2001- 80 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ellas a favor del Instituto de Desarrollo Urbano, siendo esta circunstancia una justificación clara de la ausencia de las zonas de control ambiental exigidas. 213.
Al respecto, el artículo 162 del Decreto 619 de 2000 dispone que las áreas de control ambiental son franjas de terreno de cesión gratuita y no edificables, que se extienden a lado y lado de las vías de las mallas arterial principal y arterial complementaria, con el objetivo de aislar el entorno del impacto generado por estas y para mejorar paisajística y ambientalmente la condición de las mismas.
Son de uso público y deben tener como mínimo 10 metros a cada lado de la vía. 214. En el caso sub examine, las franjas de terreno de cesión gratuita corresponden al terreno cedido por la parte demandante mediante el Acta de Recibo Provisional núm. 132. La parte demandada, en el Oficio núm. 2-2005- 33185 del 30 de diciembre de 2005, acto acusado, consideró que no era viable el plan de regularización y manejo solicitado por la parte demandante, fundamentándose, entre otras razones, en que: "[…] 7.
Que no se contemplan las áreas de control ambiental correspondientes a la Avenida Bosa y a la Autopista Sur, como franjas de uso público, de cesión gratuita y no edificables, exigidas con el objeto de aislar el entorno del impacto generado por estas y para mejorar paisajística y ambientalmente su condición y del entorno inmediato al Parque Cementerio. […]". 215.
Al respecto, la Sala advierte que, para el momento en que la entidad demandada negó la viabilidad del plan de regularización y manejo, el predio no establecía tales áreas, como se evidencia en los siguientes documentos: 216. En el concepto vial del 7 de septiembre de 2001, de la Subdirección de Planeamiento Urbano del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, en el trámite del plan de regularización y manejo, se estableció que se debían mantener las franjas de control ambiental de 10 metros en la Avenida Bosa y en la Autopista Sur87. 87 Cfr. Folio 68 del cuaderno de antecedentes administrativos. 81 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 217.
El concepto del Área de Tráfico, Transporte y Vías del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de 10 de junio de 2005 señala: "[…] 1. Si bien es cierto en la propuesta del plan se mantienen las secciones transversales de las vías señaladas en los planos topográficos B103/1-2 y B103/1-3, es decir la Troncal Norte Quito Sur como vía tipo V-1 y la avenida Bosa, como vía tipo V-2 de 40.0 metros de ancho, no se está contemplando las zonas de control ambiental de 10.0 metros de ancho, paralelas a dichas avenidas, señaladas en los planos antes mencionados […]"88. 218.
El Subsecretario Técnico de la Secretaría de Tránsito y Transporte informó al Gerente de PROJEKTA LTDA el 7 de julio de 2005 que "[…] Igualmente, el DAPD informa que el Cementerio debe dejar 10 metros de protección ambiental y andenes de 6 metros (dos de zona dura y cuatro de zona verde), lo cual no se cumple en terreno, situación que motivó al Instituto de Desarrollo Urbano, para que se diseñara y se encuentre en construcción la ciclorruta por el separador de la Avenida Bosa, con los consecuentes conflictos vehiculares, peatonales y de ciclistas, los cuales se pueden mitigar únicamente con señalización, pero no eliminan los riesgos de accidentes […]"89.
(Negrillas fuera de texto). 219. En el concepto suscrito por la Gerente del Taller del Espacio Público del Departamento Administrativo de Planeación Distrital en marzo de 2006, dirigido al Gerente de Planes Complementarios y Equipamientos, se colige que, según lo previsto en el artículo 267 del Decreto 190 de 2004, los controles ambientales podrán constituirse como alamedas.
Conforme al anexo núm. 4 del Decreto Distrital 215 de 2005, numeral 7°, "no podría excluirse dentro del PRM la obligatoriedad de entregar las zonas de control ambiental perimetrales al dotacional, sino que debe ser un compromiso dentro de dicho instrumento su construcción"; y respecto a las tumbas existentes en la zona precisó que debían reubicarse debido a que el subsuelo es espacio público según definición del artículo 21 del POT90. 88 Cfr. Folios 152 y 153 del cuaderno de antecedentes administrativos. 89 Cfr. Folios 139 y 140 del cuaderno de antecedentes administrativos. 90 Cfr. Folios 212 a 213 del cuaderno de antecedentes administrativo. 82 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 220.
Al respecto, la Sala acoge lo señalado por el perito ingeniero William Avendaño Castrillón, en su dictamen sobre el tema cuestionado de las áreas de control ambiental, independientemente del tema de la enajenación por parte del IDU para la ampliación de la Avenida Bosa y la Autopista Sur, teniendo en cuenta que la cesión de tales áreas se efectuó con anterioridad a la entrega de las zonas de cesión ocurrida en 1985: "[…] Adicionalmente se hizo entrega de un área de 1.636.99 m2 corresponde a una zona de control ambiental entregada por la sociedad Jardines del Apogeo al Distrito Capital - DADEP mediante Acta de Recibo de Cesión Anticipado 215 del 16 de Octubre de 2007 de acuerdo con el Registro Topográfico No. 38439 elaborado por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.
El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP a su vez hizo entrega al Instituto de Desarrollo Urbano IDU el treinta de Octubre del año 2007, como responsable de las áreas de control ambiental, con el fin de que sea entregada al Instituto Para la Economía Social-IPES (antes Fondo de Ventas Populares) […]”91. 221.
Para la Sala, las zonas de control ambiental deben incluirse en la solicitud del plan de regularización y manejo, lo cual encuentra respaldo en que la propia parte demandante cedió dichas zonas desde un principio, actuación que no puede ser desconocida y que fue debidamente entregada. 222. Además, en “el acta de entrega al Instituto de Desarrollo Urbano de la zona de control ambiental entregada de manera anticipada al Distrito Capital por la parte demandante”92 que sirvió de soporte del dictamen pericial, se observa la existencia de las áreas de control ambiental las cuales fueron entregadas por la demandante en su momento, lo que desvirtúa su argumento en el sentido de que no deben tenerse en cuenta en el plan de regularización y manejo. 223.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Conclusiones de la Sala 224. La Sala considera que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, por cuanto no acreditó que el desistimiento tácito requiera pronunciamiento expreso, no se vulneró la confianza legítima y las zonas 91 Cfr. Folio 106 del cuaderno núm. 5 92 Cfr. Folios 70 y 71 del cuaderno núm. 5 83 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cesión debían ser previstas en el plan de regularización y manejo.
Por tanto, no se desvirtúan los fundamentos de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia Condena en costas 225. Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, establece que, en los juicios que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta condena procederá “[…] teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes […]”, es decir, corresponde al juzgador valorar el comportamiento de las partes, dentro del marco de su arbitrio juris. 226.
Atendiendo a que, a juicio de la Sala, el comportamiento de la parte demandante no estuvo precedido de la mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso, en atención a que, aunque resultó vencida en juicio, ello no conlleva automáticamente la condena en costas, comoquiera que la actuación se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial. 227.
La Sala considera en virtud de la conducta asumida por las partes, que no se cumplen los presupuestos previstos en la norma, por lo que no se condenará en costas a la parte demandante, en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección “A”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 5 de septiembre de 2013, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 84 Núm. único de radicación: 250002324000200700003 02 Demandante: Jardines del Apogeo S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.