Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Rosario Jiménez Camargo, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de la Resolución No. 103 del 2 de febrero de 2017, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental del Departamento de Magdalena reconoció el pago de una pensión de invalidez de conformidad con lo estipulado en la Ley 100 de 1993.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a las demandadas a: (i) reliquidar la pensión de invalidez conforme a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003, y el Acto Legislativo 01 de 2005, «incluyendo como base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el año status de la pensión invalidez»;
(ii) pagar a la demandante de manera indexada «las sumas que dejó de recibir por concepto de PENSIÓN DE INVALIDEZ, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año status y el porcentaje de invalidez que establece el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969». (iii) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 189 y 192 del CPACA;
(iv) reconocer y pagar los intereses moratorios; (v) reconocer sobre las mesadas adeudadas, «los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor»; y (vi) asumir las costas de proceso. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la demandante que trabajó como docente en el Municipio de Fundación, mediante orden de prestación de servicios No. 093 del 1° de febrero de 1996 hasta el 30 de noviembre siguiente, y con nombramiento provisional en la Secretaría de Educación de Magdalena desde el 6 de septiembre de 2012 hasta su retiro en el año 2017.
Manifestó, que la entidad demandada le reconoció pensión de invalidez de conformidad con las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que había ingresado al servicio público de educación antes del 27 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), por lo tanto, la pensión debió reconocérsele conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, y a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 48. Ley 91 de 1989. Ley 812 de 2003. Decreto 3135 de 1968. Decreto 1848 de 1969. Arguye que, «la parte actora fue docente con orden de prestaciones de servicios durante 10 meses, es evidente que ese tiempo debe contabilizarse como ingreso en el régimen pensional docente, entonces, es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen de pensión de invalidez que debe aplicarse es el dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969». 2.
Contestación de la demanda. 2.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por intermedio de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el primer aspecto para tener en cuenta a la hora de liquidar las pensiones y determinar la normativa aplicable es la fecha de vinculación del docente, por lo tanto «el Consejo de Estado reiteró que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no gozan de un régimen especial de jubilación ya que ni la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, señalando, además, que las pensiones de jubilación reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, lo fueron bajo disposiciones generales de pensión del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de especiales».
Por lo anterior, para el reconocimiento de las pensiones, debe tenerse en cuenta las reglas establecidas en la Sentencia del 25 de abril de 2019. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 20 de abril de 2022 declaró la nulidad parcial de la Resolución 103 del 2 de febrero de 2017.
En consecuencia, dispuso: «Segundo: […] condénese a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reliquidar la pensión de invalidez concedida a la señora Rosario Jiménez Camargo […], efectiva a partir del 14 de marzo de 2017, con el 75% del promedio de los salarios o rentas mensuales cotizados durante todo el periodo de cotización actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, total nacional, según certificación del DANE, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y artículo 10 de la Ley 776 de 2002 y considerado en precedencia. Tercero: Declárese probada la prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 14 de agosto de 2017, por las razones indicadas de manera precedente.
Cuarto: Ordénese a la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a pagar a la parte demandante las diferencias de las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 14 de agosto de 2017, debidamente actualizadas conforme a la formula indicada en la parte considerativa de esta providencia; así como los reajustes anuales a que refiere la Ley 100 de 1993 […].» Sostuvo, que «los contratos de trabajo ni las ordenes (sic) de prestación de servicios, aun aplicando la teoría del contrato realidad, permite darle al docente contratista la condición de empleado público, pues esta se adquiere cuando se designa a una persona mediante acto administrativo de nombramiento con la correspondiente posesión» así las cosas, y de conformidad con la certificación de historia laboral, se pudo establecer que la demandante fue designada como docente departamental en provisionalidad mediante Decreto 0689 del 6 de septiembre de 2012, es decir, con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que no es posible que se le aplique la normativa anterior.
Por otro lado, indicó que revisado el expediente se pudo evidenciar que, en la resolución demandada, la pensión de invalidez fue liquidada de acuerdo con el régimen aplicable por enfermedad común y no por riesgos profesionales, ordenándose un porcentaje del 54%, que es la cuantía prevista en el ordinal b) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, dejando a un lado la Ley 776 de 2002 que regula todo lo relacionado al sistema de riesgos profesionales.
En ese orden de ideas, agregó que el Sistema Integral de Seguridad Social prevé una pensión de invalidez de origen laboral cuyo monto se define por el grado de pérdida de capacidad laboral, «regla que debió aplicarse en el caso objeto de estudio, puesto que el dictamen precisa que la perdida de la capacidad laboral de la parte actora se da como consecuencia de enfermedad profesional y no de origen común, por lo tanto, la pensión de la señora Jiménez Camargo dado que perdió el 100% de su capacidad laboral, es igual al 75% el promedio de los salarios o rentas mensuales cotizados durante todo el periodo de cotización, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, total nacional, según la certificación del DANE». 4.
El recurso de apelación. 4.1 La demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación al precisar que el a quo realizó una interpretación equivocada del régimen pensional aplicable, pues debió aplicar el principio fundamental de favorabilidad, toda vez que «para el caso concreto no resulta favorable aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2019, por cuanto la misma no se refiere a las pensiones reconocidas por el riesgo de invalidez de los docentes vinculados al Magisterio, de manera que las reglas allí fijadas por el Alto Tribunal no pueden ser aplicadas a este tipo de prestaciones pensionales y teniendo en cuenta las normas propias de la pensión de invalidez que expresamente prescriben que se deben incluir la totalidad de sumas percibidas por el trabajador en la liquidación de la mesada pensional».
Por lo anterior, se afirma que se vinculó como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por consiguiente, la normativa aplicable es la establecida en el Decreto 1848 de 1969. Por otro lado, agregó que la modalidad de contrato de prestación de servicios en los docentes no desvirtúa el carácter personal de su trabajo, puesto que «al igual que los docentes – servidores públicos (i) siempre se encuentran bajo la dirección, inspección y supervisión de los organismos de gestión educativa, por lo que carecen de autonomía en el desempeño de sus funciones, (ii) cumplen las órdenes de sus superiores y (iii) desempeñan sus funciones durante la jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de la institución donde laboren».
Teniendo en cuenta lo anterior, los contratos de prestación de servicios cumplen con la teoría del contrato realidad. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 18 de abril de 2022, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia de 31 de agosto de 2023, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Oportunidad aprovechada por las partes para presentar sus alegatos de conclusión. 5.1 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), reiteró los argumentos de la contestación, y concluyó que para el reconocimiento de las pensiones de vejez e invalidez de los docentes deben seguirse las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 5.2 La demandante, por conducto de apoderado judicial, insiste en los argumentos de la demanda, por cuanto estima que a la parte actora le asiste el derecho a que se le reliquide la pensión de invalidez conforme a lo establecido en el régimen anterior previsto en la Ley 91 de 1989. 5.3 El Ministerio Público guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará si le asiste razón o no a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reliquide su pensión de invalidez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año de adquisición del estatus pensional, con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial, 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2.1.1 Régimen pensional aplicable a los docentes Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
El aparte subrayado, relativo a la exclusión de dicho régimen a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-461 de 1995, «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general; y, en el evento en que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993, en principio, no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Ahora bien, la Ley 100 de 1993 reguló la pensión de invalidez, así: Artículo 38. Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Artículo 39. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1.
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. […]
ARTICULO 40. Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %;
El 54 % del ingreso base de liquidación, más el 2 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras 800 semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66 %. La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75 % del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual.
La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado [aparte tachado declaro inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-428 de 2009]. Así las cosas, en virtud de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez procede cuando la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, tenga una pérdida igual o superior al 50% de su capacidad laboral y hubiere cotizado cincuenta (50) semanas durante los últimos 3 años anteriores al momento de la estructuración de la invalidez.
Se aclara que el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
En razón a que, como se dejó anotado, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que preceptúa una distinción entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. [ ] Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [ ] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1°. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente pensión con el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se mantendrá el régimen prestacional que han gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones; asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por otro lado, se tiene que el Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] En este orden de ideas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio).
Por otra parte, en lo que se refiere a la pensión por invalidez, el Decreto 3135 de 1968, «por medio del cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», en su artículo 23 consagra: La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento (50%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del setenta y cinco por ciento (75%) cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Posteriormente, el Decreto 1848 de 1969, a través del cual se reglamentó el precitado Decreto ley 3135 de 1968, en lo pertinente, dispuso: Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%). Artículo 62. Calificación de la incapacidad laboral. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 2.
En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora. 3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este Artículo. Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
De lo anterior, se colige que el docente oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al (i) ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, si su incapacidad excede el 95%;
(ii) setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado o promedio mensual, si su incapacidad está entre el 75% y el 95%; y (iii) cincuenta por ciento (50%) del último salario o promedio mensual, si su incapacidad es igual o inferior al 75%. De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que, tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. 2.1.2.
Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.
El Consejo de estado ha señalado sobre el particular, entre otras cosas, que: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».
En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).
Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado».
De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]», y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” Así también la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Acorde con esto, la Sección Segunda, Subsección A, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteadas por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.2 Hechos probados y caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Cédula de ciudadanía, donde consta que la actora nació el 7 de abril de 1965.
Resolución 0103 del 2 de febrero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Magdalena, mediante la cual se reconoció pensión de invalidez equivalente al 54% del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 5 años, por un valor de $ 644.350.00 efectiva a partir de la fecha de retiro, de conformidad con la Ley 100 de 1993.
Constancia del 20 de mayo de 1999 y 11 de septiembre de 2006, expedida por la directora del núcleo educativo No. 016 donde consta que la demandante prestó sus servicios como docente municipal en la Escuela Rural Mixta Cristalina Baja, desde el 1 de febrero de 1996 hasta el 15 de noviembre siguiente. Orden de servicio educativo No. S.E. 182 del 1 de abril de 1998, donde se evidencia que la actora prestó sus servicios como docente en la Escuela Rural Mixta Cristalina Baja entre el 1 de abril y 30 de noviembre de 1998, con una asignación mensual de $ 190.798.
Certificado No. 1167 de historia laboral de la demandante expedida por la Fiduprevisora. Dictamen médico laboral de la pérdida de capacidad laboral No. 099 19 UPL del 7 de junio de 2019, donde se evidencia que la pérdida de capacidad laboral correspondió al 100% y se calificó como enfermedad laboral. Certificado de salarios No. 335 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Decreto 0689 del 6 de septiembre de 2012 expedida por la Secretaría de Educación, donde consta que la actora ingresó en provisionalidad a como docente de primaria en la IED Santa Rosa de Lima sede ERM Leonardo Posada del Municipio de Fundación, nombrada y posesionada en la misma fecha Análisis del caso concreto De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) la actora trabajó como docente en la Escuela Rural Mixta Cristalina Baja, desde el 1° de febrero de 1996 hasta el 15 de noviembre siguiente, vinculada por contrato de prestación de servicios No. 016; luego del 1° de abril y 30 de noviembre de 1998, prestó sus servicios como docente en la Escuela Rural Mixta Cristalina Baja, mediante Orden de servicio educativo No. S.E. 182 del 1 de abril de 1998.
Posteriormente, mediante Decreto 0689 del 6 de septiembre de 2012 fue nombrada en provisionalidad como docente de primaria en la IED Santa Rosa de Lima sede ERM Leonardo Posada del municipio de Fundación, nombrada y posesionada en la misma fecha; y (ii) sufrió pérdida de capacidad laboral en un 100%, por lo que la secretaria de educación del Magdalena, en representación del Fomag por medio de la Resolución 0103 del 2 de febrero de 2017, le reconoció pensión de invalidez, a partir de la fecha de retiro, calculada con el 54% del promedio de los factores salariales devengados en los últimos 5 años, con fundamento en la Ley 100 de 1993.
En el asunto sub examine, la demandante insiste en que se debe reliquidar su pensión de invalidez con fundamento en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, toda vez que fue vinculada como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y, adicionalmente, afirmó que la modalidad de contrato de prestación de servicios en los docentes no desvirtúa el carácter personal de su trabajo, por lo tanto, cumplen con la teoría del contrato realidad.
Ahora, como se advirtió en el acápite del marco jurídico, es factible para el cálculo de la pensión de invalidez de la actora, la inclusión de lo trabajado por medio de contratos de prestación de servicios, acorde con esto, en el caso concreto, se tiene que aquella se vinculó a la docencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2003-, por lo que el régimen pensional que la gobierna es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Sobre el particular, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 23, previó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor de los servidores públicos a quienes les fuera calificada una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%, a saber: «Artículo 23. Pensión de Invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista: a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%. b) Del 75% cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización.» No obstante, dicho artículo fue derogado expresamente por el Decreto 98 de la Ley 1295 de 1994, por medio de la cual se determinó la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales. En consecuencia, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 reguló la pensión de invalidez en el siguiente sentido: «Artículo 60.
Derecho a la Pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.» «Artículo 61. Definición. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.
En Consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.» «Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.» Por su parte, el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45, estableció con respecto a los factores de salario para liquidar pensiones, los siguientes: «Articulo 45.
De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.» En ese orden de ideas, se concluye que teniendo en cuenta que, la señora Jiménez Camargo tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 100%, aquella tiene derecho a la reliquidación de su pensión en el equivalente al último salario devengado, o al último promedio mensual, si fuere variable, por lo cual se modificará en este sentido la decisión adoptada por el a quo, pues si bien es cierto que accedió a las pretensiones de la demanda, también lo es que no lo hizo en los términos de la norma que regula la situación particular de la actora, por lo que le asiste razón a la interesada en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Igualmente, para el efecto deberán tenerse en cuenta los factores previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues tal como se expuso en precedencia es la norma que resulta aplicable a la demandante, dada la fecha de su vinculación al servicio de la docencia. Para ello, la accionada tendrá que expedir la respectiva certificación. 2.3.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, que ordenó a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida previamente a la actora, pero conforme a una norma diferente, por tanto, se accederá a la solicitud invocada en el recurso de apelación, en el sentido de ordenar la reliquidación conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 20 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la señora Rosario Jiménez Camargo en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará así: Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reliquidar la pensión de invalidez concedida a la señora Rosario Jiménez Camargo, identificada con cedula de ciudadanía 22.664.718, efectiva a partir del 14 de marzo de 2017, teniendo en cuenta el último salario devengado, o al último promedio mensual, si fuere variable, conforme a la certificación que debe expedir la accionada, con la respectiva actualización anual con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE.
SEGUNDO. – Confirmar en lo demás la sentencia impugnada.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Con salvamento de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.