CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 05001-23-33-000-2018-01104-01 Interno: 0406-2021 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones Demandado: Rodrigo Ignacio Díaz Posada Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: LESIVIDAD - PENSIÓN DE VEJEZ COMPARTIDA - ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS NO COTIZADOS AL ISS - DECRETO 758 DE 1990 POR MEDIO DEL CUAL SE APRUEBA EL ACUERDO 049 DE 1990.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. l.
ANTECEDENTES 1. La Demanda 1. Pretensiones Colpensiones a través de apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo[1]: “PRIMERA: Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR 74335 del 06 de marzo de 2014, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, mediante la cual reconoce y deja en suspenso una pensión compartida de vejez, valor mesada para el año 2014 de $ 6.239.678,00, en donde COLPENSIONES, siendo ingresada a la nómina de pensionados mediante Resolución GNR26702 del 23 de enero de 2017.
SEGUNDA: Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, sé ordene al señor RODRIGO IGNACIO DIAZ POSADA a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, la devolución de lo pagado en reconocimiento de pensión compartida en Resolución GNR 74335 del 06 de marzo de 2014, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.
TERCERA: Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de pensiones-COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “PRIMERO: EI señor RODRIGO IGNACIO DÍAZ POSADA nació el 17 de octubre de 1951.
SEGUNDO: Mediante resolución No 001164 del 23 de noviembre de 2007, el empleador ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION, cuyo pasivo pensional fue asumido por el ISS PATRONO, concedió una pensión de jubilación a favor del señor DÍAZ POSADA RODRIGO IGNACIO, en cuantía de $ 3.195.196 efectiva a partir de la fecha de retiro.
TERCERO: Mediante resolución GNR 74335 del 06 de marzo de 2014 la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones reconoce y deja en suspenso una pensión compartida de vejez, valor mesada para el año 2014 de $ 6.239.678,00.
CUARTO: Mediante radicado 2015_3413402 del 17 de abril de 2015 presenta petición en los siguientes términos: “( ) Solicito a ustedes la inclusión en nómina de pensionados de Colpensiones".
QUINTO: Mediante resolución GNR 245860 del 12 de agosto de 2015, esta administradora resolvió negar la inclusión en nómina de la pensión de vejez del señor DIAZ POSADA RODRIGO IGNACIO, por no aportarse acto administrativo de retiro del servicio oficial con la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.
SEXTO: Mediante radicado 2016_4383696 del 02 de mayo de 2016, el asegurado presenta petición en los siguientes términos: “( ) Por medio de la presente solicito sea incluido en nómina de pensión vejez compartida a partir del día 2 de mayo de 2015.Anexo copia de la renuncia como profesor de la Universidad de Antioquia ( )"
SEPTIMO: La Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, por medio de Resolución GNR 249765 de 24 de agosto de 2016, ordena la inclusión de la citada prestación en nómina de pensionados para el periodo 201608, por una mesada pensional inicial de $6.905.937.
OCTAVO: Mediante Resolución GNR 336348 del 12 de noviembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, resuelve un recurso de reposición interpuesto por el señor DIAZ POSADA RODRIGO IGNACIO y en consecuencia confirma la Resolución GNR 249765 de 24 de agosto de 2016.
NOVENO: Mediante Resolución VPB 41836 del 17 de noviembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, resuelve un recurso de apelación interpuesto por el señor DIAZ POSADA RODRIGO IGNACIO y en consecuencia confirma la Resolución GNR 249765 de 24 de agosto de 2016.
DECIMO: Mediante radicado 2016_13084541 del 08 de noviembre de 2016 presenta petición en los siguientes términos: “( ) Solicito a ustedes la inclusión en nómina de acuerdo con la resolución GNR 249765 del 24 de agosto de 2016".
DECIMO PRIMERO: Mediante resolución GNR 249765 de 24 de agosto de 2016, no fue incluida en la nómina de pensionados de COLPENSIONES.
DECIMO SEGUNDO: Mediante Resolución GNR26702 del 23 de enero de 2017, COLPENSIONES incluye la resolución GNR 74335 del 06 de marzo de 2014 en la nómina de pensionados, por valor de $7.303.029.
DECIMO TERCERO: Mediante radicado No. 2016_5775575, COLPENSIONES envió comunicación externa al señor DIAZ POSADA RODRIGO IGNACIO, solicitando la autorización para revocar la Resolución GNR 74335 del 06 de marzo de 2014.
DECIMO CUARTO: Mediante radicado No. 2016_8013822 del 13 de julio de 2016, el señor DIAZ POSADA RODRIGO IGNACIO, contestó la mentada comunicación manifestando su negativa para revocar el acto administrativo GNR 74335 del 06 de marzo de 2014”. 2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política de Colombia;
Ley 1437 de 2011; Ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990. Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que en la Resolución 001164 de 23 de noviembre de 2007 la E.S.E RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, señaló “( ) Que la prestación aquí reconocida tiene el carácter de compartida con la pensión vejez a cargo de la Administradora de Pensiones I.S.S; y por tanto, al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Sistema General de Pensiones, para el otorgamiento de la pensión de vejez, la citada Administradora asumirá su reconocimiento y pago, siendo de cuenta del empleador jubilante, únicamente, la diferencia que resultare entre el valor de la pensión de vejez y el valor de la pensión de jubilación por él otorgada, si a ello hubiere lugar.( )”.
Es decir, que una vez el afiliado cumplió con los requisitos mínimos para adquirir el derecho al reconocimiento de una pensión de vejez y teniendo en cuenta que estuvo previamente disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por su empleador jubilante, el estudio de la pensión de vejez legal efectuada por Colpensiones fue realizada en atención a los criterios de compartibilidad, de modo que la carga pensional del empleador jubilante no terminó al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez reconocida por la entidad de previsión social demandante, por parte del señor Rodrigo Ignacio Díaz Posada, sino que dicha carga se disminuyó en el sentido de que ahora es compartida de manera proporcional con ésta Administradora. 2.
Contestación de la demanda Rodrigo Ignacio Díaz Posada actuando a través de apoderada se opuso a las súplicas de la demanda[2]: Adujó que la Resolución GNR 7435 de 6 de marzo de 2014 no es contraria a la Constitución Política, a la Ley 1437 de 2011, a la Ley 100 de 1993, ni al Decreto 758 de 1990 bajo el siguiente argumento: "( ) respecto al ingreso base para liquidar la pensión (IBL) este monto fue calculado por Colpensiones de conformidad con la disposición legal aplicable, el artículo 21 del a Ley 100 de 1993, norma que dispone: ( ) Fue así como el IBL, calculado bajo los procesos de esta disposición arrojó un monto de $63932.976.00, monto que se ajusta al precepto legal en la medida en que corresponde a la suma que arroja el promedio de los ingresos de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Era deber de COLPENSIONES tomar este promedio a partir de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión por ello debió tener en cuenta, como así lo hizo, todos los ingresos sobre los cuales cotizó el afiliado entre el 30 de enero de 2004 y el 30 de enero de 2014, período durante el cual el afiliado también cotizó a la U de A. debían incluirse, por tanto, todos los ingresos sobre los cuales cotizó. Y con relación a la determinación del monto de la pensión, con sujeción a la ley, COLPENSIONES estableció dicho monto con base en lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, correspondiendo al peticionario un monto de la pensión equivalente al 90% del IBL por acreditar más de 1.250 semanas, de tal modo al aplicar el 90% del IBL ($6.932.976.00) se obtuvo un (…) monto de la pensión correspondiente a $6.239.678 calculo que se ajustó plenamente al precepto legal”.
También, se opuso a la devolución de lo pagado con ocasión del reconocimiento pensional compartido en la Resolución GNR 74335 de 6 de marzo de 2014 en aplicación del numeral 1, literal c) del canon 164 de la Ley 1437 de 2011 “… no habrá lugar a recuperar las pretensiones pagadas a particulares de buena fe”; sin que la misma haya sido desvirtuada por la parte demandante.
Propuso los medios exceptivos que denominó “inepta demanda”; “improcedencia de la acción por no haber agotado el actor el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial”, “caducidad”; “prescripción”; “inexistencia de causal de nulidad”; “enriquecimiento sin justa causa”; “cobro de lo no debido”; “buena fe del demandado”; “mala fe del actor”, “falta de causa y titulo para pedir”;
“abuso del derecho”; “calidad de derecho adquirido y consolidado en cabeza del demandado”; “principio de favorabilidad aplicable al pensionado”; y “genérica”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia por sentencia de 10 de septiembre de 2020[3], negó las súplicas de la demanda al considerar que: En el sub lite el objeto materia de controversia se circunscribe a determinar si la pensión de vejez concedida a Rodrigo Ignacio Díaz Posada se encuentra correctamente liquidada; es decir, si se debió o no incluir en la base de liquidación los tiempos cotizados en la Universidad de Antioquia hasta el año 2014, conforme a las normas que rigen la materia para la fecha de adquisición de su status pensional.
Así también, que de las pruebas analizadas evidenció que Colpensiones al proferir la resolución demandada constató el tiempo de servicio del peticionario, y su edad al momento del reconocimiento de la pensión (62 años), determinando que se encontraba entre los beneficiados del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (por reunir los requisitos previstos en esa norma, y por cumplir también lo señalado en el parágrafo 4 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005); por lo que, consideró que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez era el Decreto 758 de 1990 (régimen anterior al que estaba afiliado el cotizante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993).
Advirtió que, se pueden evidenciar los aportes mes a mes que hizo el demandado para efectos de calcular el IBL (en el que se tomó promediando los salarios cotizados durante los últimos 10 años); es decir, el más favorable como se dispuso en la Resolución GNR 74335 de 2014. Por lo tanto, precisó que el IBL calculado al momento de reconocer la pensión de vejez al señor Díaz Posada correspondió a la suma que arrojó el promedio de los ingresos de los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Luego, el monto fue determinado de conformidad con el canon 20 del Decreto 758 de 1990, y dando cumplimiento al precepto contenido en el artículo 13 de la citada disposición que señala que “(…) para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. Por consiguiente, indicó que el acto demandado se basó en los criterios fijados por la Corte Constitucional sobre la acumulación de tiempos para el reconocimiento de la pensión de vejez (Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990[4] régimen anterior a la Ley 100 de 1993), al que estaba afiliado el cotizante, en aplicación del principio de favorabilidad, en el cual se incluye el monto de la pensión. De ahí que, concluyó que queda sin sustento la afirmación de la parte demandante al expresar que la Resolución GNR 74335 de 2014 “no liquidó en debida forma la mesada pensional que se dejó en suspenso, toda vez que se incluyó tiempos laborados en la Universidad de Antioquia hasta el año 2014”; por lo que, el cargo alegado no tiene vocación de prosperidad.
Condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo acusado, y se ordene la restitución por parte del accionado de las sumas de dinero pagadas con ocasión del reconocimiento prestacional, y se revoque la condena en costas[5].
Alegó que, es claro que Colpensiones no liquidó en debida forma la mesada pensional del señor Díaz Posada que se dejó en suspenso “toda vez que se incluyó tiempos laborados en la Universidad de Antioquia hasta el 2014 los cuales no debieron tenerse en cuenta al momento de liquidar el IBL de la prestación”; dado que, el peticionario allegó a la entidad acto administrativo de retiro a partir del 2 de mayo de 2016 con dicho ente universitario.
Máxime que, “el asegurado se encontraba percibiendo una asignación del tesoro público (empleador E.S.E RAFAEL URIBE URIBE); por lo que, no era posible activar en nómina de pensionados la pensión de vejez compartida reconocida al ser incompatible con la otra asignación salarial, al tratarse de un servidor público que se encuentra laboralmente activo”. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandante[6] reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical. La parte accionada insistió en lo esbozado en la contestación de la demanda[7]. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado por Colpensiones, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se establecerá (i) si la Resolución GNR 74335 de 2014 proferida por Colpensiones que reconoció y dejó en suspenso la pensión compartida de vejez al accionado, fue liquidada correctamente al incluir los tiempos laborados en la Universidad de Antioquia hasta el año 2014 los cuales no debieron tenerse en cuenta al momento de liquidarse el IBL de la prestación, y;
(ii) si le asiste la obligación al accionado de reintegrar las sumas que le fueron pagadas por valor agregado al que legalmente le corresponde por concepto de mesadas adicionales y ordinarias desde marzo de 2014. La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) Marco normativo y jurisprudencial;
(ii) Hechos probados; y iii) Caso concreto. 2.2.1. Compartibilidad pensional El Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios”, dispuso: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
(…)
ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
(resaltado fuera de texto)
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Puestas, así las cosas, la “compartibilidad” de las pensiones entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales para aquellas que el empresario reconociera a sus trabajadores, bien fuera de carácter legal (artículo 16), por sanción ante el despido injusto (artículo 17) o para las extralegales por convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente (artículo 18), el empleador debía seguir realizando los aportes a la seguridad social en pensiones al ISS, hasta que el trabajador cumpliera con los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión de vejez a la que tuviere derecho.
El reconocimiento que hacía el ISS por pensión de vejez liberaba al empleador de pagar la prestación de jubilación, pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció. La Sala ha precisado que aquella es la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren[9].
La Sala de consulta y servicio civil en concepto de 23 de febrero de 2012 explicó dicha figura así[10]: “Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas”.
Alrededor de esta exigencia, la Corte Constitucional en sentencia T- 490 de 2017[11] ha manifestado que: Este Tribunal en la sentencia SU-769 de 2014 estableció una línea jurisprudencial sobre la viabilidad de acumular los períodos laborados para entidades públicas y privadas. En esa oportunidad, la Sala Plena acogió la posibilidad de acumulación de tiempos de servicio, con fundamento en el “principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador (…)”.
Así las cosas, este Tribunal consideró: “El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional”. 2.3.
Hechos probados Rodrigo Ignacio Díaz Posada nació el 17 de octubre de 1951[12] (cumpliendo 60 años el 17 de octubre de 2011). Por Resolución 001164 de 23 de noviembre de 2007[13] el empleador (E.S.E RAFAEL URIBE URIBE en LIQUIDACION cuyo pasivo pensional fue asumido por el ISS), concedió pensión de jubilación a Rodrigo Ignacio Díaz Posada en cuantía de $3.195.196 condicionada al retiro del servicio.
Mediante Resolución GNR 74335 de 6 de marzo de 2014[14] Colpensiones reconoció y dejó en suspenso la pensión compartida de vejez para el año 2014 en $6.239.678, la cual liquidó de la siguiente manera: “Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, "Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o mis años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o mis años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o mis años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mis años de edad si son hombres, o quince (15) o mis años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993." El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE".
Que igualmente de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014 en los siguientes términos: “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse mis allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo (25 de julio de 2005), a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.
Que la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012, establecieron que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplicarán las siguientes reglas: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.
Para los que les faltare mis de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o mis semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.
Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: “las pensiones por vejez se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”.
Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.
Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 6,932,976 x 90.00 = $6,239,678 (…) Que en aplicación al principio de favorabilidad se otorgará la pensión bajo el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, solo con semanas cotizadas a COLPENSIONES, y con respecto al tiempo público no cotizado a COLPENSIONES se solicitará el traslado de aportes a la entidad pública respectiva, de acuerdo al artículo 17 de la ley 549 de 1999, con el fin de financiar la pensión concedida.
Que los tiempos laborados y/o cotizados por el ciudadano a la(s) entidad(es) públicas sin aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, serán sujetos de cobro por devolución de aportes conforme a lo establecido en la Ley 549 de 1999, por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones "COLPENSIONES", ya que no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión. (…) Que teniendo en cuenta que la prestación que se está reconociendo tiene el carácter de compartida, es preciso realizar las siguientes consideraciones de orden legal: Que de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, "Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado." (Resaltado nuestro) (…)”.
El 17 de abril de 2015[15] el demandado pidió a Colpensiones la inclusión en nómina de pensionados, la cual fue negada por Resolución GNR 245860 de 12 de agosto de 2015 “por no aportar acto administrativo de retiro del servicio con la Universidad de Antioquia”. Resolución 41354 de 20 de abril de 2016[16] expedida por la Universidad de Antioquia, en la que se evidencia que Rodrigo Ignacio Díaz Posada prestó sus servicios como profesor de tiempo completo (adscrito al departamento de cirugía de la facultad de medicina), en esa institución educativa desde el (15/7/1998 hasta el 2/05/2016).
El 2 de mayo de 2016[17] el señor Díaz Posada elevó escrito ante la entidad pensional demandante para que “( ) se[a] incluido en nómina de pensión vejez compartida a partir del 2 de mayo de 2015. Anexo copia de la renuncia como profesor de la Universidad de Antioquia ( )" Por Resolución GNR 249765 de 24 de agosto de 2016[18] Colpensiones ordenó la inclusión de la citada prestación en nómina de pensionados para el período 2016-08 en la suma de $6.905.937, decisión que fue confirmada por las Resoluciones 249762 de 24 de agosto y VPB 41836 del 17 de noviembre de 2016.
El demandado el 8 de noviembre de 2016[19] pidió nuevamente “( ) la inclusión en nómina de acuerdo con la Resolución GNR 249765 de 24 de agosto de 2016”. Pedimento que fue concedido por Resolución GNR 26702 de 23 de enero de 2017 en la suma de $7.303.029. Mediante petición con número de radicado 2016-5775575[20] Colpensiones envía comunicación al señor Díaz Posada solicitando autorización para revocar la Resolución GNR 74335 de 6 de marzo de 2014, toda vez que “no liquidó en debida forma la mesada pensional que se dejó en suspenso, pues incluyó tiempos laborados en la Universidad de Antioquia hasta el 2014, los cuales no debieron tenerse en cuenta al momento de liquidar el IBL de la prestación”.
Por escrito de 13 de julio de 2016[21] el accionado negó la concesión de revocar el acto administrativo anterior. 2.4 Del caso concreto Colpensiones pide que se declare la nulidad de la Resolución GNR 74335 de 6 de marzo de 2014, por medio de la cual reconoció y dejó en suspenso la pensión compartida de vejez en cuantía de $6.239.678 efectiva a partir de 2014, y se ordene al demandado devolver lo pagado por concepto del reconocimiento de la prestación pensional.
El Tribunal negó las súplicas de la demanda al considerar que en el sub judice se evidencian los aportes que mes a mes hizo el señor Díaz Posada para efectos de calcular el IBL (el cual se tomó promediando los salarios cotizados durante los últimos 10 años); esto es, el más favorable tal y como se hizo en la Resolución GNR 74335 de 2014 en aplicación el artículo 21 de la Ley 100 de 1993).
Monto que fue determinado de conformidad con el canon 20 del Decreto 758 de 1990, y dando cumplimiento al precepto contenido en el artículo 13 de la citada disposición que señala que “(…) para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”. Inconforme con la decisión, Colpensiones alegó que no liquidó en debida forma la mesada pensional del accionado que dejó en suspenso, pues aquel allegó acto administrativo de retiro a partir del 2 de mayo de 2016 con la Universidad de Antioquia.
De ahí que, se encontraba percibiendo una asignación del tesoro público; y en tal sentido, no era posible activar en nómina de pensionados la prestación reconocida por ser incompatible con la asignación salarial por tratarse de un servidor público que se encontraba laboralmente activo. Pidió se ordene la restitución por parte del accionado de las sumas de dinero pagadas con ocasión del reconocimiento prestacional.
Ahora bien, de conformidad con el material probatorio avizorado en el plenario, esta Subsección destaca que la decisión del a quo fue acertada toda vez que se observa del contenido de la Resolución GNR74335 de 2014 que Colpensiones (i) incluyó las cotizaciones mes a mes de toda la vida laboral del señor Díaz Posada para efecto de calcular el IBL [22]; y (ii) tomó el IBL promediando los salarios cotizados durante los últimos 10 años[23].
En consecuencia, al haber liquidado la prestación pensional por ese lapso de tiempo era procedente que se incluyeran los aportes que hizo el demandado en la Universidad de Antioquia (en el régimen de prima media con prestación definida), desde el 30 de enero de 2004 hasta el 30 de enero de 2014 por favorabilidad, con una tasa de remplazo de 90% del IBL por acreditar más de 1.250 semanas, por lo que se observa que la pensión se liquidó conforme a la norma que la regulaba.
Ello, por cuanto la compartibilidad pensional no impide que una vez el accionado adquirió el estatus jurídico de pensionado por vejez (17 de octubre 2011), pudiera optar por seguir vinculado al mercado laboral y afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones, a fin de acrecentar el ingreso base de liquidación de la prestación; y que, la misma sea liquidada con los aportes efectuados hasta el final de su vida laboral, no solo con aquellos sufragados antes de la conjunción de los requisitos de edad y semanas cotizadas preceptuados en el Decreto 758 de 1990[24].
Lo anterior se acompasa con lo señalado por la Corte Constitucional, en sentencia T-705 de 2006 que reza[25]: “Esta regla fue reiterada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que afirmó “De esta forma es claro que, una vez que el afiliado al sistema general de pensiones regulado por las leyes 100 y 797, adquiera el derecho a la pensión de vejez con el número mínimo de semanas de cotización, queda a su elección retirarse del empleo y obtener su pensión o seguir cotizando a efectos de elevar el monto de su pensión”.
(sombreado fuera de texto). Así pues, la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida.
Así las cosas, la afiliación al Sistema General de Personas es obligación de todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o que laboren como trabajadores independientes y la misma prevalece aun cuando la persona afiliada haya cumplido requisitos obtener una pensión mínima pues en este caso, la persona afiliada de manera voluntaria puede decidir continuar efectuando cotizaciones al Sistema -SGP- hasta cumplir la edad de retiro forzoso para pensionarse”.
Condensando lo anterior, la Sala concluye que el acto demandado se ajustó a derecho, en tanto no vulneró la Ley por incluir hasta el último mes cotizado al momento del reconocimiento de la pensión del accionado. Sumado a que, dio cabal cumplimiento al artículo 13 del Decreto 758 de 1990 al regular lo referente a la causación y disfrute de la pensión que dispone “Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo”; por lo que, la sentencia objeto de apelación será confirmada, salvo la condena en costas que se revoca.
Por último y frente al motivo de disenso del apelante respecto de que el accionado “se encontraba percibiendo una asignación del tesoro público en este caso el empleador Rafael Uribe, POR LO TANTO NO ES POSIBLE activar en nómina de pensionados la pensión de vejez compartida reconocida al ser incompatible con la otra asignación salarial al tratarse de un Servidor Público que se encuentra laboralmente activo”, la Sala advierte que no hará pronunciamiento alguno al respecto, comoquiera que dicho reparo es incongruente con lo pretendido en el escrito de la demanda.
Máxime que, no fue presentado y considerado al demandado para que éste pudiera exponer su posición en aplicación del derecho de defensa y contradicción que le asiste. Condena en costas Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. III. DECISIÓN Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 10 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 13 [2] Folio 64 a 93 [3] índice 14 Samai [4] Sentencia de unificación 769 de 2014 [5] Samai expediente digital [6] Samai índice 14 [7] Samai índice 13 y 17 [8] Artículo 150.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 12 de septiembre de 2019, expediente 19001-23-33-000-2013-00357-01 (1869-15). [10]Expediente 11001-03-06-000-2011-00045-00, interno 2068. [11] M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, de 31 de julio de 2017. [12] Según se evidencia en la Resolución GNR 74335 de 6 de marzo de 2014. [13] Expediente administrativo folio 113 [14] Expediente administrativo folio 113 [15] Expediente administrativo folio 113 [16] Expediente administrativo folio 113 [17] Expediente administrativo folio 113 [18] Expediente administrativo folio 113 [19] Expediente administrativo folio 113 [20] Expediente administrativo folio 113 [21] Expediente administrativo folio 113 [22] Artículo 21 inciso segundo: “Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. [23] Artículo 21 inciso primero: (…) “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión”. [24] Radicado: 08001-23-33-000-2017-01102-01(4136-19), de 28 de enero de 2021.
MP Carmelo Perdomo Cuéter. [25] Corte Constitucional, sentencia T-705 de 22 de agosto de 2006, expediente T-1334818, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.