Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Accionante: Andrés Carvajal Yasnó Accionado: Juzgado Segundo Administrativo de Pasto Tema: Acción de tutela contra auto en el que se prescindió de una prueba testimonial, se declaró culminado el período probatorio y se dio traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto en contra de la sentencia del 30 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, a través de la cual accedió al amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor Andrés Carvajal Yasnó promovió acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y contradicción y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto. Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS El actor manifestó que ante el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto se tramita el medio de control de controversias contractuales que formuló contra el departamento de Nariño. Que el 19 de abril de 2023 la autoridad judicial precitada decretó la recepción de cuatro testigos y su declaración de parte, y programó la audiencia de práctica de pruebas y recepción de testimonios para el 16 de mayo de esa anualidad.

Que su apoderado, el señor José Humberto Estrada Zambrano, adelantó todas las gestiones pertinentes para citar a los testigos, quienes residen en Santander y Putumayo, pero el 14 de mayo de 2023 aquel tuvo una afectación de salud, por lo cual informó a aquellos sobre el posible aplazamiento de la diligencia. Que a las 10:35 a. m. del 15 de mayo de 2023 el señor José Humberto Estrada Zambrano informó al Juzgado sobre su estado de salud y solicitó el aplazamiento de la audiencia, en tanto fue intervenido por urgencias en una clínica odontológica y su condición de salud le impedía presentarse a aquella.

Que ese mismo día, a las 2:00 p. m., el Juzgado le indicó a su apoderado que no era posible realizar el aplazamiento, pues la audiencia fue programada de forma presencial y con antelación, y que su intervención no era necesaria, pero, si a bien lo tenía, podía sustituir el poder o conectarse remotamente. Que a las 4:00 p. m. aquel envió un segundo memorial, en el que explicó las razones que imposibilitaban continuar con la diligencia, y se comunicó vía telefónica con la secretaria del Juzgado, quien le indicó que se conectara a la audiencia, que esta iba a ser aplazada, por lo cual, pese a su estado de salud, se conectó, pero el juez declaró abierta la audiencia de pruebas y le pidió que explicara por qué no estaban los testigos conectados.

Que la representante del Ministerio Público solicitó al despacho que reconsiderara su posición, al evidenciar el estado de salud de su apoderado, pese a lo cual el despacho continuó con la diligencia y ordenó suspenderla por tres días, para que Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se allegaran los soportes de citación de los testigos y estos justificaran su inasistencia, so pena de desistir de la etapa probatoria.

Que el 19 de mayo de 2023, en término, su apoderado allegó los soportes requeridos e insistió en el aplazamiento de la audiencia y solicitó que los sujetos procesales e intervinientes se pudieran conectar de manera virtual. Que el 8 de junio de 2023 el Juzgado dio por terminada la etapa probatoria, a pesar de las solicitudes de aplazamiento y la justificación del testigo Luis Fernando Leyton, quien informó el motivo de su inasistencia, lo cual no fue objeto de pronunciamiento por la autoridad judicial.

Que interpuso recurso de apelación contra el auto del 8 de junio de 2023, en el que solicitó su revocatoria y la reprogramación de la audiencia de práctica de pruebas, pero el 14 de junio de 2023 el despacho determinó que no había lugar a dar trámite a aquel; que formuló recurso de queja contra esa providencia, pero también se negó su trámite.

Considera que el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto incurrió en un defecto procedimental absoluto, puesto que omitió etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, esto es, la audiencia de pruebas, a pesar de que debió dar aplicación al numeral 3 del artículo 218 del Código General del Proceso, según el cual si no se puede convocar a un testigo para la audiencia, que se estime fundamental, el juez debe suspenderla y ordenar su citación, máxime cuando existía una situación de fuerza mayor, como lo fue el estado de salud de su apoderado, el cual no fue tenida en cuenta, y el hecho de que los testigos residían en otros departamentos.

Que en el acta de la audiencia realizada el 16 de mayo de 2023 quedó claro que el Juzgado no justificó la razón por la cual se decidió continuar con la audiencia sin tomar en cuenta ni pronunciarse sobre la solicitud de aplazamiento presentada con anterioridad, pese a que su apoderado allegó una prueba sumaria de su estado de salud, esto es, certificado expedido por un profesional de odontología que dictaminó su incapacidad y la necesidad de guardar reposo por no estar en condiciones de hablar ni gesticular.

Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la autoridad judicial mencionada también incurrió en violación directa de la Constitución, por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la administración de justicia y a la defensa y contradicción. Para sustentar esa afirmación hizo mención a la sentencia de tutela del 22 de marzo de 2018 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se accedieron a las pretensiones de la demanda en un caso similar, en el cual se negó una solicitud de reprogramación de una audiencia de conciliación por el estado de salud de la abogada.

Que, si bien era factible que la audiencia de pruebas se adelantara directamente con las partes intervinientes, lo cierto es que la naturaleza de la diligencia hacia indispensable la presencia del apoderado, para garantizar los derechos que ahora se reclaman en protección. PRETENSIONES Solicitó dejar sin efectos el auto proferido el 8 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, mediante el cual se negó el aplazamiento y ordenó culminar la etapa probatoria dentro del proceso de controversias contractuales, y, en consecuencia, ordenar al Juzgado Segundo Administrativo de Pasto que, dentro de un término prudencial, fije nueva fecha y hora para celebrar la audiencia de pruebas.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 20 de noviembre de 2023 por la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto, que se ordenó notificar al juez segundo administrativo del circuito de Pasto, como accionado. POSICIÓN DEL ACCIONADO El Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, por conducto de su titular, realizó un recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso de controversias contractuales y afirmó que en aquel no se aportó ninguna prueba con la cual se acreditara la realización de la gestión de citar a los testigos, y que estos no residían Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en el departamento de Nariño ni que no contaban con cobertura de internet temporal o permanente para poderse conectar a la audiencia de forma virtual.

Indicó que el apoderado de la parte demandante no indicó la posibilidad de que los testigos pudieran asistir a la diligencia de audiencia de pruebas con posterioridad o acceder a la cobertura de internet en caso de permitir su declaración de manera digital, lo que impidió que adoptara una decisión por falta de información. Agregó que se decidió continuar con la audiencia de pruebas para que el apoderado explicara si existía o no la posibilidad de escuchar la declaración de los testigos, ya sea de manera presencial o digital en esa diligencia. Adujo que el apoderado demostró la afectación de salud con un documento expedido por un odontólogo particular y no por uno vinculado al Sistema de Seguridad Social en Salud; además, no aportó prueba de que le haya manifestado a los testigos el posible aplazamiento de la audiencia dadas sus condiciones de salud, lo que también resultó confuso, dado que no estaba claro si los testigos podían o no asistir a la audiencia. Aclaró que en ningún momento manifestó que la asistencia del apoderado era innecesaria, sino que su ausencia no era un impedimento para realizar la diligencia, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, y que, si bien en la segunda solicitud de aplazamiento el apoderado explicó las razones por las que no se podía sustituir el poder, lo cierto es que los argumentos esgrimidos fueron subjetivos y corresponden a su situación particular.

Refirió que en la comunicación vía telefónica sostenida con el apoderado de la parte demandante, en ningún momento, se le manifestó que la audiencia se iba a aplazar, pues no se contaba con información completa y certera frente a la inasistencia de los testigos o su posible conexión digital con posterioridad, sino que se le informó que se iba a analizar su procedencia en la audiencia de pruebas.

Aseguró que no es cierto que en la audiencia de pruebas la representante del Ministerio Público hubiera afirmado que no estaba de acuerdo con lo referido por el apoderado del extremo activo o le solicitara reconsiderar esa decisión; de hecho, precisó que no se acreditaron las circunstancias por las cuales los testigos no asistieron a la diligencia y resaltó las continuas contradicciones en las cuales recayó Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ese profesional del derecho, las que evidenciaron no solo su negligencia y falta a los deberes y cargas procesales, sino el potencial uso de falsedades para justificar su omisión. Agregó que atendió cada una de las solicitudes de aplazamiento de la diligencia que fueron elevadas, las cuales fueron analizadas conforme a las gestiones para la comparecencia de los testigos y la existencia de una justa causa presentada por ellos, pero, como no se demostró esta última situación, procedió a aplicar el artículo 218 del Código General del Proceso.

Expuso que mediante auto del 8 de junio de 2023 prescindió de la prueba testimonial decretada, debido a que los testigos no acreditaron como justificante de su no comparecencia un caso de fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con el artículo 204 del Código precitado, el cual fue objeto del recurso de apelación por parte de la parte demandante, pero fue declarado improcedente el 14 de julio del año en curso porque no se expuso la causal específica de acuerdo con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

Añadió que el apoderado de la parte demandante formuló recurso de queja en contra del auto del 14 de julio de 2023, pero sin cumplir los requisitos establecidos en el artículo 353 del Código General del Proceso, pues no se interpuso en subsidio del recurso de reposición, lo que generó su rechazo de plano. Concluyó que se garantizó el acceso a la administración de justicia, a pesar de la poca diligencia e irresponsabilidad del apoderado de la parte demandante para cumplir con las cargas que le correspondían.

Solicitó analizar el presente asunto bajo la óptica de la actuación temeraria y dar aplicación al parágrafo 2.° del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991; compulsa copias sobre la actuación del abogado a la Comisión de Disciplina Judicial Seccional Nariño y no acceder a las pretensiones de esta acción, ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales.

Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 POSICIÓN DEL VINCULADO El departamento de Nariño, mediante apoderado, manifestó que se opone a las súplicas de la tutela, porque no se presenta una vulneración a los derechos reclamados en protección por el accionante.

Aseveró que la actuación judicial reprochada corresponde al auto del 8 de junio de 2023, del cual se evidencia que la discusión de prescindir o no de las pruebas testimoniales giró en torno a la falta de justificación de no comparecencia a la audiencia de pruebas, como lo exige el artículo 204 del Código General del Proceso, por lo cual es claro que el demandante y sus testigos contaron con la oportunidad procesal, en los términos del artículo 218 ejusdem, para presentar sus justificaciones en debida forma, sin que ello haya sucedido.

Señaló que todas las decisiones adoptadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto se ajustaron a derecho y no existe una irregularidad procesal o una violación a las disposiciones legales que conlleven una transgresión de derechos fundamental. En consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la tutela. SENTENCIA IMPUGNADA El 30 de noviembre de 2023 el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia del señor Andrés Carvajal Yasnó y ordenó al Juzgado Segundo Administrativo de Pasto que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esa providencia, dejara sin efectos el auto del 8 de junio de 2023, la audiencia de pruebas del 16 de mayo de esa anualidad y los actos procesales que hubieran derivado de esas actuaciones, y fijara una nueva fecha para llevar a cabo esa diligencia. Afirmó que la primera solicitud de aplazamiento no fue resuelta por el juez, sino por la secretaria, mediante correo electrónico, por instrucción del primero de los mencionados, lo cual resulta en una irregularidad dentro del asunto, pues es aquel el rector del proceso, de conformidad con el numeral 1 del artículo 42 del Código General del Proceso, y, bajo ese entendido, tiene la obligación de pronunciarse Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sobre las solicitudes sometidas a su conocimiento mediante auto, en los términos del artículo 278 de esa codificación, función que es indelegable.

Agregó que de esa petición no se corrió traslado a la contraparte y que el hecho de haberse resuelto mediante correo electrónico impidió, de un lado, que los demás sujetos procesales conocieran el pedimento, en tanto el apoderado no allegó copia del memorial al correo de aquellos, y, de otro, que recurrieran la decisión, lo cual va en contra de las normas legales.

Aclaró que el traslado y la resolución del aplazamiento por razones de salud pudieron efectuarse en audiencia o mediante auto por escrito. Adujo que el 16 de mayo de 2023 el juez segundo administrativo de Pasto inició la audiencia de pruebas, en la cual, si bien se refirió a las dos solicitudes de aplazamiento formuladas, lo cierto es que se limitó a resolver lo relacionado con la no asistencia de los testigos, pero no expuso ningún argumento sobre la petición de reprogramación del apoderado del demandante por su condición de salud.

Así mismo, indicó que el funcionario judicial frente a la determinación odontológica, según la cual el abogado del demandante debía guardar reposo por 72 horas, las cuales no se cumplían al realizarse la audiencia de pruebas, únicamente refirió que se trataba de una recomendación de reposo y no de una incapacidad, pero, en últimas, no resolvió la solicitud de aplazamiento y continuó con la audiencia, a pesar de que el apoderado se pronunció en ella con dificultad, poniendo en riesgo la salud de aquel, y sin tener en cuenta la recomendación de la profesional en salud y los reiterados pedimentos del abogado.

Añadió que el mandatario de la parte activa se vio obligado a asistir a la diligencia, en atención al correo electrónico enviado por la secretaria del despacho, acorde con el cual solo podía conectarse o sustituir el poder, opción esta última que el abogado no estimó viable porque ello traería una falta de defensa técnica de su representado, lo cual es razonable si se tiene presente que el proceso versa sobre una controversia contractual.

Precisó que el juez no aplazó la audiencia, sino que la suspendió para luego decidir sobre ese aplazamiento de conformidad con las pruebas que se allegaran al Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 expediente en los tres días concedidos, pero en atención a los testigos y no a las condiciones de salud de la parte demandante.

Concluyó que el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto, primero, no debió resolver la solicitud de aplazamiento mediante correo electrónico, por la irregularidad que ello conlleva y, segundo, debió resolver sobre el aplazamiento de la audiencia de pruebas haciendo alusión a la motivación inicial y que persistió durante todo el trámite desde la audiencia de pruebas hasta el recurso de apelación en contra del auto del 8 de junio de 2023, esto es, en torno a la situación de salud del apoderado de la parte demandante.

Sostuvo que en el auto del 8 de junio de 2023 se incurrió en un defecto «procesal», pues no había razones para no aceptar el aplazamiento de la diligencia, en atención a las recomendaciones de reposo emitidas por la odontóloga del apoderado y el riesgo de hemorragia que la falta de reposo podría generar, máxime cuando se informó de su existencia con anticipación a la audiencia, a pesar de lo cual el Juzgado accionado se concentró en la ausencia de los testigos y conminó a aquel a que probara las actuaciones de citación de estos.

Agregó que tampoco resulta viable, como lo pretende el Juzgado en su informe, aceptar que el despacho no se pronunció porque no existía una incapacidad emitida por el sistema de salud, porque ello no es un requisito obligatorio para solicitar la excusa por razones de salud. De otra parte, mencionó que el Juzgado no dio trámite al recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandante, pese a que, a su juicio, el auto era apelable y no era exigible que el impugnante estableciera la causal de procedencia del recurso, pues era tarea del juez determinar si la providencia era susceptible de impugnación. Por último, denegó el pedimento del Juzgado accionado sobre la temeridad con fundamento en el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991 y la compulsa de copias, comoquiera que esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, las actuaciones a las que se refiere el juzgado son del resorte del proceso y no se advierten acciones que busquen desconocer ese trámite.

Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 IMPUGNACIÓN El Juzgado Segundo Administrativo de Pasto impugnó la sentencia de tutela, para lo cual insistió en los argumentos esgrimidos en la contestación y sostuvo que los razonamientos expuestos en el escrito de tutela deben ser analizados con mayor rigor, debido a que presentan diversas inconsistencias y aseveraciones alejadas de la realidad.

Adujo que no es cierto que ese despacho ofreciera la alternativa a los testigos que mantuvieran conexión virtual, puesto que fue a raíz de la condición de salud del apoderado que le brindó la oportunidad de que compareciera de esa forma, en tanto hasta ese momento no había presentado ninguna manifestación en relación con la ausencia de los testigos, quienes habían sido citados presencialmente a esa diligencia, sin que existiera alguna oposición por el apoderado en la audiencia inicial.

Que, si bien el apoderado señaló que el 19 de mayo de 2023 allegó los soportes solicitados por el despacho en audiencia de pruebas, lo cierto es que dejó de lado que ello obedeció a que con anterioridad a esa diligencia, programada con más de un mes de antelación, no acreditó las gestiones realizadas con el fin de que comparecieran sus testigos a la audiencia de pruebas, por lo cual se brindó la oportunidad de aportar esas gestiones sin que se derivaran las consecuencias de su poca diligencia en aplicación del numeral 1 del artículo 218 de la Ley 1564 de 2012, con lo cual garantizó el total acceso a la administración de justicia dentro del proceso en cuestión. Indicó que, contrario a lo manifestado por la parte accionante, en el auto del 8 de junio de 2023 analizó la justificación del señor Luis Fernando Leyton y evidenció que aquella no correspondía a un caso de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera su comparecencia a la diligencia fijada, sino que obedecía a situaciones puramente personales y de campaña electoral, por lo que prescindió de los testimonios decretados y culminó el período probatorio, de acuerdo con el artículo 218 del Código General del Proceso.

Que el accionante instauró esta acción por la expedición del auto mencionado, por lo que resulta extraño que el juez de tutela de primera instancia asegurara que en Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 esa providencia existió defecto «procesal» absoluto, por no tener en cuenta la situación de salud del apoderado de la parte demandante, cuando ello es completamente ajeno a los motivos por los cuales se emitieron esas órdenes, pues estas estuvieron relacionadas con la falta de justa causa respecto a la ausencia de los testigos.

Expresó que las aseveraciones poco claras del accionante conllevaron inducir a error al Tribunal Administrativo de Nariño, el cual dictó un fallo alejado del problema jurídico planteado, en tanto incurrió en una incoherencia entre los motivos y la decisión de amparar los derechos fundamentales de la parte actora. Añadió que esa corporación judicial expuso sus argumentos en torno a la solicitud de aplazamiento de la diligencia de pruebas presentada por el apoderado de la parte demandante un día antes de la fecha en que se realizaría la diligencia, sin analizar los fundamentos del auto del 8 de junio de 2023 y su objeto de discusión. Adujo que en el numeral 1 del artículo 42 de la Ley 1564 de 2012 no se prevé que la única forma de expresarse la judicatura frente a solicitudes sea a través de autos, lo cual denota una interpretación por parte del Tribunal más allá del contenido de la norma, con lo cual impone cargas a la autoridad judicial que no se encuentran regladas en la ley; que en igual sentido el artículo 278 de la misma codificación se limita a definir las clases de providencias y cuándo el juez puede hacer uso de las sentencias anticipadas.

Que el despacho resolvió adecuadamente la solicitud elevada mediante mensaje de datos informando que se tomarían las decisiones a que hubiera lugar en la audiencia fijada, y teniendo en cuenta las condiciones de salud del apoderado se permitió su conexión de manera virtual, pues la finalidad de iniciar la diligencia era visualizar si los testigos habían sido debidamente citados, y, en caso contrario y en preservación de la prueba, otorgar días adicionales para que se pudiera visualizar al menos la citación que debía hacérseles.

Agregó que la postura del Tribunal consistente en que la solicitud debía resolverse por auto y previo traslado implicaría tácitamente el aplazamiento de la audiencia, puesto que fue elevada un día antes de aquella; que de igual forma la segunda opción, esto es, la resolución en audiencia conllevaría en estricto sentido la suspensión, mas no el aplazamiento.

Aseveró que, por esa diferencia de conceptos, Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 fue que resolvió suspender la diligencia de audiencia de pruebas dada la imposibilidad de cumplir con la finalidad de aquella, esto es, la recepción de los testimonios decretados.

Mencionó que sí analizó la situación de salud del apoderado y que la intervención que realizó en la audiencia fue diáfana y fluida, por lo que no se puso en riesgo aquella ni se vulneró el derecho de defensa, pues no se practicó ninguna prueba. Expuso, frente al argumento del Tribunal sobre la procedencia de la apelación contra el auto del 8 de junio de 2023, que en ese proveído no se decidió sobre la práctica de pruebas, como aquel erróneamente lo coligió, sino que se prescindió de los testigos decretados.

Concluyó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental dentro del proceso; por el contrario, se otorgaron términos adicionales, se facilitó el uso de medios electrónicos y se buscó preservar al máximo la prueba, la cual se puso en riesgo por la inactividad procesal del abogado que la solicitó. Pidió revocar la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se accedió al amparo deprecado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, II) requisitos de subsidiariedad y III) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Requisito de subsidiariedad En el artículo 86 de la Constitución Política se establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, en los casos previstos en la ley.

Al respecto, en el numeral 1.° del artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991 se señala como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada en la Constitución Política.

Por lo tanto, la exigencia de la subsidiariedad constituye un requisito fundamental Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 para la procedibilidad de la acción de tutela; frente a eso la Corte Constitucional estableció que se deben cumplir las siguientes exigencias que: a) el actor no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados o b) existiendo otro medio de defensa judicial, se presente uno de dos eventos: i) que el mecanismo no sea idóneo o eficaz para el amparo de los derechos afectados o ii) que la tutela se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable3.

III. Caso concreto A esta Sala le corresponde determinar si debe confirmarse la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia del señor Andrés Carvajal Yasnó, en atención a que encontró demostrada la configuración de un defecto procedimental por parte del Juzgado Segundo Administrativo de Pasto en el auto del 8 de junio de 2023 e irregularidades en relación con la resolución de la solicitud de aplazamiento de la audiencia de pruebas.

Para ese efecto, es necesario realizar un breve recuento de las actuaciones adelantadas por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y por los sujetos procesales en el trámite del medio de control de controversias contractuales que dio lugar a la instauración de la presente acción y que resultan relevantes para resolver esta impugnación. Así, se tiene que el 19 de abril de 2023 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual el Juzgado mencionado, entre otros aspectos, decretó los testimonios de los señores Óscar Fernando Villareal Calderón, Leandro Ramos Díaz, Libardo Cardozo Chaparro y Luis Fernando Leyton, solicitados por la parte demandante, y precisó que la audiencia de pruebas se realizaría el 16 de mayo de 2023 a las 8:30 a. m. de manera presencial, en atención a los principios de inmediación y fidelidad probatoria.

El día anterior a la diligencia el apoderado de la parte demandante allegó memorial 3 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 en el que solicitó aplazar la audiencia inicial, debido a que ese día le fue realizado un procedimiento odontológico y se le recomendaron 72 horas de reposo para evitar hemorragias, para lo cual aportó el certificado emitido por profesional de la salud.

Ese mismo día la secretaria del Juzgado, por directriz del titular, le informó que la petición no era factible, porque la audiencia había sido programada previamente de forma presencial y la ausencia del apoderado no impedía la realización de la audiencia, pues el mandato podía ser sustituido; en todo caso, en atención a la situación de salud se le comunicó que podría asistir de forma virtual a la diligencia. Adicionalmente, se le solicitó allegar constancias de las gestiones para la citación de los testigos.

A las 4:16 de la tarde de igual día, el apoderado allegó nuevo memorial, en el que insistió en la solicitud de aplazamiento, en atención a su situación de salud y a las limitaciones que tenía para expresarse, y aclaró que la sustitución del poder en ese momento no garantizaría la defensa técnica de su poderdante; aunado a ello, indicó que había adelantado todas las gestiones para hacer comparecer a los testigos decretados por el despacho, pero que fue imposible, dado que residen por fuera del departamento de Nariño y que no tenían cobertura de internet.

El 16 de mayo de 2023 se realizó la audiencia de pruebas, en la cual el juez manifestó resolver las solicitudes de aplazamiento de la audiencia; se pronunció sobre la ausencia de los testigos; les otorgó 3 días a estos últimos para que confirmaran la comunicación que el apoderado de la parte demandante adujo tener con ellos; le ordenó al apoderado mencionado allegar prueba de la comunicación con los testigos; y suspendió la audiencia. El 19 de mayo de esta anualidad el apoderado del extremo activo allegó los soportes solicitados y una declaración rendida por el señor Luis Fernando Leyton.

El 8 de junio de 2023 el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto dictó auto en el que prescindió de la prueba testimonial solicitada, por no haberse demostrado justa causa o alguna situación de fuerza mayor o caso fortuito; declaró culminado el período probatorio; dio traslado a las partes y demás sujetos procesales para alegar de conclusión y ordenó continuar con la siguiente etapa procesal.

En vista de la anterior decisión, el 15 de junio de 2023 el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del auto del 8 de junio de ese Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 año, y el 14 de julio de 2023 el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto consideró que aquel no sustentó cuál era la causal específica contenida en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 que soportaba su solicitud, pese a que debía establecerse taxativamente en el recurso, por lo cual este no era procedente; aclaró que si lo pretendido era que adecuara la causal, la más cercana era la contenida en el numeral 7, esto es, que es apelable el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas, pero esta no era aplicable al asunto; respecto a la práctica de la prueba testimonial, refirió que sí tuvo en cuenta la situación de salud, por lo que ordenó llevar a cabo la diligencia por medios tecnológicos y que las validaciones de incapacidades en el ámbito laboral privadas deben hacerse mediante la estructura del sistema de salud; e indicó que los testigos solicitados por la parte demandante no acudieron a la diligencia y no justificaron su ausencia. Por lo anterior, confirmó la decisión adoptada en el auto recurrido y determinó que no había lugar a dar trámite al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de ese proveído.

El 24 de julio de 2023 el apoderado de la parte demandante formuló recurso de queja en contra del auto del 14 de ese mes y año, porque estimó que la apelación que interpuso en contra del proveído del 8 de junio de 2023 sí era procedente, conforme al artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. El 17 de agosto de 2023 el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto rechazó el recurso de queja presentado por la parte demandante en contra del auto del 14 de julio de esa anualidad, puesto que aquel debía formularse en subsidio del de reposición, de acuerdo con el artículo 353 del Código General del Proceso, lo cual no ocurrió. Realizado el anterior recuento, esta Subsección advierte que ciertamente el recurso de queja fue instaurado en indebida forma, pues no fue formulado en subsidio del de reposición como lo exige la norma precitada.

Por lo tanto, no puede entenderse que el accionante agotó adecuadamente el mecanismo con el que contaba para discutir la decisión de no dar trámite al recurso de apelación en contra del auto en el que se prescindió de los testimonios decretados, se culminó la etapa probatoria y se corrió traslado para alegatos de conclusión. Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 La anterior situación impide a este juez constitucional analizar las irregularidades puestas de presente por la parte accionante y evidenciadas por el Tribunal que conoció la primera instancia de esta acción, puesto que el requisito general de subsidiariedad se constituye en una exigencia para la procedencia de este mecanismo, máxime cuando no se advierte alguna imposibilidad que haya impedido formular el recurso en debida forma.

Ello, teniendo en cuenta que era competencia del juez de la causa, pronunciarse en segunda instancia sobre la procedencia del recurso y remediar los posibles yerros de la primera instancia. Sin embargo, se aclara que el estudio efectuado no implica en modo alguno que le asista razón al Juzgado Segundo Administrativo de Pasto en cuanto a los argumentos que expuso en la contestación y en el recurso de impugnación sobre la resolución de la solicitud de aplazamiento de la audiencia de pruebas y los desacuerdos con los razonamientos del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, sino que el indebido agotamiento del recurso con el que contaba la parte accionante para ejercer su derecho de defensa sobre ese particular, impide acceder al amparo reclamado en esta sede, en virtud del requisito de subsidiariedad.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario, a modo de precisión, señalar que, contrario a lo expuesto por el Juzgado precitado, asiste razón al Tribunal Administrativo de Nariño, al asegurar que al interior de los procesos judiciales los jueces deben pronunciarse o bien mediante autos o a través de sentencias, según el contenido de la decisión; así, el segundo tipo de providencia será el adecuado cuando se decidan sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito, el incidente de liquidación de perjuicios y los recursos de casación y de revisión, y la primera clase de proveído para el resto de determinaciones, conforme al artículo 278 del Código General del Proceso, entre ellas, las solicitudes elevadas por los sujetos procesales relacionadas con los aspectos propios de los procesos.

A pesar de lo anterior, se itera que, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, no queda otro camino que revocar la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, y, en su lugar, declarar improcedente la acción de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Radicado: 52001-23-33-000-2023-00339-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 30 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, mediante la cual accedió al amparo deprecado, y, en su lugar, negar la solicitud de tutela, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.