1 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: ANTONIO JULIO MAZENETT CONTRERAS Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Temas: Nivelación salarial de auxiliar de servicios generales respecto de un funcionario con igual cargo, pero con mejor remuneración en virtud de un reajuste ordenado por la misma entidad demandada.
Carga de la prueba. Ausencia de medios de convicción que demuestren la equivalencia de condiciones entre empleos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-084-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Antonio Julio Mazenett Contreras en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 2, C1) 1. Que se declare la nulidad del acto presunto derivado de la configuración del silencio administrativo negativo, el cual tuvo lugar con ocasión de la falta de respuesta a la petición del 17 de diciembre de 2007, formulada por el demandante con el fin de que le fuera reconocido el incremento salarial previsto para los auxiliares de servicios generales de la Asamblea Departamental del Atlántico, y además, que se reliquidaran las prestaciones devengadas con base en el valor de la asignación básica reajustada. 2.
Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al departamento del Atlántico reconocer y pagar a favor del libelista el incremento salarial consagrado para los auxiliares de servicios generales de la entidad demandada conforme a la Resolución 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 000464 del 30 de diciembre de 2003, y que por lo tanto sean reliquidadas sus prestaciones de acuerdo con esta variación en la remuneración. Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 4, C1) 1.
El demandante fue vinculado al servicio de la Asamblea Departamental del Atlántico bajo el cargo de auxiliar de servicios generales desde el 1.° de febrero de 2003. Esta misma posición fue ocupada por el señor Darío Castro de la Hoz. 2. La relación legal y reglamentaria del libelista terminó el 31 de agosto de 2006. Para esa fecha, su salario reconocido era de $520.546, por lo que sus prestaciones fueron liquidadas con base en este monto.
No obstante, a pesar de que el señor Mazenett Contreras ocupaba el mismo cargo del señor Castro de la Hoz, este último devengaba en dicha anualidad una remuneración de $867.732 en virtud del incremento determinado en la Resolución 000464 de 2003. 3. La entidad demandada expidió el referido acto administrativo en virtud del cual ordenó realizar un reajuste salarial a los empleados de la Asamblea Departamental del Atlántico con retroactividad desde el 31 de diciembre de 2001. 4.
Al señor Darío Castro de la Hoz, en su condición también de exfuncionario de la referida corporación de elección popular, le fue reconocido el mentado incremento desde el 1.° de enero de 2004 hasta el mes de junio de 2011. No obstante, al señor Antonio Julio Mazenett Contreras no le efectuaron este pago a pesar de haber ocupado la misma plaza de auxiliar de servicios generales. 5.
El Juzgado Segundo Laboral de Barranquilla mediante sentencia proferida en el año 2009 declaró prescrito el derecho al reajuste salarial pretendido por los trabajadores de la Asamblea Departamental del Atlántico. Empero, esta última autoridad a través de la Ordenanza 00077 del 22 de diciembre de 2009 fijó una asignación presupuestal de $777.080.930 a fin de saldar los derechos laborales de reajuste salarial fijado en la Resolución 000464 de 2003. 6.
El señor Mazenett Contreras formuló petición ante la Asamblea Departamental del Atlántico el 17 de diciembre de 2007, a fin de que le fuera reconocido el incremento de su remuneración con base en la aplicación de la aludida resolución. Sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda (21 de febrero de 2013), la entidad demandada no había dado respuesta de fondo a esta reclamación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.
Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fechas de la audiencia inicial: 21 de mayo de 2014 y 26 de junio de 2019. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] el Tribunal antes de estudiar los medios exceptivos propuestos por las entidades demandadas, se permite tratar de oficio el siguiente hecho circunstancial con relevancia jurídica: El señor Antonio Mazenett Contreras, presenta demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la fulminación del acto ficto generado por la Asamblea Departamental del Atlántico frente a la petición de fecha diciembre 17 de 2007 presentada por el actor, en el sentido de que se le reconociera el reajuste salarial conforme a la Resolución No. 00464 del 30 de diciembre de 2003, la cual reconoce un reajuste salarial a los empleados de la Asamblea Departamental del Atlántico.
El informativo da cuenta de que el señor Antonio Mazenett Contreras, laboró en la Asamblea Departamental del Atlántico desde el 1 de febrero del 2003, hasta el 31 de julio de 2006, desempeñándose en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, con una asignación de $ 520.547.00, tal como se aprecia en la certificación expedida por el Secretario General de la Asamblea Departamental del Atlántico (fl.106).
Teniendo en cuenta lo anterior se puede extraer, que para la fecha en que culminó la relación laboral entre el hoy accionante y la demandada Asamblea Departamental del Atlántico valga decir (31 de julio de 2006), ya había sido proferida la Resolución No. 000464 de 30 de Diciembre de 2003, resolución que se torna según el libelo introductorio, en el fundamento principal para postular mediante demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, las pretensiones que hoy solicita el actor, lo cual nos indica, que al momento de haber fenecido el vínculo legal y reglamentario de carácter laboral al que nos hemos venido refiriendo, la Asamblea debía en el evento de que le asistiera el derecho reclamado al señor Mazenett Contreras, liquidar todas las prestaciones y emolumentos a que hubieren lugar, teniendo en cuenta el reajuste reconocido en la resolución ya mencionada, así como también las diferencias salariales que se derivaran de ese reconocimiento y no lo hizo tal como lo manifiesta la parte actora en el acápite de hechos de la demanda (fl. 2), es ahí en ese momento cuando existe por parte de la corporación empleadora una negativa tacita al no reconocer ni tener en cuenta para efectos de la liquidación definitiva de sus haberes prestacionales y salariales el reajuste querellado, negativa esta que el actor debió atacar en su momento y no lo hizo, pues se convierte ésta en la decisión o manifestación unilateral de la voluntad de la administración como empleadora de no reconocer ni tener en cuenta en el caso del señor Mazenett Contreras el reajuste en mención. Solicitar derechos que ya fueron reconocidos o desconocidos por un acto administrativo anterior y provocar un nuevo pronunciamiento con respecto a los mismos derecho, la jurisprudencia y la norma lo han llamado "revivir términos", en el anterior orden de ideas dice, el artículo 72 del Decreto 01 de 1984 (vigente para la época de los hechos y también vigente para la época en que el actor presentó su reclamación administrativa). […] Entonces el Tribunal entiende que el acto administrativo que ha debido demandarse en nulidad y los consecuentes restablecimientos y que eventualmente desconoció los derechos reclamados por el actor, es el acto por medio del cual le liquidaron definitivamente y con ocasión de la terminación del vínculo laboral legal y reglamentario sus haberes prestacionales y salariales, y no el que ahora depreca en 4 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su libelo demandatorio, por lo tanto de conformidad con las consideraciones expuestas, el Tribunal habrá de declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda en el presente asunto y así se dejará expuesto en la parte resolutiva de la providencia que se adopte.
Habida cuenta de que la Corporación encontró oficiosamente probada la excepción de inepta demanda y que como consecuencia de ello se dará por terminado el proceso, en los términos del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, el cual señala en su numeral 6° que si alguna de las excepciones previas prospera ya sea de oficio o a petición de parte, el juez o Magistrado ponente dará por terminado el proceso, facultado por el inciso 3° del numeral 6° del artículo 180 de la ley 1437 de 2011, para dar por terminado el proceso, así habrá de procederse. […]».
(Folios 149 a 153 y CD visible a folio 158, C1). Se notificó la decisión en estrados y la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue conocido en segunda instancia por esta misma Subsección. Mediante auto del 20 de septiembre de 2018 (folios 161 a 165, C1), la Sala resolvió la respectiva alzada en el sentido de revocar la providencia impugnada que había declarado probada de oficio la excepción de inepta demanda, ello bajo la siguiente argumentación: «[…] En el presente caso, la Subsección considera que la excepción declarada de oficio por el a quo no encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la «ineptitud sustantiva de la demanda», toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda consagrados en los artículos 162 y 166 del CPACA, ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones; los cuales constituyen las reales falencias que estructuran dicho medio exceptivo tal como se indicó en la providencia de 21 de abril de 2016. […] Corolario, como la pretensión del demandante es el reconocimiento y pago del reajuste salarial y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales, es un asunto que debe ser dilucidado a través del análisis del acto ficto que negó esa reclamación y no de la Resolución 000144 de 2006 porque lo que dicho acto definió fue la liquidación de las prestaciones del demandante como consecuencia de la finalización de su vínculo laboral con la Asamblea Departamental del Atlántico, no la nivelación deprecada por este en la presente demanda. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Realizando una conclusiva de lo expuesto en el expediente, el Litigio se contrae en establecer si el acto administrativo ficto o presunto demandado, expedido por la Asamblea del departamento del Atlántico y/o Gobernación del departamento del Atlántico frente a la petición elevada por el señor Antonio Julio Mazenett Contreras el DÍA 17 DE DICIEMBRE DE 2007, es ilegal o si existen vicios de nulidad por haber sido expedido como lo señala el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago incremento o reajuste salarial, así como el consecuente pago de las diferencias salariales y prestacionales surgidas con ocasión al mismo. […]» (Negrilla y mayúscula del texto original.
Folio 192 y CD obrante a folio 190 bis, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 210 a 219, C2) El a quo profirió sentencia escrita el 21 de agosto de 2019 por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia indicó que respecto a la nivelación salarial y a la homologación de cargos, el Consejo de Estado ha señalado que no solo basta con la observación del factor formal, es decir, la denominación del cargo 5 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o el grado del mismo, sino que, es fundamental observar las funciones que cada cargo contiene, pues no podría tener una remuneración diferente un cargo respecto de otro cuando materialmente ambos implican un desarrollo similar de funciones, esto es, bajo el factor material de la equiparación. Aseguró que en desarrollo de los principios de la prevalencia de la realidad y de trabajo igual salario igual aplicables en materia laboral, la nivelación desde el punto de vista remunerativo no es el simple cómputo de cargos, pues es indispensable un análisis material en las labores asignadas a cada empleo comparado, toda vez que dicho proceso no puede traducirse en una desmejora de las condiciones de trabajo del servidor, es decir, una variación en su categoría y en su asignación. Resaltó que el demandante como sustento de sus pretensiones sostuvo que existe un trato desigual en cuanto a la asignación salarial devengada por aquel frente a la que perciben las personas que ocupan sendos cargos al interior de la Asamblea Departamental del Atlántico, quienes sí fueron objeto del respectivo ajuste salarial ordenado mediante la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003.
Al respecto precisó que el señor Darío Castro de la Hoz se encontraba vinculado a la fecha de la expedición del referido acto administrativo y efectivamente fue beneficiario del mentado reajuste, al punto de haber recibido un salario en cuantía superior al del demandante, ello pese a que ambos ocupaban la misma plaza de auxiliar de servicios generales.
Sobre el punto aseveró que, en efecto, el señor Castro de la Hoz fue nivelado salarialmente en virtud de la orden impartida por la Asamblea Departamental del Atlántico mediante la resolución aludida previamente, ello puesto que su nombre se encuentra relacionado en el artículo primero de la parte resolutiva de dicho acto administrativo.
Adicionalmente puntualizó que si bien se puede verificar que aquel ocupaba el empleo de auxiliar de servicios generales, lo cierto es que no obran en el plenario elementos que permitan determinar la identidad de funciones, labores, responsabilidades e incluso de nomenclatura del cargo entre el desempeñado por el libelista y el que era titular el servidor con quien se compara.
Por esta razón adujo que, no es viable deducir si la diferencia de remuneración estaba justificada o no, así como tampoco era posible advertir si dicha divergencia existía, dado que sobre este asunto particular no se observan medios de convicción con los cuales se pueda corroborar la afirmación en tal sentido. Afirmó que a la parte activa no le bastaba mencionar que desempeñaba el mismo cargo del señor Darío Castro de la Hoz, puesto que de la sola lectura de la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003 no se desprende per se la vulneración del derecho invocado, ni existe suficiente evidencia que permita deducir que en efecto la Asamblea del Departamento del Atlántico pagó al demandante un salario inferior al que legalmente correspondía. Reiteró que para evidenciar si existió o no un trato discriminatorio en el presente asunto, también es necesario verificar el manual de funciones de ambos cargos, el nivel jerárquico, grado y código contemplado para cada uno, las funciones efectivamente desempeñadas, así como la remuneración percibida por cada uno, pues estos aspectos resultan ser esenciales para realizar una verdadera comparación entre los presuntos empleos similares.
Frente a la alegada vulneración al derecho a la igualdad que plantea el señor Mazenett Contreras, consideró que el test de comparación referente al incremento salarial fijado para el cargo que desempeñaba respecto de otros empleos de la panta de personal, no resulta procedente pues es claro que no se solicitaron ni practicaron pruebas suficientes a partir de las cuales se pueda inferir que se trata de plazas de la misma naturaleza, condiciones, funciones y 6 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidades asignadas.
Acerca de esta situación manifestó que ello se traduce en un incumplimiento de la carga de la prueba de la parte demandante, quien tenía la responsabilidad de acreditar los hechos que sirven de sustento a las pretensiones, incluso a pesar de que el juez pueda ejercer facultades probatorias de oficio, pues en realidad este no está llamado a suplir la obligación de las partes en tal sentido.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN (228 a 237, C2) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones.
Para ello adujo que si bien es cierto el extremo activo del litigio debe aportar con el libelo todos los documentos que prueben los hechos que sustentan sus pretensiones, su deber se limita a allegar aquellos medios de convicción que se encuentren en su poder como en efecto se hizo en este caso, pues es imposible que se adjunte lo que no se tiene.
Aseguró que es por esta razón que el legislador en el artículo 175 del CPACA ordena a todas las entidades públicas que con la contestación de la demanda aporten el expediente administrativo, ello con la intensión de que los jueces tengan es su poder el 100% de la información necesaria para dictar una decisión en derecho. En tal sentido acotó que no le asiste razón al a quo cuando le solicita al libelista el manual de funciones, así como la estructura de la planta de personal de la entidad donde aparezca la similitud en la nomenclatura de los cargos y el código cuando precisamente esa carga procesal la ley se la entrega a la entidad pública demandada.
Por otro lado, aseveró que el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia el principio relativo a que «a trabajo igual, salario igual», y por lo tanto, el demandante al cumplir las mismas funciones y detentar la misma plaza de su par, el señor Darío Castro de la Hoz, no podía devengar un salario inferior. Indicó que la decisión de primera instancia conlleva una vulneración al debido proceso que conlleva su revocatoria, y en su lugar, se debe dictar una sentencia condenatoria contra la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones procesales, en la medida en que quedó demostrada la desigualdad salarial para dos personas que ocupaban el mismo cargo en la misma entidad y que cumplían las mismas funciones.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (índice 13 del registro en SAMAI): instó que se confirme la decisión impugnada. Para el efecto argumentó que no es cierto que la Resolución 000464 de 2003 haya ordenado el reajuste salarial a todos los empleados de la Asamblea Departamental del Atlántico con retroactividad al 31 de diciembre de 2001, toda vez que de la lectura de dicho acto administrativo ello no se infiere, así como tampoco que en virtud del derecho a la igualdad al demandante se le deba reconocer la equiparación deprecada, por cuanto el nombre del señor Antonio Julio Mazenett Contreras no figura relacionado en la aludida decisión. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, precisó que aquella resolución consagró en su parte considerativa que la mentada nivelación es procedente para los funcionarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 2001, no obstante, el libelista afirmó haber sido vinculado desde el 1.° de febrero de 2003, es decir, con posterioridad a la primera data en comento.
Sobre el punto destacó que el mismo inciso sexto de la manifestación en comento condicionó esta prerrogativa a que fuera proporcional para el caso de «los funcionarios que fueron vinculados a la DUMA departamental, con posterioridad a la fecha de dicho acto administrativo», el cual se refiere a la Resolución 000811 del 31 de diciembre de 2001, ello «siempre y cuando se presente una similitud con respecto a nivel jerárquico, grado y código con alguno de los funcionarios que ya se encontraban en la planta de personal», situación que no fue demostrada por el señor Mazenett Contreras.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal conforme a la constancia secretarial visible a folio 252 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: ¿El señor Antonio Julio Mazenett Contreras es titular del derecho al reajuste salarial directo declarado mediante la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, o en su defecto, era carga de aquel demostrar el supuesto tratamiento salarial y prestacional discriminatorio entre este y el señor Darío Castro de la Hoz, luego de haber ocupado supuestamente el mismo cargo de auxiliar de servicios generales al interior de la planta de personal de la Asamblea Departamental del Atlántico? En caso afirmativo, ¿El demandante acreditó los elementos necesarios para que proceda la equiparación remunerativa deprecada durante el tiempo que estuvo vinculado a dicha entidad? Frente a estos cuestionamientos la Subsección tendrá como tesis que: el demandante no es titular del derecho a un reajuste salarial previsto en la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, pues esta lo hizo de manera particular para ciertos servidores y no general.
Por ello, para la procedencia de una nivelación salarial como la deprecada, era obligación del libelista demostrar las condiciones de paridad y el tratamiento discriminatorio por parte de la entidad demandada, lo cual no logró comprobar a plenitud ni con suficiencia, tal como se expone a continuación: 8 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, «por medio de la cual se reconoce un reajuste salarial a los empleados de la Asamblea Departamental del Atlántico».
En primer lugar se destaca que de folios 14 a 18 del cuaderno 1 reposa la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, la cual efectivamente previó una modificación en la remuneración de algunos servidores de la Asamblea Departamental del Atlántico, pero no de todos sus funcionarios, así como tampoco de manera general para aquellos que ocuparan específicamente el cargo de auxiliar de servicios generales.
Al respecto se precisa que dicho acto administrativo contempla la siguiente motivación expresa: «[…] Que la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, mediante resolución No.000814 de 31 de Diciembre de 2001, RECLASIFICÓ un empleo de Carrera Administrativa, dentro de su planta de personal, con fundamento en la resolución No. 000811 de 2001, "Por medio de la cual se reestructura administrativamente la Asamblea Departamental del Atlántico, se dicta la nueva planta de personal, con sus respectivos niveles, nomenclatura, códigos y grados".
Que con la reclasificación de empleo, según las voces del Ley 443 de 1.998, Articulo 23, Inciso 2°, concordante con el Decreto 1572 Artículo 149, Parágrafo único, se surtió un incremento salarial. Como consecuencia del incremento salarial que adquirió con la reclasificación de un cargo, se produjeron reclamaciones a petición de los funcionarios que integran la planta de personal de la corporación, fundamentadas esencialmente en el sentido que, se estudiara jurídicamente, la situación presentada, con ocasión de la reclasificación, realizada, mediante resolución No.000814 de 2001.
Que se remitió a la secretaria de Hacienda, la nómina correspondiente a las reclamaciones adelantadas, en razón a la preservación del Derecho a la IGUALDAD. Que la Secretaría de Hacienda solicitó concepto jurídico a la Secretaría Jurídica de la Gobernación del Departamento del Atlántico, consultando la viabilidad jurídica de proceder a reconocer el reajuste salarial.
La Secretaría jurídica, emitió el respectivo concepto jurídico, en el que se ordena a esta presidencia, la expedición del Acto administrativo de reconocimiento de la obligación, concepto éste que forma parte integral del presente acto administrativo. Que según ordenanza No.00024 de 2003, fueron apropiadas las partidas necesarias para cubrir obligaciones de la Asamblea Departamental del Atlántico, por valor de QUNIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL PESOS ($551.127.000).
Que según oficio SH-SP 0563-03 de fecha 24 de noviembre de 2003, el secretario de hacienda, comunicó a éste presidencia que existe la respectiva disponibilidad presupuestal, así: En el artículo tercero, rubro 3520 "Pasivos contingentes" existen $251.127.000 y en el artículo décimo tercero al rubro 3522 "acreencias" $300.000.000; se anexa copia de la citada comunicación al presente acto administrativo.
Que por lo expuesto en los considerandos anteriores, es viable jurídicamente reconocer la nivelación salarial a los funcionarios de la Asamblea Departamental, que se encontraban vinculados a diciembre 31 de 2001, fecha en la cual se expidió la resolución No. 000814 de 2001, "Por medio de la cual se reclasifica un empleo de carrera administrativa, dentro de la planta de personal de la Asamblea Departamental de acuerdo al contenido de la resolución No. 000811 de diciembre 31 de 2001"; así como el reconocimiento de igual nivelación salarial, proporcionalmente, a los funcionarios que fueron vinculados a la DUMA departamental, con posterioridad a la fecha de dicho acto administrativo, siempre y cuando, se presente una similitud, con respecto a nivel jerárquico, grado y código, con uno o alguno de los funcionarios que ya se encontraban en la planta de personal.
Con ésta decisión se garantiza a los 9 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funcionarios reclamantes, el derecho fundamental de Igualdad, consagrado en la carta política, Artículo 13 y se evitaría, la institución demandas judiciales, que según nuestro criterio, están llamadas a prosperar, lo cual le ocasionaría a la corporación, en un futuro, gravosos daños económicos.
La mesa Directiva de la Asamblea, acoge el concepto emitido por la secretaría jurídica, de la gobernación, por lo que deberá reconocer, a los funcionarios, que conforme a la relación que se detalla en la parte resolutiva del presente acto administrativo, previa liquidación que se ha hecho de esas acreencias laborales, por parte del funcionario competente, la nivelación salarial respectiva, con corte a 31 de diciembre de 2002.
RESUELVE
Artículo primero: RECONÓZCASE a los funcionarios, que conforman la planta de personal de la Asamblea Departamental del Atlántico, según la relación que se detalla a continuación, la nivelación salarial, en los términos contenidas en la parte motiva de esta resolución, así: Parágrafo: Los valores a cancelar a cada uno de los beneficiarios relacionados, serán los estipulados en la nómina anexa al presente acto administrativo.
Artículo Segundo: Remítase copia de la presente resolución a la gobernación del Departamento, con el objeto de que se adelanten las actuaciones administrativas dirigidas a financiar presupuestalmente, la obligación, que a través de éste acto administrativo, se ha reconocido. Artículo tercero: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición. […]».
(Mayúscula y negrilla conforme a la transcripción. Subrayado de la Sala). A partir de esta transcripción es dable inferir en primer lugar que el mentado acto administrativo definitivamente no es de carácter general ni abstracto, por lo que tampoco detenta fuerza vinculante de naturaleza reglamentaria para que pueda predicarse su aplicación indiscriminada a todos los servidores de la Asamblea Departamental del Atlántico.
Lo anterior en la medida en que tanto de la parte motiva como resolutiva de aquella resolución, se extrae que la voluntad de la administración para conceder un reajuste salarial estaba dirigida únicamente a ciertos funcionarios que cumplieran condiciones específicas, los cuales claramente determinó y enlistó de manera concreta como destinatarios exclusivos de los efectos de la decisión. Estos planteamientos implican que la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003 es necesariamente un acto administrativo de contenido particular.
En tal sentido, no resulta viable estimar que la nivelación de carácter remunerativa prevista en este, podía extenderse hacia otros empleados distintos a los anunciados expresamente en el artículo primero, y mucho menos de forma 10 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co general para todos los auxiliares de servicios generales de la entidad demandada como lo pretende el libelista.
Por ello, las previsiones sobre las cuales se adoptó la decisión de reajustar las asignaciones de algunas personas en diferentes cargos de la Asamblea Departamental del Atlántico, solo puede concretarse para las situaciones jurídicas de quienes reclamaron lo propio y demostraron el cumplimiento de los requisitos necesarios para el efecto.
No obstante, lo que se verifica de este medio de prueba e incluso del relato fáctico de la demanda, es que el señor Mazenett Contreras no fue uno de los funcionarios solicitantes en su momento que hubiese sido cobijado por esta resolución, dado que con certeza se advierte que aquel no figura en el listado de beneficiarios indicados en la parte resolutiva del acto en comento.
Ahora, uno de los fundamentos impugnativos del libelista, radica en asegurar que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad del que es titular, por cuanto esta determinación de equiparar salarios debía haberse concretado también a su favor, toda vez que se encontraba en las mismas condiciones del señor Darío Castro de la Hoz, quien efectivamente fue uno de los funcionarios destinatarios de la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, ello por haber ocupado la misma plaza de auxiliar de servicios generales.
Pues bien, es del caso tener en cuenta que aquel acto contempló dos supuestos específicos en virtud de los cuales era procedente el reajuste pretendido en esta oportunidad. El primero de ellos se refiere al hecho de que esta modificación remunerativa era aplicable a «[…] los funcionarios de la Asamblea Departamental, que se encontraban vinculados a diciembre 31 de 2001, fecha en la cual se expidió la resolución No. 000814 de 2001, "Por medio de la cual se reclasifica un empleo de carrera administrativa, dentro de la planta de personal de la Asamblea Departamental de acuerdo al contenido de la resolución No. 000811 de diciembre 31 de 2001" […]».
Sobre el punto se evidencia a partir del certificado laboral emitido el 20 de noviembre de 2013 por el secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico (ver folio 106, C1), que el señor Antonio Julio Mazenett Contreras estuvo vinculado con dicha corporación como auxiliar de servicios generales desde el 1.° de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2006.
Lo anterior implica que el demandante no colmó la referida exigencia de estar en ejercicio del referido empleo al 31 de diciembre de 2001, pues su nombramiento y posesión ocurrió con posterioridad. De esta forma, respecto a la exigencia bajo estudio se torna palmario que el apelante no la satisfizo y por lo tanto no podía ser beneficiario de la decisión en comento bajo tal presupuesto.
Por otra parte, la Resolución 000464 de 2003 previó otro escenario según el cual podría estimarse necesaria la compensación salarial por la existencia de diferencias en este punto sobre cargos similares. Para ello planteó que también serían receptores de aquella determinación: «[…] los funcionarios que fueron vinculados a la DUMA departamental, con posterioridad a la fecha de dicho acto administrativo3, siempre y cuando, se presente una similitud, con respecto a nivel jerárquico, grado y código, con uno o alguno de los funcionarios que ya se encontraban en la planta de personal. […]».
Si bien el libelista estaría en principio inmerso en el aludido escenario por haber sido nombrado como auxiliar de servicios generales con posterioridad al 31 de diciembre de 2001, lo cierto es que según el mismo acto administrativo, era necesario que se demostrara una condición de paridad frente al nivel jerárquico, grado y código de algún servidor que ya estuviera 3 Entiéndase por tal acto administrativo la Resolución 000811 del 31 de diciembre de 2001. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incorporado con anterioridad a esa data bajo la misma plaza en la planta de personal de la entidad demandada.
De conformidad con este planteamiento, en efecto resulta indispensable que el señor Mazenett Contreras compruebe que al margen de la fecha de inicio de su relación legal y reglamentaria con la corporación pública de elección popular del Atlántico, tal vínculo se configuró en un empleo de igual nomenclatura a la de un auxiliar de servicios generales posesionado antes del 31 de diciembre de 2001 conforme a la estructura funcional que haya adoptado dicha autoridad.
Empero, a pesar del referido elemento formal requerido, debe tenerse en cuenta que con fines de materializar una nivelación salarial en virtud de una situación discriminatoria como la aludida en esta causa judicial, y no de una homologación de cargos, es imperioso que se configure un elemento subjetivo relacionado con la acreditación entre sujetos comparados de idénticas condiciones laborales en punto al mismo cumplimiento de funciones, responsabilidades, cargas, horarios y perfiles, pues de lo contrario no se estaría en un plano de igualdad conforme al cual sea posible efectuar un juicio de vulneración de esta garantía constitucional.
Con base en lo expuesto hasta este punto, se infiere que el libelista no era beneficiario directo del reajuste previsto en la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, habida cuenta de que este no es un acto general y abstracto aplicable a todos los servidores de la entidad, sino que es una manifestación particular y concreta que solo surtió efectos para los reclamantes involucrados en la actuación. Por tal motivo, la equiparación pretendida por el recurrente en el sub examine no obedece a la simple extensión de los efectos de aquella decisión. Por el contrario, dicho pedimento se debe fundar en la inexorable carga probatoria del reclamante para evidenciar su situación de paridad respecto de otro funcionario, tal como se explica a continuación. El ejercicio de comparación exigido jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar En primer lugar, es necesario resaltar el hecho de que el demandante en su calidad de auxiliar de servicios generales retirado de la Asamblea Departamental del Atlántico, pretende la respectiva nivelación salarial con fundamento en un parangón con la misma plaza en comento que ocupaba el señor Darío Castro de la Hoz, ello al asegurar que ejerció su empleo bajo las mismas características de este último.
Pues bien, en materia de equivalencia de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte activa el desempeño «de facto» de una misma posición jerárquica al interior de una entidad, pero con menor salario al de su par, esta Subsección precisó las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones en sentencia del 9 de diciembre de 20194, al indicar que: «Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). 12 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de pruebas que avalen sus alegatos.» (Negrita fuera de texto).
Respecto de este planteamiento, la Corte Constitucional5 también indicó lo siguiente: «[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]» (Negrita de la Sala). Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional6, así: «De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.
(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el 5 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional.
Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). 6 Corte Constitucional.
Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acceso a dichos empleos.» (Cursiva según la transcripción. Negrita de la Subsección).
Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada cargo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas divergencias7.
Conforme a lo esbozado, se precisa que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado8. De la situación particular del libelista Acorde con las precisiones jurídicas expuestas, es imperioso valorar los únicos elementos probatorios aportados y practicados en el proceso.
Al respecto, en el expediente solo obran los siguientes medios de convicción: Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, por medio de la cual se reconoció a favor de algunos servidores de la Asamblea Departamental del Atlántico un reajuste salarial derivado de la restructuración funcional de la entidad en virtud de la Resolución 000811 del 31 de diciembre de 2001.
(Folios 14 a 18, C1). Ordenanza 000024 del 4 de diciembre de 2003 por medio de la cual se modificó el presupuesto de rentas, gastos e inversiones del departamento del Atlántico para la vigencia fiscal del año 2003. (Folios 20 a 50, C1). Ordenanza 000077 del 22 de diciembre de 2009 con la que se autorizó al gobernador del departamento del Atlántico suscribir un programa de ajuste fiscal integral, institucional y financiero de la respectiva entidad territorial, a fin de restablecer su solidez económica mediante la adopción de medidas de racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, fortalecimiento de los ingresos y saneamiento de pasivos.
(Folios 51 a 52, C1). Peticiones formuladas por el demandante los días 27 de julio de 2006 y 17 de diciembre de 2007 ante la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Atlántico, por medio de la cuales instó el reconocimiento de un reajuste salarial en aplicación de la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003. (Folios 83 a 86, C1). Orden de pago 31051099 emitida por el departamento del Atlántico, con la que se generó un abono a favor del señor Darío Antonio Castro de la Hoz por valor de 7 La mentada tesis jurídica ya fue advertida por esta misma Subsección en sentencia del 15 de julio de 2021, proferida en el proceso con radicado: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). 8 Idem. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co $52.096.377, esto por concepto de retroactivo salarial previsto en la Resolución 000464 de 2003.
(Folio 87, C1). Certificación laboral emitida por el secretario general de la Asamblea Departamental del Atlántico el 20 de noviembre de 2013, en la que se indica que el señor Antonio Mazenett Contreras estuvo vinculado al servicio de dicha entidad en el cargo de auxiliar de servicios generales desde el 1.° de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2006. Sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla el 10 de junio de 2010, mediante la cual se condenó al departamento del Atlántico, Asamblea Departamental a pagar a favor del libelista el monto correspondiente a lo debido por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los años 2004 a 2006.
(Folios 107 a 115, C1). Una vez realizado el examen probatorio del caso, es posible inferir como lo hizo el a quo que la parte demandante mantuvo una actitud probatoria pasiva frente a la acreditación de los supuestos de hecho con los cuales soportaba la tesis jurídica de sus pretensiones. Al verificar las evidencias documentales allegadas al proceso sub lite, solo se advierte como relevante en lo atinente al objeto de litigio, una certificación laboral y la petición de reajuste salarial.
Si bien el apelante sostiene que el supuesto trato discriminatorio se evidencia del simple fundamento de expedición de la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, lo cierto es que, como se adujo previamente, este acto es de carácter particular y sus efectos no son pasibles de extenderse a situaciones no analizadas en virtud de tal actuación, como sería el caso de la planteada por el señor Mazenett Contreras.
Ahora, si lo pretendido por el libelista es realizar un ejercicio comparativo de lo resuelto a favor del señor Darío Castro de la Hoz frente a la negativa de aquel reajuste salarial en su caso particular, incluso a pesar de sostener que sus condiciones laborales eran iguales a las de este último, resultaría necesario recordar que es quien alega dicha discriminación el que se encuentra obligado a comprobar su tesis, ello bajo el entendido de que debió estar en una situación de paridad en todos los aspectos frente al empleo con el que se compara.
Sin perjuicio de lo anterior, también es indispensable destacar que como se precisó anteriormente en punto a los criterios jurisprudenciales para la procedencia de los pedimentos bajo estudio, en este tipo de casos no basta asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de funciones idénticas a las de la plaza contrastada, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: «[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. […]»9.
En suma, debe resaltarse que en el presente asunto no fueron aportadas ni solicitadas con la demanda las pruebas necesarias, útiles y conducentes para corroborar los elementos descritos, pues solo se allegaron las enunciadas previamente, conforme a las cuales no es posible determinar aspectos tan relevantes y fundamentales de la litis como: i) las funciones, condiciones salariales, nomenclaturas y demás criterios de comparación respecto de los empleos ocupados por el demandante y el señor Castro de la Hoz; ii) el horario y forma de trabajo contemplada para los dos funcionarios; iii) la preparación académica, experiencia o trayectoria de ambos; y iv) las responsabilidades asignadas a cada uno. Por lo expuesto, esta situación impide materialmente realizar cualquier tipo de 9 Corte Constitucional.
Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T-3.561.818. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis de contraste, pues no reposan medios de convicción con los que sea posible inferir al menos un grado de similitud en los aspectos que jurisprudencialmente se aducen indispensables como elementos estructurales de una nivelación salarial.
Conforme a esta línea de intelección y debido a la falta de evidencia que respalde la tesis de la parte activa sobre la supuesta discriminación salarial a la que se vio sometida, para la Subsección resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria del demandante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho.
El referido mandato se deriva del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso que consagra lo siguiente: «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. […]» La normativa citada impone una carga procesal10 a las partes dentro del proceso judicial, consistente en la necesidad de presentar las pruebas demostrativas de los hechos señalados en la demanda o de las excepciones que se aleguen en la contestación para su respectivo éxito.
Ahora, si bien existen algunas variables excepcionales a la regla general en comento como lo son la carga dinámica de la prueba o la facultad oficiosa del juez, en el sub lite estas no se configuran, habida cuenta de que a la entidad demandada solo le correspondía y tenía la facilidad de evidenciar en el proceso, cómo tiene estructurada su planta de personal, mientras que para el libelista resultaba necesario y factible demostrar que ejerció sendas actividades, tenía el mismo perfil, asumió responsabilidades idénticas a las del señor Castro de la Hoz con el que buscaba compararse, y que el salario de este era superior, por ejemplo, pudo haber citado a este último como testigo en la actuación. Aquellas circunstancias no pueden simplemente asumirse como iguales para ambos cargos por afirmarse lo propio en la demanda o por la sola comparación de manuales de funciones como si se tratara de una presunción de derecho, tal como pretende hacerlo en esta oportunidad el apelante al asegurar que era la entidad demandada quien debía allegar todos los medios de convicción respectivos.
En este punto debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto, para las autoridades públicas demandadas constituye una obligación legal el aportar la 10 La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, han diferenciado los conceptos de «deberes procesales», «obligaciones procesales» y «cargas procesales». Los primeros hacen alusión a los imperativos ordenados en la ley para el adecuado desarrollo del proceso y que incumben tanto al juez como a las partes.
Los segundos son las obligaciones de contenido patrimonial impuestas a los sujetos procesales con ocasión del adelantamiento del proceso, como las costas. Finalmente, las cargas procesales son situaciones que fija la ley que implican una realización de una conducta facultativa de las partes y en su propio beneficio y cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables en su contra, verbigracia, no aportar pruebas.
Al respecto ver Auto del 17 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil, que resolvió una reposición. Gaceta Judicial tomo CLXXX – N.º 2419, Bogotá, Colombia, año de 1985, pág. 427. También ver lo sentencia de la Corte Constitucional C-1512 de 2000. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co totalidad del expediente administrativo de acuerdo con el artículo 175 del CPACA, este corresponde exclusivamente a «[…] aquel que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder. […]».
En tal sentido, la documentación a la que alude la norma es la que se haya recaudado desde el inicio del procedimiento administrativo hasta su culminación a través de un acto definitivo, por lo que en el presente caso, no es cierto como lo aduce el recurrente, que era la entidad territorial demandada quien debía presentar todos los medios de convicción diferentes a los de la actuación bajo estudio, la cual solo constaba de la petición que dio origen a aquella y la eventual decisión adoptada que en este caso no se profirió. Bajo este entendido, al margen de las posibles investigaciones y sanciones disciplinarias contra los funcionarios encargados de cumplir con el referido deber procesal, resulta indispensable resaltar que aun así, la parte demandada no estaba obligada anexar con su contestación documentos diferentes al que ya reposaba en el plenario, como lo es la reclamación del libelista para obtener el reajuste salarial materia de controversia.
Por lo expuesto, debe tenerse en cuenta que es el libelista quien aduce que se encontraba en una situación de equiparación salarial con fundamento en el aparente ejercicio de la misma plaza ocupada por el señor Darío Castro de la Hoz, de modo que aquel debía tener la evidencia documental o testimonial de ese supuesto, sin que pueda pensarse que es la entidad empleadora la que está en mejores condiciones para corroborar aquello, pues ese presunto trato discriminatorio no solo debe ser funcional, sino en las demás condiciones como perfil, experiencia y otros requisitos que únicamente puede acreditar quien alega que los cumple.
En todo caso, el enfoque de convicción en este punto, más que unos hechos específicos es la imputación del supuesto actuar discriminatorio de la autoridad demandada, el cual inicialmente se presume ajustado a derecho. Tal punto hace inviable reasignar la carga probatoria a la entidad y exonerar de ella al demandante, pues transgrediría las garantías constitucionales del debido proceso y de la no autoincriminación, tal como esta misma Subsección11 lo planteó en sentencia del 8 de octubre de 2020 bajo la siguiente intelección: «[…] A pesar de ser cierta la dificultad que comporta el tener que probar aquel punto factual, debe tenerse en cuenta que esto no se torna en una mayor facilidad para aportar el medio demostrativo por parte del sujeto endilgado y en la consecuente dinamicidad de la carga en comento tendiente a que sea aquel quien haga evidente la posición contraria.
Lo anunciado porque al no tratarse de un hecho en sí mismo sino una suerte de imputación fáctica y jurídica, sería violatorio de las garantías constitucionales de prohibición de autoincriminación y particularmente en el caso de las entidades del estado, del precepto de inoperancia de la confesión, cuyo sustento es precisamente la legalidad inherente a sus actos, que solo puede ser enervada con un adecuado ejercicio probatorio, el cual que por antonomasia no le puede corresponder a la propia administración al no tratarse de un régimen objetivo de judicialización donde se asuma desde el principio la arbitrariedad del Estado. […]».
Por otra parte y sin perjuicio de lo expuesto, también se descarta la posibilidad de que ante la falta de pruebas aportadas por el señor Mazenett Contreras, fuera el juez quien tuviera la obligación de actuar ex officio a su favor para decretar y buscar la práctica de los medios de convicción que se consideraran pertinentes para corroborar la tesis jurídica con la que respalda sus pretensiones. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 8 de octubre de 2020.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-02283-01 (0093-17). 17 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se observa que esta Sala12 en sentencia de tutela contra una providencia que asumió la referida improcedencia en un caso con similitudes fácticas y jurídicas, puntualizó que no se presenta un defecto fáctico y tampoco constituye un deber del juzgador intervenir en tal sentido.
Se rescata de dicho fallo lo siguiente: «[…] Se advierte que, como ciertamente lo manifestó el Tribunal, dentro del plenario no obra ninguna prueba relativa a las funciones asignadas al cargo cuya nivelación pretendía la demandante y las que efectivamente desempeñaba, lo cual impedía determinar si, como aquella lo afirmaba, cumplía las mismas obligaciones de dicho cargo y a pesar de ello recibía una remuneración menor (…) la accionante discurre que el juez, en ejercicio de sus facultades, tenía el deber de solicitar de oficio las pruebas requeridas para comprobar lo afirmado en la demanda.
No obstante, debe aclararse que si bien es cierto los jueces pueden decretar pruebas de oficio, también lo es que no pueden suplir el deber probatorio de alguna de las partes, pues ello equivaldría a favorecer a una de ellas y desconocer los derechos de la otra, con lo cual se generaría una parcialidad y un desequilibrio procesal. Lo sostenido en precedencia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la demandante contó con las oportunidades procesales necesarias para acreditar que ejercía las mismas funciones que las asignadas al cargo de auxiliar de servicios generales (…) las cuales fueron debidamente garantizadas por el Tribunal.
De hecho, en la demanda solicitó las pruebas que en su criterio reunían los requisitos para brindar convencimiento al juez, quien las decretó en la audiencia inicial. Ahora bien, si el municipio demandado no allegó las pruebas requeridas o las remitió de forma incompleta, la demandante podía, una vez el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué puso en conocimiento el contenido de los documentos presentados, informar la ausencia de ellas y/o insistir la práctica de las mismas.
Empero, decidió no pronunciarse (…) En ese orden de ideas, no se aprecia la configuración de un defecto fáctico en ninguna de sus dimensiones. Por el contrario, se denota que el Tribunal Administrativo del Tolima valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y con base en ellas adoptó una decisión ajustada a derecho. […]».
(Negrita fuera del texto original) Como se desprende de lo transcrito ut supra, no es posible que la autoridad judicial decrete pruebas de oficio en casos como el particular cuando se configura una clara inactividad de la parte activa para aportar e incluso para solicitar elementos de evidencia que demuestren sus supuestos de hecho, habida cuenta de que ello implicaría una suerte de parcialidad proscrita para el tercero objetivo que decide de fondo el litigio.
Es decir, la conducta oficiosa en controversias donde se requiere la práctica de determinados medios de convicción está limitada a buscar la verdad y esclarecer puntos oscuros del debate cuando las partes han cumplido adecuadamente su respectiva carga, pero esta no ha sido suficiente y definitivamente resulta indispensable demostrar un punto clave a fin de emitir una decisión de mérito ajustada a derecho.
Según lo anterior, la falta de interés así como de acciones afirmativas y contundentes de las partes para acreditar los elementos fácticos y jurídicos que se alegan con la demanda o su contestación, no puede ser suplida por las facultades oficiosas del juez, lo cual acontece en el presente caso donde se verifica que la parte activa solo allegó y solicitó las pruebas documentales enlistadas previamente, más aun cuando adujo con total precisión que aquellas eran suficientes para evidenciar el supuesto trato salarial discriminatorio que habilitaba la nivelación remunerativa deprecada.
Por lo anterior, se hace patente que el demandante incumplió con la carga procesal que solo le correspondía a aquel. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). 18 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, es dable precisar que el referido postulado adjetivo sobre la carga de la prueba se compone de tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor, relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur, que predica la absolución del demandado si la parte activa no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda13.
Bajo esta línea de intelección, se resalta que la inobservancia de la mentada carga trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por el otro extremo litigioso o por la ausencia de medios de comprobación, tal como se advierte en el presente caso y se convalida frente al análisis del tribunal de primera instancia. En conclusión: el señor Antonio Julio Mazenett Contreras no es titular del derecho al reajuste salarial previsto en la Resolución 000464 del 30 de diciembre de 2003, pues este acto es de carácter particular, y por lo tanto sus efectos solo podían concretarse respecto de los funcionarios enlistados expresamente en la referida decisión, en la que no se encuentra el demandante.
En todo caso, dicha determinación no podía aplicarse de manera general para todos los servidores de la Asamblea Departamental del Atlántico, en específico para todos los auxiliares de servicios generales, pues no se predicaba unidad de criterios para la extensión uniforme de la eficacia jurídica del acto en mención. En tal sentido, para la procedencia de una nivelación salarial como la deprecada, era obligación del libelista demostrar las condiciones de paridad y el tratamiento remunerativo discriminatorio por parte de la entidad demandada, sin embargo, aquel no cumplió con la carga probatoria para evidenciar lo propio, toda vez que de los únicos medios de convicción allegados a la actuación, no es posible realizar el ejercicio comparativo que permita evidenciar cada uno de los elementos objetivos de análisis previstos jurisprudencialmente para que proceda acceder a lo deprecado.
En todo caso, tampoco era viable redistribuir dicha imposición para que fuera suplida por la Asamblea Departamental del Atlántico, debido a que tales postulados de hecho solo pueden ser conocidos y demostrados por el interesado, quien tiene la facilidad y acceso a las evidencias de su propia afirmación. Lo mismo se sostiene acerca de la improcedencia para que el juez decretara pruebas de oficio tendientes a acreditar los puntos en litigio, toda vez que asentir en ello constituiría un acto parcializado ante la debilidad o inactividad de la parte demandante para sustentar la tesis jurídica de sus pretensiones.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por el libelista. 13 En la sentencia de la Corte Constitucional C-070 de 1993 se analizó la evolución de las reglas de la carga de la prueba contempladas en el artículo 177 del CPC.
Ver también la sentencia del Consejo de Estado del 11 de marzo de 2016. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 05001-23-31-000-2003-01739-01(1634-13). 19 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201614, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP15, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público16. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al demandante y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos conforme con la constancia secretarial visible a folio 252 del plenario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, 14 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 15 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 16 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 20 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00201-02 (6587-2019) Demandante: Antonio Julio Mazenett Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Antonio Julio Mazenett Contreras contra el departamento del Atlántico, Asamblea Departamental.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente