Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Temas: Contribución especial – año 2019.
Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Base gravable. Gastos de funcionamiento. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos1: “PRIMERO: NIÉGASE la excepción de inconstitucionalidad analizada en cuanto a la Resolución No. SSPD-20191000022815 del 16 de julio de 2019, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la excepción de ilegalidad respecto del artículo 2º de la Resolución No. SSPD-20191000022815 del 16 de julio de 2019, pero sólo en cuanto a la inclusión de la cuenta “gastos financieros” en la base gravable en la contribución especial del año 2019, por las razones anotadas en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. SSPD 20195340022666 del 25 de julio de 2019, mediante la cual le fue proferida a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -ISA liquidación oficial por la contribución especial por el servicio de energía eléctrica por el año gravable 2019; y de las Resoluciones Nos. SSPD 20195300038195 de 24 de septiembre de 2019 y SSPD 20195000046995 del 30 de octubre de 2019, que confirmaron el primer acto al desatar los recursos de reposición y apelación interpuestos, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: A título de restablecimiento, MODIFÍCASE la liquidación de la contribución especial del año 2019 a cargo de la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. – ISA, de acuerdo con la liquidación efectuada por esta Corporación en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ÓRDENESE a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios DEVOLVER a la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. -ISA, la suma de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO DIEZ PESOS ($2.939.461.110), ajustada al IPC, junto con los intereses moratorios que legalmente se causen según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: No se condena en costas (…) 1 Folios 1 a 31, índice 2, SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES A través de la Liquidación Oficial nro. 20195340022666 del 25 de julio de 20192, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial por la vigencia 2019 a cargo de la empresa demandante por valor de $3.105.964.000.
Contra la anterior liquidación, se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación el 22 de agosto de 20193, los cuales fueron resueltos en las Resoluciones nros. 20195300038195 del 24 de septiembre de 20194 y 20195000046995 del 30 de octubre de 20195, confirmando en su totalidad el acto recurrido. DEMANDA Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones6: “PRINCIPALES 1.
Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial SSPD N° 20195340022666 del 25 de julio de 2019, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la cual se liquidó la Contribución Especial para el año 2019, por valor de TRES MIL CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS MCTE ($3.105.964.000) a cargo de la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. 2.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución SSPD N°20195300038195 del 24 de septiembre de 2019, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición presentado por la EMPRESA INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022666 del 25 de julio de 2019, por el servicio público domiciliario de Energía Eléctrica, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmando en todas sus partes la Liquidación Oficial recurrida. 3.
Declarar la nulidad parcial de la Resolución SSPD N° 20195000046994 (sic) del 30 de octubre de 2019, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” interpuesto contra la Liquidación Oficial SSPD No. 20195340022666 del 25 de julio de 2019, expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, confirmando en todas sus partes la Liquidación recurrida. 4.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, reliquidar la Contribución Especial del año 2019, EXCLUYENDO de la base gravable para el cálculo de la Contribución Especial el valor reportado en el Sistema Único de Información -SUI- como gastos financieros; declarando que la Contribución Especial a cargo de ISA para el año 2019 corresponde a CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS (sic) PESOS ($166.503.280). 2 Folios 4 a 6, índice 2, SAMAI. 3 Folios 1 a 36, índice 2, SAMAI. 4 Folios 5 a 24, índice 2, SAMAI. 5 Folios 5 a 23, índice 2, SAMAI. 6 Folios 1 a 67, índice 2, SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. De igual forma, se reconozca el monto pagado por la sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., como anticipo de la Contribución Especial del año 2019, por valor de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MCTE ($85.000.000) (sic). 6.
Como consecuencia de la reliquidación de la Contribución Especial a cargo de ISA para el año 2019, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios DEVOLVER a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., el mayor valor pagado por concepto de contribución año 2019, equivalente a la suma de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO DIEZ PESOS ($2.939.461.110), debidamente indexados y con el reconocimiento de los intereses correspondientes.
Adicionalmente, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 7. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada en virtud de su actuación. SUBSIDIARIAS 1.
Solicitud de Control por vía de Excepción. Se solicita que en uso de las facultades constitucionales señaladas en el artículo 4 de la Carta Política, y el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, y debidamente desarrollado por la Jurisprudencia, admita esta respetuosa pretensión e INAPLIQUE para el caso concreto la Resolución N° SSPD- 20191000022815 del 16 de julio de 2019 que fijó la tarifa y la base de liquidación de la contribución especial; proferida sin el lleno de los requisitos legales y en abierta contraposición de los principios constitucionales de los contribuyentes, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para salvaguardar los derechos de la Sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. 2.
En la eventual situación de requerir cubrir el faltante presupuestal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se ADICIONE a la base gravable de la Contribución Especial, los gastos operativos de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA con la debida depuración de que trata dicho parágrafo; integrando a la base gravable para la liquidación la suma de $11.680.650.000, en cuyo caso, la contribución especial solo podría verse incrementada tan solo en CIENTO DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($116.806.500) según se ilustra en el libelo demandatorio”.
Normas invocadas como vulneradas y concepto de violación La demandante invocó como normas vulneradas los artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política; y 79 y 85 de la Ley 142 de 1994. El concepto de violación se sintetiza así: La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó a la demandante la contribución del año 2019 teniendo en cuenta dentro de la base gravable los “gastos financieros” por valor de $293.946.111.000, rubro que nunca se ha considerado dentro del concepto de gasto de funcionamiento enunciado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto no tiene una relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio de energía que realiza Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. – ISA.
La anterior inclusión generó un incremento de quince veces el valor de la contribución con respecto al año anterior, monto que aun así fue pagado por la empresa mediante un anticipo por $81.500.0007 y un pago posterior de $3.024.464.000. 7 Si bien en las pretensiones la parte demandante indicó que el anticipo correspondía a $85.000.000, consta en el expediente que en los actos demandados la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución teniendo en cuenta el anticipo pagado por valor de $81.500.000, valor que además se soporta con el “recibo de pago liquidación anticipo” que obra a folio 190, índice 2, SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los “gastos financieros” no hacen parte de la base gravable de la contribución, ya que no se encuentran relacionados con las funciones propias de la actividad que realiza la entidad vigilada, es decir, se ha entendido que los gastos de funcionamiento son aquellos relacionados con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, esto es los gastos asociados al servicio sometido a regulación. Por lo tanto, manifestó que no pueden hacer parte de la base gravable los recursos que la demandante destinó para servicios de la deuda e inversión. La cuenta 5805 (financieros), que hace parte del grupo 58 (otros gastos) correspondiente a las cuentas clase 5 (gastos), ha sido excluida expresamente por la jurisprudencia de acuerdo con en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Además, tampoco se demostró la necesidad de aumentar la base gravable con los gastos operativos, pues no existe prueba conducente del faltante presupuestal en el año 2019. Indicó que la determinación hecha por la entidad tuvo como fundamento la definición de “gastos” que establecen las normas internacionales de información financiera – NIIF, con el único fin de aumentar el valor a pagar a cargo de las entidades sometidas a la vigilancia de la entidad.
Sin embargo, si bien las NIIF no presentan una definición expresa de lo que se debe entender como gastos de funcionamiento, ni establecen la estructura de un catálogo de cuentas, hay que analizar cada partida de cara a lo ya señalado por la jurisprudencia. Consideró que, los actos se encuentran indebidamente motivados y con ellos se vulneraron los principios de buena fe, confianza legítima, certeza y seguridad jurídica, equidad, justicia, progresividad y la prohibición de tributos confiscatorios.
Por último, solicitó la inaplicación por inconstitucional del acto general - Resolución nro. 20191000022815 del 16 de julio de 2019, porque modificó uno de los elementos esenciales de la contribución especial sobrepasando los límites normativos en la determinación de la base gravable, y la inaplicación por ilegal del artículo 2° de la mencionada resolución al no depurar los “gastos financieros” de esta.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda8 al considerar que la expedición de la Ley 1314 de 2009 y la adopción de las normas internacionales de información financiera, implicaron una modificación en la determinación de la base gravable de la contribución especial conforme a los métodos fiables de cada empresa para informar los hechos económicos.
Por lo anterior, los rubros que la integran no pueden definirse a partir de un catálogo de cuentas, sino de acuerdo con la relación que tengan con el servicio prestado. En este sentido, los actos administrativos demandados se ajustaron a la aplicación de la definición de gastos y los criterios de reconocimiento contenidos en las NIIF, donde todas las erogaciones se consideran gastos directamente relacionados con la prestación del servicio público domiciliario sujetos a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia. 8 Folios 1 a 36, índice 2, SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que al presumirse la legalidad del acto general que otorgó las facultades a la Superintendencia para el cobro de la contribución en el año 2019, no podía este acto ser inaplicado.
En consecuencia, la entidad no vulneró el debido proceso al expedir los actos administrativos particulares ni estos se profirieron sin motivación, más cuando el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la habilita a ampliar la base a los gastos operativos con ocasión de la existencia de un déficit presupuestal de la entidad.
Por último, señaló que la Superintendencia tiene la facultad de expedir liquidaciones oficiales a sus vigiladas por el cobro de la contribución especial para garantizar la función constitucional delegada por el Presidente de la República, de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Al respecto, propuso las excepciones “ausencia de vicios de los actos administrativos demandados, por cuanto los motivos en los que se fundan son consistentes y congruentes acordes con la normativa y jurisprudencia aplicable”, “existencia en debida forma de la contribución especial establecida en el acto administrativo general resolución no. 20185300100025 del 30 de julio de 2018 (sic), en relación con las resoluciones de carácter particular atacadas por la demandante” y, la “genérica o innominada”.
SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca9 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Afirmó que mediante el acto general - Resolución nro. 20191000022815 de 16 de julio de 2019, la Superintendencia estableció la tarifa y la base gravable de la contribución especial para el año 2019 justificando en su parte considerativa, las normas que le otorgan las facultades de inspección, vigilancia y control sobre las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios y aquellas que autorizan ampliar la base ante la presencia de un faltante presupuestal.
En este sentido concluyó que no procede la excepción por inconstitucionalidad de dicha resolución, ya que en ella se expusieron las razones de hecho y de derecho para la fijación de la tarifa, el procedimiento y la liquidación de la base del tributo en el año 2019. El Tribunal indicó que si bien los actos demandados tuvieron en cuenta lo establecido por el acto general, excluyendo del cálculo de la base gravable de la contribución especial los conceptos expresamente indicados en él, la Superintendencia incluyó también los “gastos financieros”, al estar inmersos en la categoría de “gastos de administración” informados por el mismo contribuyente.
Respecto de la inclusión de los “gastos financieros” clasificados en la cuenta 5805, reiteró el criterio del Consejo de Estado según el cual no todo gasto puede ser considerado como de funcionamiento para efectos de establecer la base gravable de la contribución especial, ya que los gastos de funcionamiento solo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de la Superintendencia. Por lo anterior, el Tribunal concluyó que el rubro por gastos 9 Folios 1 a 31, índice 2, SAMAI.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co financieros no cumple los presupuestos normativos para adicionarse en la base gravable de la contribución al no estar asociado con el servicio público de energía eléctrica prestado por la demandante.
Indicó que aun cuando el actual contexto normativo contable regulado por las NIIF haya ampliado el concepto de gasto, no constituye una justificación para desatender el concepto de “gastos de funcionamiento” desarrollado por la jurisprudencia. Además, consideró que tampoco bajo la habilitación que dispone el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 pueden integrarse a la base los “gastos financieros”, pues allí se indicaron con precisión los rubros que podían incorporarse en caso de un faltante presupuestal.
El a quo encontró acreditada la causal de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados, y la excepción de ilegalidad del artículo 2º del acto general - Resolución nro. 20191000022815 del 16 de julio de 2019 al incluir en la base del tributo cuentas que no están asociadas a la prestación del servicio regulado.
Por lo anterior, declaró la nulidad parcial de los actos demandados, y a título de restablecimiento del derecho liquidó la contribución especial del año 2019 a cargo de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., excluyendo de la base gravable los gastos financieros, por un valor de $166.503.280, y un monto a devolver por $2.939.461.110, ajustado al IPC junto con los intereses moratorios según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló el fallo10, con base en los siguientes argumentos: El Tribunal al declarar la excepción de ilegalidad del artículo 2º de la Resolución nro. 20191000022815 del 16 de julio de 2019, se extralimitó en sus funciones pues resolvió sobre la nulidad de un acto administrativo general que no fue objeto de la demanda.
Señaló que la jurisprudencia ha entendido que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pretende que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre los gastos operativos para cubrir en la proporción necesaria el costo del servicio prestado por la Superintendencia. Por esto, es necesario analizar el verdadero espíritu y finalidad de la norma, consistente en garantizar que la entidad cumpla con su función constitucional de ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Advirtió que se debe atender el principio de legalidad del gasto, respetando la cuantía destinada y aprobada por el Congreso de la República, y considerar que el acto general se presume legal y, por lo tanto, no puede inaplicarse. Por consiguiente, como además la demandante no allegó pruebas que desvirtuaron que la liquidación de la contribución para el año 2019 fue contraria a la Constitución, la ley o el interés público, o que los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia, o en forma irregular, o mediante falsa motivación, deben desestimarse las pretensiones.
Los actos acusados fueron expedidos por la 10 Folios 1 a 5, índice 2, SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Al no decretarse pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5 artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021, no se corrió traslado para alegar. La demandante11 manifestó que aun cuando el acto general que determinó la base gravable y tarifa de la contribución para el año 2019 no fue demandado, no se impide controvertir la legalidad de los actos particulares de cara a los elementos del tributo definidos en la ley y el acto general.
Indicó que no se puede desatender el tenor literal del parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ya que los únicos rubros que se pueden adicionar a la base gravable son las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, sin que sea posible integrar en la base gravable los “gastos financieros”. El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada le corresponde a la Sala determinar si los gastos de funcionamiento alegados por la demandante, deben o no ser excluidos de la base gravable de la contribución especial liquidada a su cargo para el periodo gravable 2019, con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
La Sala considera relevante indicar que los elementos esenciales de la contribución especial fueron definidos por el legislador en la Ley 142 de 1994, y desarrollados para el año 2019 mediante el acto administrativo general - Resolución nro. 20191000022815 del 16 de julio de 2019, la cual fue sometida a estudio de legalidad ante esta Corporación mediante la sentencia del 16 de marzo del 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, la cual se reiterará en lo pertinente.
Excepción de ilegalidad de la Resolución nro. 20191000022815 del 2019 La Superintendencia alega en el recurso de apelación que el Tribunal se extralimitó en sus funciones al resolver sobre la legalidad de este acto administrativo general, dado que se encontraba vigente y no fue objeto de la demanda que interpuso Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. La Sala considera que, según lo dispone el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, contrario a lo afirmado por la 11 Folios 1 a 6, índice 2, SAMAI. 12 CPACA.
“Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley”. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia los jueces sí están facultados para inaplicar con efectos interpartes, a oficio o a petición de parte, los actos administrativos cuando vulneren la Constitución o la ley, por lo que, el Tribunal no se extralimitó en sus competencias.
No prospera el cargo de apelación. Base gravable de la contribución especial En virtud del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se estableció la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de recuperar los costos del servicio que presta la entidad.
Entre otros aspectos, este artículo determinó que la base gravable de la contribución especial está integrada por los gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, y en caso de existir un faltante presupuestal, pueden también incluirse los gastos operativos, en la proporción necesaria para cubrir dicho faltante.
Sobre la inclusión de los gastos operativos, esta Sección ha señalado13 que no basta con justificar un faltante presupuestal para adicionar a la base gravable cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento, pues dicha excepción a la regla general, solo está prevista para los gastos operativos como son las compras en bloque y/o a largo plazo, compras en bolsa y/o a corto plazo, uso de líneas, redes y ductos, entre otros, cuando hubiere lugar a ello.
Es claro según el criterio reiterado, que la regla prevista en el parágrafo segundo del artículo 85 de la ley en mención, no faculta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a incluir cualquier costo o gasto en la base de liquidación de la contribución. Teniendo esto en cuenta, y conociendo que la entidad demandada no incluyó en la liquidación oficial gastos operativos, se concluye que los “gastos financieros” alegados no pueden ser objeto de la base gravable según la regla exceptiva indicada en el parágrafo segundo de la norma, es decir, que no pueden ser incluidos por virtud del faltante presupuestal del año 2019.
Ahora, la Superintendencia a su vez señaló que los “gastos financieros” sí debían ser considerados dentro de la base gravable ya que son gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio, en contraposición de la demandante y el Tribunal quienes consideraron que no son rubros que puedan ser incluidos a efectos de la liquidación de la contribución. Con relación a los gastos de funcionamiento, el criterio reiterado de esta Corporación y señalado expresamente en la sentencia del 16 de marzo de 2023, ha determinado que no todos los gastos de la clase 5 integran la base gravable de la contribución especial, sino que se restringe a aquellos asociados a la prestación del servicio, de la siguiente manera14: 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, C.P. Milton Chaves García; Sentencia del 16 de marzo del 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 29 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP.
Martha Teresa Briceño de Valencia; Sentencia del del 12 de agosto de 2014, exp. 19853, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Sentencia de 11 de mayo de 2017, exp. 20179, CP. Milton Chaves García; Sentencias del 1 de junio de 2023, exp. 27363, del 16 de marzo del 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión. Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5 - Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.” En este sentido, así se hayan excluido expresamente en el acto general - Resolución nro. 20191000022815 del 16 de julio de 2019, ciertos rubros como impuestos, tasas y contribuciones, deterioro, depreciación o amortización, también es cierto que es una regla ya establecida que para determinar la base gravable no todos los gastos mencionados en las cuentas de la “Clase 5 – Gastos”, pueden ser tenidos en cuenta pues su incorporación se limita solo a aquellos que tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan las entidades de servicios públicos.
Puntualmente la jurisprudencia ha señalado que “sobre la inclusión del grupo 58 -otros gastos-, y en específico sobre las cuentas 5805 -financieros-, 5810 -extraordinarios- y 5815 -ajustes de ejercicios anteriores-, se precisó que no podían integrar la base gravable de la contribución por no estar asociados a la prestación del servicio regulado”15.
Pese a que los gastos financieros se clasifican como tales, no son de aquellos gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a la vigilancia, control, inspección y regulación de la Superintendencia, es decir, no tienen una relación necesaria e inescindible con la prestación del servicio público de energía que proporciona y ejecuta la demandante.
Por lo tanto, la inclusión en la base gravable de este rubro excede la facultad prevista por el legislador y vicia de nulidad los actos acusados 16. Por último, se advierte que aun cuando en los actos particulares demandados se adujo que la inclusión en la base gravable de los “gastos financieros”, tenía fundamento en la nueva definición de gastos adoptada con las normas internacionales de información financiera, dicho argumento no es de recibo, en tanto “el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento17”.
Así, de conformidad con las reglas que establece el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y la sentencia del 16 de marzo del 2023 del acto general que determinó los elementos de la contribución especial por el periodo 2019, los gastos financieros deben correr igual suerte que los impuestos, tasas y contribuciones, deterioro, depreciación, amortización, provisiones, ajuste por diferencia en cambio, impuesto a las ganancias corrientes, impuestos a las ganancias diferido y licencias contribuciones y regalías, al 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de agosto de 2014, exp. 19853, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y sentencia del 16 de marzo del 2023, exp. 25615, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 2023, exp. 27363, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, CP. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00173-01 (28303) Demandante: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no conformar la base gravable de la contribución especial, por no ser en estricto sentido un gasto de funcionamiento asociado a la prestación del servicio de energía. Comoquiera que la Superintendencia no discutió la determinación del valor de la cuenta de “gastos financieros”, se confirmará en su totalidad la sentencia de primera instancia. Condena en costas Conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Reconocer personería a Darío Fernando Pedraza como apoderado de la parte demandada conforme con el poder visible en el expediente18. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 18 Folio 1 y 2, índice 2, SAMAI. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN