Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: BERTELSMANN SE & CO KGAA Demandada: U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN Temas: Impuesto de renta y complementarios – Año gravable 2014.
Ingresos por venta de acciones que no cotizan en bolsa. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión no. 3224120160000900008 del 3 de noviembre de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre renta y complementarios presentada por BERTELSMANN LTDA. [sic] para el año gravable 2014, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRESE la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por BERTELSMANN para el año gravable 2014 bajo la modalidad de cambio de titular de la inversión extranjera.
TERCERO: No se condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)”.
ANTECEDENTES Bertelsmann SE & CO KGAA es una sociedad organizada de acuerdo con las leyes de la República Federal de Alemania. El 30 de diciembre de 2014, esta sociedad vendió a una sociedad colombiana su participación accionaria en la sociedad Printer Colombiana S.A.S., equivalente al 47,9% del total, representada en 479.240.225 acciones por un valor de $14.362.760.532 (USD $6.104.700, liquidados a la tasa de cambio representativa del mercado de pesos colombianos/dólares de los Estados Unidos de América para la fecha de la operación)1.
El 30 de enero de 2015, la demandante presentó declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2014 en la modalidad de cambio de titular de inversión extranjera, en la cual consignó ingresos por ganancias ocasionales de $14.362.761.000, así como la retención en la fuente por $1.436.276.000 practicada por la sociedad adquirente de las acciones. 1 La copia de la versión en español del contrato suscrito entre las partes se encuentra como anexo en CD a folio 157 del cuaderno de pruebas nro. 2.
Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El 26 de abril de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN profirió el Requerimiento Especial nro. 322402016900002, en el cual propuso modificar la declaración del impuesto sobre la renta por cambio de titular de inversión extranjera presentada por la demandante, en el sentido de reajustar el valor de las acciones enajenadas a $34.800.029.000, según el valor intrínseco de las mismas, de conformidad con el artículo 90 del Estatuto Tributario, el artículo 379 del Código de Comercio, y varios oficios emitidos por la propia DIAN.
Igualmente, propuso el pago de una sanción por inexactitud por $3.269.963.000. Previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 3224120160000900008 del 3 de noviembre de 2016, modificando la declaración de renta presentada por Bertelsmann en los términos indicados en el requerimiento especial2.
DEMANDA La sociedad Bertelsmann SE & CO KGAA, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, y de conformidad con el inciso final del artículo 720 del Estatuto Tributario, formuló mediante apoderados ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones3: “PRIMERA Que se declare la nulidad del siguiente Acto Administrativo: (i) La Liquidación Oficial de Revisión No. 3224120160000-900008 del 03 de noviembre de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN modificó la Declaración del impuesto sobre la Renta y complementarios correspondiente al año gravable 2014 del contribuyente BERTELSMANN SE & CO KGAA (en adelante “BERTELSMANN” o “La Compañía”), y;
SEGUNDA Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la parte actora, mediante la declaración que [sic] el denuncio rentístico del Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al periodo gravable 2014, presentada por BERTELSMANN, ha quedado en firme en todos sus aspectos. TERCERA De manera subsidiaria, y sólo en caso de no prosperar las pretensiones anteriores, solicito se revoque la sanción por inexactitud, dado que no se configuran los supuestos de hecho para su procedencia. En todo caso, si fueran procedentes, deberían levantarse por presentarse una clara diferencia de criterios respecto de la interpretación del derecho aplicable.
CUARTA De manera subsidiaria, y solo en caso de no prosperar las pretensiones anteriores, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el parágrafo 5° del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, solicitamos que, en caso de no prosperar las anteriores peticiones, se reduzca el valor de la sanción por inexactitud del 160% al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la Liquidación Oficial y el saldo a favor declarado por nuestra representada”. 2 Folios 81 y ss. c.p. (36 y ss. del archivo nro. 9 del expediente en la plataforma Samai). 3 Folio 2, documento nro. 7 en la plataforma Samai.
Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 6, 13, 29, 83, 95 num. 9, 121 y 338 de la Constitución Política; y 90 y 647 del Estatuto Tributario.
Concepto de violación Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente4: Nulidad por infracción directa al artículo 90 del Estatuto Tributario Para la sociedad demandante, la autoridad tributaria interpretó erróneamente el artículo 90 del Estatuto Tributario, al exigir que el valor de las acciones enajenadas se estimara por el valor intrínseco de las mismas, a pesar de que la norma mencionada no exige que se aplique un determinado método de valoración, o que en determinadas circunstancias prime un método de valoración particular sobre otro.
La norma dispone que el enajenante debe establecer un precio de venta que corresponda a su valor comercial, pero no exige que se acuda al método del valor intrínseco. La propia doctrina de la DIAN ha reconocido que no es posible determinar el método de valoración de las acciones que no cotizan en bolsa al momento de la enajenación, por lo que a los contribuyentes no se les puede exigir la determinación del valor de venta de las acciones a partir de su valor intrínseco, sino que el precio fijado por las partes debe estar acorde con la naturaleza, condiciones y estado comercial de las acciones.
Esto supone que el contribuyente tiene la libertad de elegir el método que considere pertinente para fijar el valor comercial de las acciones, de acuerdo con la realidad económica de la compañía. En este caso, la demandante optó por valorar las acciones según el método de flujo de caja descontado porque este, además de contar con reconocido valor técnico y con amplia aceptación internacional, permitía considerar variables económicas que afectaban el patrimonio de la sociedad objeto de la enajenación, y por ende, la realidad económica de la operación. Este método permitía tener en cuenta las incertidumbres del mercado y el futuro de la sociedad cuya participación se enajenaba, como consta en la propuesta de desinversión que se anexó al expediente.
Las contingencias del mercado no permitían determinar la realidad económica de la compañía a partir de la aplicación del método de valoración por valor intrínseco, el cual solo toma en consideración el valor del patrimonio y el número de acciones. La metodología planteada por la DIAN no toma en cuenta los beneficios sociales que debe repartir la sociedad al final de cada ejercicio ni las afectaciones que el patrimonio social experimenta por el reparto de utilidades, lo cual genera una sobrevaloración del patrimonio.
En cambio, el método de valoración de flujo de caja descontado sí tiene en cuenta el rubro por utilidades a que tiene derecho el accionista dentro del capital social de la compañía, de modo que permite estimar con mayor precisión el verdadero valor comercial de las acciones enajenadas. Si bien el numeral 5°. del artículo 379 del Código de Comercio le otorga al accionista el derecho de recibir una parte proporcional de los activos sociales, ese derecho está asociado a la liquidación de la sociedad, circunstancia que no acaeció en el presente caso, dado que Printer Colombiana S.A.S. ha continuado con el normal desarrollo de su actividad; por tanto, el presupuesto previsto en el citado artículo y que le sirvió de fundamento a la DIAN no se presenta ni se cumple en el presente caso.
Y aun cuando se aceptara que el método de valoración por valor intrínseco resulta viable para 4 Folios 12 y ss., c.p.; 8 y ss. en el documento nro. 7 en Samai. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador determinar el valor comercial de las acciones, ese método no cuenta con la solvencia técnica necesaria para tomar en consideración variables que modifican anualmente el patrimonio de la compañía, que sí son tenidas en cuenta por el método de valoración de flujo de caja descontado utilizado en este caso.
Los oficios señalados por la DIAN como sustento de su posición (Concepto nro. 025264 del 13 de noviembre de 1997, y Oficios 083563 de 2010 y 021364 de 2014) parten de supuestos de hecho inaplicables a este caso, en tanto se refieren a los efectos tributarios de la venta de acciones en la que interviene un fideicomiso, o sobre el tratamiento tributario de una venta de acciones que, al parecer, cotizan en bolsa.
Por otra parte, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el asunto ha reconocido que el valor intrínseco es una opción válida para estimar el valor comercial de acciones que no cotizan en bolsa, no cabe descartar su valoración conforme otros métodos con mayor relevancia técnica, máxime cuando el contribuyente ha aportado pruebas de que el valor de las acciones enajenadas está atado a variables distintas al patrimonio de la sociedad cuyas acciones son objeto de venta.
Incluso, el régimen de precios de transferencia (art. 260-3 pár. 1.º) ha establecido que determinar el valor comercial de las acciones que no cotizan en bolsa a partir del valor intrínseco no permite generar la comparabilidad necesaria para saber si una operación de enajenación de acciones tuvo en consideración los precios de mercado. Ello supone que el propio legislador considera que el método del valor intrínseco no refleja el valor justo de mercado de las acciones que no cotizan en bolsa.
La Superintendencia de Sociedades ha señalado que dentro de los métodos de valoración de empresas, el método de flujo de caja descontado goza de mayor aceptación a nivel internacional, en tanto permite reflejar el precio comercial de las acciones; en cambio, no considera que el método del valor intrínseco sea un medio viable para valorar empresas que se encuentren como negocio en marcha, por no reflejar la capacidad potencial de generación de utilidades de las empresas, o el valor comercial actual de las mismas.
Violación del principio de esencia sobre la forma La administración tributaria desconoció en este caso el principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma, pues se limitó a un simple cotejo entre el valor comercial que se obtuvo con el método de valoración utilizado por la demandante y el valor intrínseco de las acciones, sin tener en cuenta el tipo de actividad económica que desarrolla Printer Colombiana S.A.S., ni las razones por las que la demandante realizó la venta de acciones.
La DIAN no examinó las pruebas que sustentaban el precio de venta fijado por las partes (como el informe de desinversión presentado), sino que se limitó a cotejar unos valores, y señalar que el precio pactado por las partes difería en más de un 25% del precio comercial calculado por la propia DIAN. Violación de los principios de justicia y equidad tributaria La modificación de los ingresos por ganancias ocasionales efectuada por la administración en los actos demandados supone que estos se encuentran sobreestimados, mientras que los costos son subestimados: para la DIAN, como el valor de los costos declarados por la compañía ($14.362.761.000) no fue cuestionado en el requerimiento especial, y no cabe corregirlo voluntariamente, no es posible tomar el valor del costo fiscal en $17.900.077.781, que corresponde al costo fiscal real, y que no fue incluido por la demandante en su declaración con el fin de no reflejar una pérdida en su declaración. Si se pretende la debida aplicación del método de valoración a partir del valor intrínseco, la administración no puede tener en cuenta Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador únicamente los factores que resultan favorables a su proceso de fiscalización, descartando aquellos que no le favorecen. Por otra parte, si para la DIAN el valor de la operación no correspondió a su valor comercial, porque se separó en más del 25% del valor promedio para activos de la misma clase, y concluyó que el valor comercial es equivalente a $34.800.029.000, entonces debió calcular el valor del ingreso por ganancias ocasionales en el 75% de dicho monto ($26.100.021.750).
Improcedencia de la sanción por inexactitud La sanción por inexactitud impuesta en el acto demandado resulta improcedente, en la medida en que no se configura el supuesto de hecho sancionable dispuesto en el artículo 647 E.T., como quiera que la demandante no omitió ingresos, ni impuestos generados por las operaciones gravadas, ni incluyó deducciones inexistentes, ni utilizó en su declaración tributaria datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados.
En cambio, sí se encuentra configurada una diferencia de criterios que excluye la aplicación de la sanción, en la medida en que la demandante actuó de conformidad con su entendimiento de las normas aplicables, especialmente del alcance del artículo 90 E.T. En todo caso, y aún si se considera procedente la sanción por inexactitud, esta no puede fijarse en el monto establecido por la liquidación oficial demandada, equivalente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la DIAN y el monto determinado por el contribuyente, sino que debe recalcularse de conformidad con los principios de gradualidad y favorabilidad en materia sancionatoria tributaria, según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, y en el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la liquidación oficial demandada se ajusta en todo al ordenamiento jurídico aplicable5. Para la administración, el valor de la venta de las acciones debió sujetarse a la regla establecida en el art. 90 E.T., cuya redacción se orienta a evitar que los contribuyentes utilicen un precio de venta muy inferior al precio real o comercial.
La jurisprudencia del Consejo de Estado señala que el valor real de una acción puede obtenerse con cierta aproximación mediante la división del capital contable entre el número total de las acciones vendidas. Es procedente exigir la utilización del valor intrínseco para establecer el precio de enajenación de las acciones, ya que estas confieren a su propietario derechos sobre el patrimonio y sobre una parte proporcional de las utilidades (art. 379 C.Co.), como lo reconoce la doctrina de la DIAN.
El valor intrínseco es el que refleja la realidad mercantil del precio de compra o venta de las acciones, y constituye un instrumento autorizado por la ley fiscal para que la autoridad tributaria lo utilice como referencia para estimar la realidad comercial del precio de venta acordado por las partes. En este caso, resulta que el patrimonio neto de Printer Colombiana S.A.S. ascendía a $72.615.000.000, valor que al ser dividido entre el número de acciones en circulación (1.000.000.000), arroja un valor intrínseco por acción de $72.615.
Y al multiplicar este valor por las acciones vendidas (479.240.225), se obtiene un valor intrínseco de $34.800.028.938, aproximado a $34.800.029.000, que fue el estimado en la liquidación oficial. De allí también se concluye que el valor declarado por la demandante 5 Documento nro. 21 en Samai. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ($14.362.461.000) difiere en más de un 25% del valor intrínseco de las acciones enajenadas, lo cual lleva a concluir que la demandante incumplió la norma sobre valoración de acciones para enajenación contenida en el artículo 90 E.T. Añade que en este caso no se discute una operación de venta entre vinculados económicos, por lo que lo dispuesto para el régimen de precios de transferencia no resulta aplicable.
Tampoco cabe tener en cuenta los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades sobre los métodos de valoración, en la medida en que dicha entidad no tiene competencia en materia tributaria, ni es órgano de control de la DIAN. La administración no desconoce el principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma. Antes bien, precisamente la prevalencia de la sustancia sobre la forma permite que la administración examine de fondo las operaciones mercantiles que ejecutan los contribuyentes, y verifique que las mismas se ejecuten en el marco de la ley.
En este caso, resultó pertinente y oportuna la expedición de la liquidación oficial de revisión en los términos en que fue proferida, para ajustar la actuación del contribuyente al marco fiscal que le es propio, y que responde a la operación ejecutada. No cabe ajustar el renglón correspondiente al costo de las acciones, en tanto la expedición del requerimiento especial descarta la posibilidad de que el contribuyente modifique la declaración tributaria a su arbitrio.
Por tanto, no puede la administración reliquidar el valor de la transacción al 75% del valor intrínseco, pues ese cambio debía ser realizado por la propia demandante en la oportunidad señalada en los artículos 588 y 589 E.T. Por último, señala que resulta procedente imponer la sanción por inexactitud a cargo de la demandante, en la medida en que incluyó en su declaración datos equivocados, pues incorporó valores que no corresponden a la realidad de la operación, y que tienen por objeto disminuir el monto del impuesto a su cargo.
No cabe hablar de una diferencia de criterios, pues la demandante utilizó un método de valoración de las acciones no autorizado, lo que implica que registró la operación por un valor inferior al real. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: El método de valor intrínseco de las acciones que no cotizan en bolsa constituye una opción válida para que la administración tributaria determine su valor comercial.
Sin embargo, en cada caso concreto, debe verse que ese valor no sea extraño a la naturaleza y condiciones de las acciones al tiempo de su enajenación. De conformidad con el artículo 90 del Estatuto Tributario, el precio de enajenación que sirve de base para determinar la utilidad obtenida en la venta de activos es su valor comercial. Si bien la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha aceptado el valor intrínseco como valor comercial en la enajenación de acciones de sociedades que no cotizan en bolsa, en este caso la sociedad demandante demostró que el valor de la acción no dependía únicamente del patrimonio neto de la sociedad objeto de venta, porque se trataba de una compañía que arrojaba pérdidas en desarrollo de su actividad, y con una proyección negativa para los siguientes periodos.
La demandante probó que el precio recibido por la venta de las acciones sí correspondía a su valor comercial, en tanto se fijó tomando en cuenta las condiciones del mercado de las compañías que se dedican a la misma actividad económica de Printer Colombiana S.A.S., y la situación financiera de esta en la fecha de la operación. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Así, se evidenció que esta compañía registró pérdidas en los años 2013 y 2014, de conformidad con los estados de resultados de los años mencionados. Adicionalmente, se demostró por medio de la propuesta de desinversión allegada al expediente que esos resultados negativos venían presentándose desde 2008, y que el mercado en que participa la misma empresa se caracterizaba por una fuerte competencia, y una incertidumbre en los resultados futuros.
Partiendo de ello, la demandante definió que la venta de sus acciones en Printer Colombiana S.A.S. era la opción estratégica más viable y ajustada a las condiciones del mercado; y que valorando las mismas según el método de flujo de caja, que según la Superintendencia de Sociedades tiene gran acogida para la valoración de empresas, era viable realizar la venta al precio acordado.
Por ello, era improcedente en este caso determinar el valor comercial de las acciones vendidas tomando en cuenta únicamente el patrimonio de Printer Colombiana S.A.S., como lo hizo la DIAN en la Liquidación Oficial de Revisión demandada, por cuanto el patrimonio no reflejaba la condición y estado de las acciones objeto de enajenación, en los términos del artículo 90 del Estatuto Tributario.
Además, si bien las acciones en una sociedad anónima dan derecho a sus accionistas sobre el patrimonio de la misma, ello no desvirtúa que el precio de venta pactado por las partes del contrato de compraventa corresponde a su valor comercial, y se demostró que la sociedad enajenada no estaba produciendo utilidad. La demandante hizo una proyección financiera del resultado de una liquidación de la sociedad cuyas acciones vendía, y concluyó que el precio pactado correspondía a un monto superior del esperado de la liquidación, porque se eliminaban los riesgos que la misma conlleva.
Añade el Tribunal que los artículos 61 del Decreto 2649 de 1993 y 6 del Decreto 835 de 1991 citados por la DIAN como sustento de la liquidación oficial de revisión demandada no son aplicables al presente caso, porque se refieren al valor patrimonial de las acciones y no a su valor comercial. En tanto que el valor pactado correspondía al valor comercial de las acciones, según lo dispuesto en el artículo 90 E.T., los reparos de la administración tributaria a la operación examinada no tenían sustento, y había lugar a declarar la nulidad de la liquidación oficial demandada.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló el fallo6, por considerar que el Tribunal no tuvo en cuenta la realidad de la operación de venta efectuada por la sociedad demandante. Para la entidad apelante, el Tribunal no reparó en la norma establecida para valorar las acciones objeto de venta que no cotizan en bolsa, contenida en el artículo 90 del Estatuto Tributario.
En este caso se precisó que las acciones enajenadas no son privilegiadas ni preferentes, sino que son acciones comunes u ordinarias, por lo que es procedente exigir el cumplimiento del cálculo del valor intrínseco para establecer el precio de enajenación de las acciones, ya que las acciones confieren a su propietario derechos sobre el patrimonio y sobre una parte proporcional de las utilidades.
Los derechos sobre el patrimonio que otorga la propiedad de las acciones hacen procedente reclamar que el valor comercial de las mismas a la fecha de la venta se establezca con base en el valor intrínseco, como lo ha sostenido la propia DIAN en sus conceptos. Y como el valor declarado por la demandante difería del valor comercial así estimado en más del 25%, se fijó un precio de enajenación de las acciones en la suma de $34.800.028.938, no por capricho, liberalidad o voluntariedad de la DIAN, o 6 Documento nro. 38 en el expediente electrónico de la plataforma Samai.
Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mediante un simple cálculo aritmético, sino en ejercicio de la facultad legal de la administración para ello, y conforme al artículo 90 E.T. En cuanto a los cargos de la demanda no examinados por el a quo, se reitera que no había lugar a ajustar el renglón correspondiente al costo de las acciones, en tanto ese cambio debía ser realizado por la propia demandante en la oportunidad señalada por la ley para la corrección voluntaria de sus declaraciones, mientras que la DIAN no era competente para ello.
Por último, insistió en la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta, en la medida en que no se presentó una diferencia de criterios con el contribuyente, sino que se constató que la demandante utilizó en su declaración un dato falso, relativo a la valoración de las acciones objeto de transacción. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La demandante no se pronunció durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Y, dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5.º de la citada norma, no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Previamente a resolver el litigio planteado en esta instancia judicial, la Sala advierte que la consejera de Estado Myriam Stella Gutiérrez Argüello manifestó estar impedida para conocer del presente proceso (índice 26), de acuerdo con la causal de impedimento del ordinal 9. ° del artículo 141 del Código General del Proceso.
Al respecto, la Sala constata que la consejera manifestó tener una amistad íntima con la apoderada de la parte actora, por lo que se declarará fundado el impedimento, de conformidad con el artículo 141.9 y 12 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012). En consecuencia, la Sala separará a la señora magistrada Dra. Gutiérrez Argüello del conocimiento del asunto, sin perjuicio de lo cual se dictará sentencia, en la medida en que existe cuórum decisorio.
Problema jurídico De conformidad con los términos del recurso de apelación presentado por la DIAN, le corresponde a la Sala determinar si el precio de enajenación de las acciones efectuada por la sociedad demandante, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Estatuto Tributario, debe ser su valor intrínseco. En caso contrario, la Sala se ocupará de estudiar los demás cargos de nulidad propuestos en la demanda contra la liquidación oficial de revisión demandada.
Estimación del valor de acciones que no cotizan en bolsa para efectos de enajenación El artículo 90 del Estatuto Tributario, en su texto vigente para la época de la operación de venta de acciones efectuada por Bertelsmann SE & CO, disponía los siguiente: Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “ARTÍCULO 90. Determinación de la renta bruta en la enajenación de activos. La renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos a cualquier título, está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados.
Cuando se trate de activos fijos depreciables, la utilidad que resulta al momento de la enajenación deberá imputarse, en primer término, a la renta líquida por recuperación de deducciones; el saldo de la utilidad constituye renta o ganancia ocasional, según el caso. El precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie.
Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto.
Cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, conforme a lo dispuesto en este artículo, el funcionario que esté adelantando el proceso de fiscalización respectivo, podrá rechazarlo para los efectos impositivos y señalar un precio de enajenación acorde con la naturaleza, condiciones y estado de los activos; atendiendo a los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, por el Departamento Nacional de Estadística, por la Superintendencia de Industria y Comercio, por el Banco de la República u otras entidades afines.
Su aplicación y discusión se harán dentro del mismo proceso. Se entiende que el valor asignado por las partes difiere notoriamente del promedio vigente, cuando se aparte en más de un veinticinco por ciento (25%) de los precios establecidos en el comercio para los bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de enajenación, teniendo en cuenta la naturaleza, condiciones y estado de los activos.” La norma establece que el valor de venta de activos por parte de los contribuyentes corresponde al valor comercial de los mismos, que equivale al directamente pactado por las partes, “…siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación”.
Por tanto, la transacción debe tomarse como efectuada por el valor señalado por las propias partes intervinientes, salvo que haya una diferencia significativa en dicho precio, que según lo aclaraba la misma disposición, ocurría cuando el valor acordado difería en más de un 25% del valor de mercado de bienes de la misma especie. Conforme el texto entonces vigente, es claro que el artículo 90 E.T. no exigía que la valoración de acciones se sujetara a un método en particular, sino que debía seguirse la regla general que ataba el valor de este tipo de activos a su valoración comercial.
En tanto no se exigía la utilización de ningún método contable o económico particular para estimar el valor de las acciones que fuesen objeto de venta por parte de los contribuyentes, no era dable exigir la utilización de un método o sistema de valuación específico para estimar el valor de la transacción de este tipo de activos. Al tenor literal del artículo 90 E.T. entonces aplicable, era viable tomar el valor intrínseco de las acciones como parámetro para estimar su valor de mercado, en tanto tal criterio resultara compatible con las reglas de valoración de acciones contenidas en la norma7.
Pero, por otra parte, también es cierto que la norma no recogía ningún método de valoración en particular, ni mucho menos indicaba que el método de valor intrínseco era el único válido a efectos de estimar el valor de acciones en venta. Así, acudir a otro método de valoración de las acciones era permitido conforme con la disposición, siempre y cuando su utilización estuviere debidamente probada y justificada. 7 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 10 de marzo de 2016, exp. 20922, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 9 de diciembre de 2010, exp. 17078, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 10 de abril de 1997, exp. 8207, M.P. Delio Gómez Leyva, y 7 de marzo de 1997, exp. 8102, M.P. Consuelo Sarria Olcos. Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Por tanto, no puede concluirse que la estimación efectuada del valor de las acciones conforme otro método o técnica contable o económica, distinto al de su valor intrínseco desconociera un mandato legal en ese sentido.
Nada en la norma citada indica que la estimación de las acciones teniendo en cuenta el patrimonio de la sociedad debía imponerse forzosamente en toda valoración de las acciones para la venta, ni que otros métodos de valoración (como el utilizado por la demandante) debían ser descartados de plano a la hora de estimar el valor de acciones para la venta.
En este caso no se discute una transacción efectuada sobre acciones especiales o de naturaleza preferente, sino de acciones ordinarias, como lo afirma la entidad apelante, pero de allí no se desprende que resultaba forzosa la valoración de las mismas conforme su valor intrínseco, pues el artículo 90 E.T. citado no lo dispuso expresamente así, ni cabía entender de su texto que tal método era el único autorizado para estimar el valor de acciones para efectos de su venta, fuesen privilegiadas o no. Además, el Tribunal consideró que la sociedad demandante demostró suficientemente que el valor de las acciones objeto de transacción no fue estimado en relación con el patrimonio de la sociedad a que pertenecían (Printer Colombiana S.A.S.), en razón a circunstancias propias del mercado en el que esta opera, lo cual justificaba apartarse de una valoración de las acciones conforme su valor intrínseco.
Dijo el Tribunal, analizando los documentos soporte de la transacción analizada8: “…si bien la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha aceptado el valor intrínseco como valor comercial en la enajenación de acciones de sociedades que no cotizan en bolsa, debe tenerse en cuenta que en el presente caso la sociedad demandante prueba que el valor de la acción no dependía únicamente del patrimonio neto de la sociedad objeto de venta, porque se trata de una compañía en pérdidas y con una proyección negativa para los siguientes periodos.
En efecto, la sociedad BERTELSMANN probó que el precio recibido por la venta de las acciones si correspondía a su valor comercial, en tanto se fijó tomando en cuenta las condiciones del mercado de las compañías que se dedican a la misma actividad económica de Printer Colombiana S.A.S., y la situación financiera de esta a la fecha de la operación. (…) “Adicionalmente, obra en el expediente traducción oficial del documento denominado “Divestment Proposal by Be Printers Americas – Sale of Printer Colombiana”, por medio del cual, se hace el análisis financiero y comercial de la oferta realizada por Casa Editorial El Tiempo S.A. para la compra de la participación de BERTELSMANN en la sociedad Printer Colombiana S.A.S., en el que se explica que esos resultados negativos vienen siendo afrontados por la sociedad desde 2008: (…)” Cabe añadir que la misma propuesta de desinversión analiza expresamente las condiciones de la venta de las acciones teniendo en cuenta el escenario de una eventual liquidación de la sociedad cuyas acciones serían objeto de venta9: “5.
Opciones estratégicas Estratégicamente, la venta de PCO al socio del negocio conjunto El Tiempo es la opción estratégica más viable. El Tiempo puede integrar a PCI con su negocio de impresión de periódico y asegurarse la producción de sus propias órdenes. Dadas las expectativas inciertas de PCO, Be Printers America encara tres opciones estratégicas para PCO: 8 Sentencia apelada en documento nro. 2 en Samai, págs. 19 y ss. 9 Propuesta de desinversión por Be Printers Americas (Venta de Printer Colombiana), en documento nro. 9 en la plataforma Samai, págs. 25 y 27.
Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador a) Bajo negocio en marcha, la posibilidad de un desarrollo negativo de negocios se mantiene como un riesgo que podría resultar en necesidades de restructuración y demanda de caja adicionales.
Aumentando la financiación por parte de terceros para tales proyectos puede resultar difícil bajo el futuro panorama de negocios incierto. Teniendo en cuenta tal desarrollo de negocios, no se ve muy probable que PCO genere una contribución positiva para los ingresos de Bertelsmann sino que por el contrario anticipa requerimientos de financiación para el futuro. b) Una liquidación conjunta con El Tiempo puede surgir como consecuencia de la opción a) pero también puede iniciarse en cualquier momento si la decisión se toma de forma unánime.
Actualmente, el valor de liquidación de PCO ha sido determinado conjuntamente usando valoraciones de expertos para las propiedades, planta, maquinaria y equipo técnico para llegar a un valor de 5,0 millones de euros (USD 6,3millones) por el 50% de la participación. Este valor ya incluye la contabilización de ciertos descuentos en la valoración del activo pero asume los riesgos de que mayores descuentos deban ser otorgados debido al hecho de que el tiempo es un factor limitante durante la liquidación (específicamente los valores de los inmuebles totalizan> 19,0 millones de euros).
(…) 8. Conclusión Teniendo en cuenta que la actual oferta de precio es equivalente a la mayor valoración interna, bajo las incertidumbres presentes del mercado, y dado que la continuación del negocio es preferible a su liquidación real desde un punto de vista de la reputación, la oferta de El Tiempo de tomar completamente el negocio de PCO debe considerarse de forma positiva.
Es una buena oportunidad para reducir la exposición y atención de gerenciamiento de Be Printers en Colombia y evita el riesgo de llevar a cabo una liquidación”. El a quo sí estimó el alcance del artículo 90 E.T. entonces vigente a la luz del caso concreto, y llegó a la conclusión válida de que no había lugar a exigir la utilización del valor intrínseco como método de valoración de las acciones objeto de la enajenación cuestionada por la DIAN, no solo porque la norma no excluía otra forma de valoración, sino porque los documentos que soportaban la venta daban cuenta de la estimación de su valor conforme a la situación del mercado de la sociedad cuyo patrimonio representan.
La estimación realizada de la situación de la compañía teniendo en cuenta escenarios de continuidad en la operación, antes que en su liquidación, justificaron la valoración de las acciones conforme el método utilizado, antes que el de valor intrínseco exigido por la administración en los actos demandados. La Sala estima entonces que le asiste razón al Tribunal al concluir que el artículo 90 E.T. entonces vigente no forzaba la utilización del método de valor intrínseco para calcular el valor de las acciones enajenadas por la demandante, descartando cualquier otro, y además, que era viable establecer el valor comercial de dichas acciones conforme otro método, teniendo en cuenta la realidad del mercado a que pertenece la sociedad cuyas acciones fueron objeto de venta.
En contraste, la administración no demostró que el artículo 90 citado descartara la utilización de un método distinto al de valor intrínseco, ni que el análisis de mercado ofrecido por la demandante y recogido por el Tribunal fuese incorrecto o equivocado, al punto de hacer necesaria la valoración conforme al valor intrínseco, y de contera, ilegal cualquier otro método de valoración. Por tanto, se concluye que no le asiste razón a la entidad apelante pues no desvirtuó que el precio de enajenación correspondiera al valor comercial de las acciones, por lo cual se impone negar el cargo de apelación presentado por la entidad demandada, y confirmar la sentencia apelada.
Condena en costas De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Radicación: 25000-23-37-000-2017-00365-01 (26072) Demandante: Bertelsmann SE & CO KGAA FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora Myriam Stella Gutiérrez Argüello, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN